臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,上更(二),411,20071128,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 李慧千 律師（扶助律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第774號中華民國95年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第8270號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月；

扣案之第二級毒品安非他命參包（依序驗後淨重分別：零點零肆公克、零點壹壹公克及零點零參公克），沒收併銷燬；

扣案之行動電話壹支（0000000000號，不含SIM卡壹只）、毒品之外包裝袋參個、分裝匙壹支、分裝袋拾柒個、電子磅秤壹台，均沒收；

販賣安非他命所得財物新台幣參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得販賣，猶基於販賣第二級毒品安非他命以營利之概括犯意，於民國（下同）九十五年五月之前，即先向不詳姓名之安非他命藥頭「阿明」購得不詳數量之安非他命後，再嗣機販售給他人牟利。

甲○○以其所有行動電話（電話號碼為0000000000號，起訴書誤載為00000000000號，申用人為王嘉亨）作為販賣毒品之聯絡工具，先於九十五年五月二日或三日晚間，在台南縣永康市○○路「長億城大樓」附近，以每小包安非他命新台幣（下同）三百元之代價，販賣第二級毒品安非他命予乙○○一小包（乙○○涉犯毒品危害防制條例部分，已經檢察官以送觀察勒戒後無繼續使用之傾向，而予以不起訴處分確定在案）。

復承續前揭營利之概括犯意，於同年五月十八日凌晨五時四十五分許，再度前往台南市○○路與文南二街巷口附近，欲販賣第二級毒品安非他命予乙○○，惟尚未交付時，即因經警方在上址發現甲○○與乙○○行跡可疑，上前盤查，而當場在甲○○隨身攜帶之香煙盒與褲子左上方暗袋查獲第二級毒品安非他命共二包（含袋重分別約0. 2公克及0.3公克，經送驗後淨重分別為0.04、0.03公克）及門號為0000000000之行動電話一支，此次甲○○販賣第二級毒品安非他命始未得逞。

嗣警方經甲○○同意搜索後，前往其位在台南市○○○街五十七號「喬麗賓館」七０六室之租屋處內，另查獲第二級毒品安非他命一包（含袋重約0.20公克，送驗後淨重0.11公克）及其所有供販賣安非他命所用之分裝匙一支、分裝袋十七個及電子磅秤一台（另扣得吸食器一支，與本件販賣無涉），始循線查知上情。

二、案經台南市警察局第六分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。

是依本條規定，被告以外之人於司法警察調查時所為之陳述，必須審判中不符，且具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用同法第一百五十九條之二規定，認有證據能力。

查，證人乙○○於警詢之供述，被告及辯護人爭執其證據能力。

經查，證人乙○○係欲向被告購買第二級毒品安非他命時，因行跡可疑為警盤查而查獲，其於警詢之供述係出於其真意且具任意性，警方並無違法取供之情事，業據其證述在卷（見原審卷第106頁），惟因其警詢時之供述與審理時之證詞大致相符（見原審卷第103─107頁）。

是證人乙○○於警詢時之指訴即與上開具證據能力規定之要件不符，已非不可或缺，是本院認其無證據能力（惟仍可作為彈劾證據）。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣第二級毒品安非他命予乙○○之犯行，辯稱：九十五年五月二日或三日那次，是因乙○○問他有無安非他命，他便去買一千元之安非他命，再到永康市○○路長億城大樓附近，分一些安非他命予乙○○施用，後來他要離開時，乙○○問他身上有沒有錢，他說沒有錢，乙○○便拿三百元給他，說要給他加油用。

至於九十五年五月十八日那次，也是因乙○○打電話給他，問有沒有安非他命，當時他想請乙○○載回家，所以就叫乙○○先過來，想無償給乙○○一些安非他命，並請乙○○載他回家，乙○○在電話時雖有說要向他買三百元的安非他命，但他當時意思只是要給乙○○安非他命，不是要販賣云云。

惟查：㈠被告甲○○對其確有於九十五年五月二日或三日晚間，以其所使用之0000000000號行動電話與證人乙○○聯繫後，即前往台南縣永康市○○路「長億城大樓」附近，將第二級毒品安非他命一小包交付予乙○○，並於臨走前收受乙○○所交付之三百元。

另於九十五年五月十八日凌晨，因乙○○先以電話與其所使用之0000000000號行動電話聯繫，稱要購買三百元之安非他命後，渠等便相約在台南市○○路與文南二街巷口附近，欲交付第二級毒品安非他命予乙○○，惟尚未交付時，即為警方發現渠等行跡可疑，經盤查後當場在被告甲○○身上及其所租用之「喬麗賓館」七０六室內，分別查獲內裝晶體物之塑膠袋共三包及其所有之吸食器一支、分裝匙一支、分裝袋十七個及電子磅秤一台之事實，業據被告甲○○於原審及本院上訴審審理時坦承不諱在卷（見原審卷第28、141至142頁，本院上訴卷第34至36、48至49頁）。

而證人乙○○於原審審理時證稱：「都是向庭上被告甲○○買的（指其所吸用毒品是向何人購買）。」

、「朋友介紹（指如何知道被告甲○○有販賣毒品）。」

、「是的（指其於警訊時說曾於95年5月2日或03日在永康中華路長億城大樓附近，以三百元向被告購買毒品安非他命，有無如此陳述）。」

等語（見原審卷第103、105頁）等情無訛在卷，並有前揭經警方所查扣之內裝晶體物之塑膠袋共三包及被告甲○○所有之吸食器一支、分裝匙一支、分裝袋十七個及電子磅秤一台在卷可參。

㈡被告甲○○經警方於前揭時、地所查獲之內裝晶體物之塑膠袋共三包，經原審將「晶體物」囑由「高雄醫學大學附設中和紀念醫院」檢驗結果，已認定：確為甲基安非他命，其中編號⑴驗後淨重：0.04公克，編號⑵驗後淨重：0. 11公克，編號⑶驗後淨重：0.03公克，有「高雄醫學大學附設中和紀念醫院」95年07月13日高醫附科字第09500022 66號函及所附之檢驗報告書共三件附卷可稽（見原審卷第52─55頁）。

可知被告甲○○經警方查扣之晶體物確屬第二級毒品安非他命。

㈢證人乙○○經警方查獲時係尚未向被告購得第二級毒品安非他命，證人乙○○經移送台灣台南地方法院檢察署後，因有施用第二級毒品安非他命之犯行，遂經該署檢察官以送觀察勒戒後無繼續使用之傾向，而予以不起訴處分確定在案，有其臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可憑。

足證證人乙○○於向被告購買第二級毒品前即有施用第二級毒品安非他命之行為，再參與上情，證人乙○○所證於被查獲前即曾向被告購買第二級毒品安非他命，即非憑空捏造。

㈣被告甲○○於警詢已供稱：「我是…在台南市○○路，向一名叫阿明之男子所購買（指安非他命），我向阿明買二包共新台幣二千元整。」

等語（見警卷第6頁）。

參諸第二級毒品安非他命乃物稀價昂，且為政府懸為禁令，嚴加取締之違禁物，苟無利可圖，衡情被告應無甘冒被取締判處重刑之危險，平白從事毒品之買賣，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

又販賣毒品非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減其份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之。

從而，販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情。

然按販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

而本案被告以二千元價格向阿明購得安非他命二包，復販賣予證人乙○○稀少數量，且均向證人乙○○收取（或約定價格）三百元，顯然並非僅係供己身施用之毒品至明，足認被告於販入毒品安非他命後，顯然係有欲再予以賣出，而從中牟取差額利潤之意圖。

易言之，本件被告甲○○係基於營利賺取差價之意圖，始向他人販入毒品，殆無疑義。

況販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。

倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院94年度台上字第5317號裁判參照）。

㈤被告甲○○於原審已自承曾於九十五年五月二日或三日，有以00 00000000號行動電話與證人乙○○聯繫後，前往台南縣永康市○○路「長億城大樓」附近，交付第二級毒品安非他命一小包予證人乙○○，並於臨走前收受乙○○所交付之三百元等語，經核與證人乙○○於原審具結後之證稱內容大致相符，應堪採信，已如前述。

嗣經原審審理時依職權調閱被告所使用行動電話（即0000000000號）之通聯記錄，並核對後，被告甲○○與證人乙○○所持用之行動電話（號碼為：0000000000）於「95年5月1日」確有四次密集之通聯紀錄（時間分別為03:07:48-03:07:54、07:21:20- 07:21:28、09:48:09-09:48:09、05:47:03-05:47:06），有通聯紀錄一件附卷可參（見原審卷附之證件存置袋）。

查，此雖與被告及證人乙○○所陳述，於見面前以行動電話聯繫之通話時間點「九十五年五月二日或三日」有所不同，惟被告及證人乙○○於相約見面前先以電話聯繫之精確時間點，受限於人之記憶能力，對於非常細微處，本難以百分之百精準無誤。

且縱使被告與證人乙○○二人所陳，與實際通聯紀錄所顯現之時間點有些許之差異，然此對於被告與證人乙○○確有於前揭時間、地點相約見面，並互相交付第二級毒品安非他命一小包以及三百元此一客觀事實之認定，並無妨礙，尚不能執此採為有利被告之認定。

㈥被告雖辯稱：九十五年五月二日那次是因乙○○問他有無安非他命，他便去買一千元之安非他命，再到永康市○○路長億城大樓附近，分一些安非他命予乙○○施用，後來他要離開時，乙○○問他身上有沒有錢，他說沒有錢了，乙○○便拿三百元給他，說要給他加油用，並非要賣云云。

惟查，證人乙○○於原審證稱：「都是向庭上被告甲○○買的（指其所吸用毒品是向何人購買）。」

、「朋友介紹（指如何知道被告甲○○有販賣毒品）。」

、「是的（指其於警訊時說曾於九十五年五月二日或三日在永康中華路長億城大樓附近，以三百元向被告購買毒品安非他命，有無如此陳述）。」

、「五月二日、三日…（指向被告購買毒品的時間）。」

等語（見原審卷第103至105 頁）等情在卷。

則依證人乙○○所證，其既證稱與被告原並不相識，是因要施用第二級毒品安非他命，才透過朋友介紹，且其所施用的第二級毒品安非他命來源都是從被告而來（被告並未否認）。

再參以被告於檢察官偵查中亦自承與證人乙○○才認識幾個月而已（見偵查卷第6頁），並無長久深遠之情誼，且被告並無正當職業，此有刑案資料作業個別查詢報表一件可稽（見警卷第27 頁），經濟狀況非佳，衡諸常情，被告應無免費無償贈送安非他命予並無深厚情誼之證人乙○○施用之動機及可能。

況證人乙○○與被告間，素無嫌隙冤仇，其自無任意設詞誣陷被告之理。

是應以證人乙○○於原審具結後所為之證述為實在。

㈦至證人乙○○所證述之購買金額雖有五百元及三百元之前後不一之情形，然查證人乙○○於原審審理時已具結證稱；

「因為有時我拿三百（元）給被告，欠被告二百元，所以我每次都是購買五百元（指為何之前說購買都是五百元）。」

（見原審卷第106頁）等語。

再審酌被告及證人乙○○均稱該日最後實際上證人乙○○僅給付被告三百元，事後證人乙○○無意也未曾再償還被告二百元之事實，及此種討價還價或殺價之方式，於吸毒者向俗稱「藥頭」之販毒者購買毒品時，亦甚常見以觀。

可知該次被告販賣安非他命一小包予證人乙○○時，其所實際獲取之對價，應僅有三百元無誤。

況此就被告是否成立販賣第二級毒品罪之構成要件，亦尚無影響（即無重大瑕疵）。

是就此部分尚無礙本院對於此部分事實之認定。

㈧被告雖又辯稱：九十五年五月十八日那次，也是因乙○○打電話給他，問有沒有安非他命，當時他想請乙○○載回家，所以就叫乙○○先過來，想無償給乙○○一些安非他命，並請乙○○載他回家，乙○○在電話時雖有說要向伊買三百元的安非他命，但他當時意思只是要給乙○○安非他命，不是要賣云云。

惟按證人乙○○雖於原審先證稱：「當天我是要向甲○○購買毒品，甲○○回答我他現在身上沒有那麼多，只有一點點可以免費給我施用，所以我才到該處」等語。

惟嗣後又證述：「是的，我當天確實是要以三百元向被告購買毒品（即當庭經檢察官以其於警訊時有無說其要以三百元向被告購買毒品，來彈劾證人乙○○之前段證詞）。」

等情（見原審第105頁）。

依上，衡諸常情，顯見證人乙○○原係欲配合被告說詞，惟經檢察官交互詰問之後，始確立「九十五年五月十八日當天確實是要以三百元向被告購買毒品，才會前往該處為警查獲」之證述。

況如前所述，證人乙○○既證稱其與被告原不相識，是因施用毒品，才透過朋友介紹，且其所施用的毒品來源都是從被告而來，及被告亦自承與證人乙○○才認識幾個月而已，並無長久深遠之情誼，同時被告又無正當職業，經濟狀況非佳，衡諸常情，設若無利可圖，一般持有安非他命之人當無輕易將持有安非他命轉讓他人，而甘冒於再次向他人購買時，致生有被查獲移送追訴危險之理？而益證被告有營利意圖甚明，亦即被告顯無免費無償贈送安非他命予證人乙○○施用之動機及可能。

㈨綜上所述，依證人乙○○於原審審理時之前揭證詞，再參以被告甲○○對於其確有於前揭時地交付安非他命予證人乙○○（指第一次），及第二次經警方查獲時，除有毒品安非他命外，尚有供販賣所使用之分裝匙一支、分裝袋十七個及電子磅秤一台等情亦不爭執以觀，均足資擔保證人乙○○前揭證述內容具有相當程度之真實性，而得使本院確信被告甲○○有前揭犯罪事實，當屬真實無訛，而堪採信。

而被告所辯顯係卸責之詞，不足為其有利之認定。

事證明確，被告之犯行足堪認定，應予依法論科。

㈩又被告甲○○雖又於本院更二審時再聲請傳訊證人乙○○到庭作證，惟查證人乙○○已於95年8月8日在第一審審理時到庭結證並接受冗長之交互詰問甚詳在卷（見第一審卷第102頁至110頁)，本院經核證人乙○○於第一審之交互詰問已證述甚為明確，無庸再傳訊證人重複交互詰問之必要，併此敍明。

又被告甲○○於九十五年五月之前，即先向不詳姓名之安非他命藥頭「阿明」購得不詳數量之安非他命後，伺機販售給他人牟利之事實，雖未經檢察官於起訴書敘及，但此部分核與檢察官起訴被告販賣第二級毒品安非他命之事實屬同一事實，本院自得併予審判，亦此敍明。

二、論罪：㈠按安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品；

次按肅清煙毒條例中所謂「販賣」行為，不以販入後復行賣出為要件，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告完成，即該當販賣之要件（最高法院88年度台上字第2398號判決參照）。

查被告甲○○基於販賣第二級毒品安非他命以營利之概括犯意，於95年5月之前，即先向不詳姓名之安非他命藥頭「阿明」購得不詳數量之安非他命後，再伺機販售給他人牟利。

嗣於95年5月2日或5月3日晚間，在台南縣永康市○○路「長億城大樓」附近，以每小包安非他命新台幣三百元之代價，販賣第二級毒品安非他命予乙○○一小包，復承續前揭營利之概括犯意，於同年5月18日凌晨五時四十五分許，再度前往台南市○○路與文南二街巷口附近，欲販賣第二級毒品安非他命予乙○○，惟尚未交付時，即經警方在上址發現被告甲○○與乙○○行跡可疑，上前盤查，而查獲，此次販賣第二級毒品安非他命始未得逞等情，則被告甲○○意圖營利而在95年5月之前販入第二級毒後品後，於95年5月2日或3日第一次販賣與乙○○既遂之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為。

而被告甲○○在第一次即95年5月之前或95年5月2、3日間之販入及賣出行為既已完成一完整的販入賣出之販賣行為，其第二次即95年5月18日以後之單純賣出行為，在尚未交付時，即經警方在上址上前盤查而查獲，此次販賣第二級毒品安非他命始未得逞，則被告甲○○於95年5月18日販賣第二級毒品安非他命之行為係承上開基於販賣第二級毒品安非他命概括犯意，並已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯。

㈡核被告甲○○於95年5月2日或3日該次所為，已經完成賣出予證人乙○○之行為，自係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，至於被告於95年5月18日該次所為，係承上開基於販賣第二級毒品安非他命概括犯意，並已經著手於販賣行為即以電話洽商交易條件並達成合意，雖未及賣出即為警查獲，惟被告此部分之犯行，仍應成立毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

至被告先後為販賣而前、後持有第二級毒品之低度行為，則分別為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告甲○○先後販賣第二級毒品既遂 (即在95年5月之前販入第二級毒後品後，於95年5月2日或3日第一次販賣與乙○○既遂之行為)、未遂 (即於95年5月18日尚未交付第二級毒品安非他命時為警查獲)之犯行，均時間緊接、方法相同、所犯各係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定，論以既遂一罪，除主刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均依法加重其刑。

三、刑法新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。

又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例比等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。

查被告行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日生效施行。

茲比較本案所涉新舊刑法：㈠連續犯部分：被告行為後，新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。

且依修正後之新法既已刪除連續犯之規定，則所犯上述各罪，應依數罪併罰之規定分論併罰，比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即修正前之刑法第五十六條論以連續犯對被告較有利。

㈡罰金部分：刑法第三十三條第五款關於「罰金：一元以上」之規定，修正公布為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算」，刑法法定本刑中列有罰金者，其法定最低度罰金因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要，比較結果，以舊法有利於行為人，應適用舊法規定，定其罰金部分之法定刑。

㈢綜合比較上開法定刑之加減原因，以適用修正前刑法連續犯、罰金之規定，較有利於被告，自應依新法第二條第一項規定，適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，並一併適用之。

又沒收為從刑，從刑附屬於主刑，依主刑所適用之法律。

（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）

四、原審以被告事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：㈠本件被告甲○○於95年5月之前，即先向不詳姓名之安非他命藥頭「阿明」購得不詳數量之安非他命後，伺機販售給他人牟利等情，此部分雖未經檢察官於起訴書敘及，但與起訴之犯罪事實為同一事實，原判決漏未此就此部分記明並說明得併予審判之理由，即有未洽。

㈡毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」，而毒品之外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用，茍屬犯人所有之物，即應依上開規定宣告沒收，方為適法。

原判決僅對扣案之第二級毒品宣告沒收並銷燬之，對其外包裝則未依上揭規定宣告沒收，亦有判決不適用法則之違誤。

㈢被告係以申用人為王嘉亨之0000000000號之行動電話，作為販賣毒品之聯絡工具，而該行動電話雖係被告所有，惟該行動電話內之ＳＩＭ卡並非被告所有，原判決均予以宣告沒收，亦有未妥。

㈣又至於扣案屬被告所有之分裝袋十七個，尚未供被告販賣第二級毒品安非他命所用，應係刑法第38條第1項第2款供犯罪預備之物予以沒收，惟此部分原審亦依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，亦有未洽。

㈤被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，或否認犯罪，雖均不足採；

惟原判決既另有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

五、量刑：爰審酌被告販賣安非他命，助長毒害擴散，危害社會治安，惡性不輕，惟念其販賣次數非多、獲利之金額非鉅，因年輕識淺，思慮不週，及被告之素行、犯罪動機、目的、手段與犯後之態度等一切情狀，仍量處有期徒刑七年二月，以資儆懲。

六、沒收部分：㈠扣案之第二級毒品安非他命共三包（依序驗後淨重分別：0.04公克、0.11公克及0.03公克），均為查獲之毒品，應均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收併銷燬之。

㈡扣案之行動電話一支（不含0000000000門號ＳＩＭ卡）、毒品之包裝袋三只、分裝匙一支、分裝袋十七個、電子磅秤一台，均為被告所有，有扣押物品目錄表一紙在卷可稽（見警卷第15頁），並為供被告販賣毒品所用之財物，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。

㈢又扣案屬被告所有之分裝袋十七個，尚未供被告販賣第二級毒品安非他命所用，應依刑法第38條第1項第2款犯罪預備之物予以沒收。

㈣該些物品既均經扣案，即無全部或一部不能沒收之問題，自勿庸併宣告追徵價額或以財產抵償（最高法院93年度台上字第5468號判決參照）。

再按毒品危害防制條例第十九條第一項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度台上字第1218、2670、2743號判決參照）；

且毒品危害防制條例第十九條第一項規定，係採義務沒收主義。

且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收。

因之被告販賣安非他命所得之財物即三百元（至第二次因未及賣出，致無實際所得），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈤扣案之吸食器一支，雖被告所有，但並無證據證明係供被告犯本件販賣之罪所用或所得之物；

及上開0000000000號行動電話內之ＳＩＭ卡，係登記在王嘉亨名下，並非被告所有，業據被告供述在卷，均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條（修正前）、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官李傳來到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 戴勝利
法 官 顏基典
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂嘉文
中 華 民 國 96 年 11 月 28 日
【附錄】本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。