臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,上訴,1037,20071114,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第1037號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現於臺灣臺南監獄臺南分監執行中
指定辯護人 本院公設辯護人丁○○
被 告 丙○○
現於台灣高雄第二監獄執行中
指定辯護人 本院公設辯護人丁○○
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第1528號中華民國96年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第12839號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之手槍部分，及定執行刑部分均撤銷。

乙○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之手槍，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。

如附表壹編號壹至伍、柒所示之物均沒收。

其餘上訴駁回。

乙○○上開撤銷改判部分所處之有期徒刑陸年，罰金新臺幣伍拾萬元，如附表壹編號壹至伍、柒所示之物均沒收。

與駁回上訴部分所處之有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月（恐嚇部分），如附表壹編號貳所示之物沒收，及所處之有期徒刑捌年（殺人未遂部分），如附表壹編號貳所示之物沒收，應執行有期徒刑拾貳年，罰金新臺幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日，如附表壹編號壹至伍、柒所示之物均沒收。

事 實

一、乙○○前於民國（下同）94年7月間，因持有具殺傷力之子彈，經原審於95年3月31日以95年度簡字第783號判處有期徒刑5月確定（未構成累犯）。

乙○○明知非經中央主管機關許，不得製造、持有槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1、2款所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈。

詎乙○○基於製造完成具殺傷力之改造手槍之單一犯意，竟於95年初某日（95年1月15日之後），透過網路購得資以據為日後改造手槍後試射之用之具殺傷力子彈6顆、不具殺傷力之道具槍2把、不具殺傷力之裝飾用子彈、底火及火藥等物，並以其位於臺南市○○路139巷51弄16號之6住處為改造手槍之處所，持其所有如附表1編號5、7所示之電動鑽孔機、銼刀為工具，接續於：㈠95年3月間某日，以換裝金屬槍管及以鑽孔機或銼刀拋光槍管之方式，製造如附表1編號1所示之改造手槍1把，惟因製造技術不佳而不具殺傷力，於同年4月間持往臺南縣歸仁鄉某處試射時，無法擊發；

㈡95年6月間某日，再以相同方法，接續製造如附表1編號2所示之具殺傷力之改造手槍1把後，將之放置於上開住處，並於95年8月間某日，持之前往臺南縣歸仁鄉沙崙某處試射，順利擊發子彈。

二、乙○○受宋福生之邀，於95年8月26日晚間8時許，攜帶如附表1編號2所示之改造手槍（含彈匣1個及具殺傷力之改造子彈4顆），與宋福生、劉容青（均經檢察官為不起訴處分確定）前往位於臺南市○○○路○段105巷6號之「賓全汽車保養廠」，欲搬回宋福生所購買之車輛前輪定位器等物品，嗣乙○○因與「賓全汽車保養廠」負責人戊○○及在場之曾俊博等人一言不合，竟基於恐嚇他人生命、安全之犯意，向曾俊博（戊○○之姪子）恫稱：「你是不是沒有吃過子彈」等語，並持該把改造手槍抵住曾俊博之頭部，以此加害生命、身體之事恐嚇曾俊博，致其心生畏懼致生危害於安全。

嗣警方據報抵達「賓全汽車保養廠」瞭解，詎乙○○看到警方到達，為逃避查緝而逃至店外巷道，明知朝有人所在之地點開槍射擊，子彈極易射中他人身體，並致他人於死，竟仍基於縱發生死亡結果亦不違背其本意之不確定殺人犯意，持該把改造手槍，朝「賓全汽車保養廠」方向射擊2槍，其中1槍穿透「賓全汽車保養廠」內停放之小客車玻璃後，擊中「賓全汽車保養廠」員工己○○之頭部，造成己○○受有右前額鈍傷併撕裂傷之傷害，幸經緊急送醫救治，始未發生死亡結果。

嗣乙○○持槍逃往中華北路1段時欲再射擊，惟因卡彈而未擊發，並當場為警逮捕，而在其身上扣得如附表1編號2（內含附表1編號11、12、13②）之物，另在臺南市○區○○○路1段105巷內扣得附表1編號13①之彈頭2顆；

再經乙○○同意搜索，於其位於臺南市○區○○路139巷51弄16號之6及臺南縣永康市○○路172巷62弄28號等住、居所，另扣得其所有供犯造槍枝罪所用之附表1編號1、3、4、5、7所示之物（詳如附表1所示）。

三、案經臺南市警察局第五分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、被告乙○○部分：

一、關於証據能力部分：按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。

刑事訴訟法第158條之3定有明文。

證人即同案被告丙○○、宋福生於95年8月27日臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵訊時，就被告乙○○部分，係屬被告以外之人審判外之陳述，既未經具結，則依上開規定，証人丙○○、宋福生於95年8月27日偵查中之供証，對被告乙○○而言，自無證據能力。

二、實體部分：㈠訊據被告乙○○就如何製造上揭附表1編號1、2所示不具殺傷力，及具殺傷力之改造手槍，及上揭持槍恐嚇被害人曾俊博；

暨因為逃避查緝而持槍射擊2槍等事實，均坦承不諱，核與證人即同案被告丙○○於警詢、95年10月5日偵訊；

證人宋福生、曾俊博、「賓全汽車保養廠」之人員甲○○於警詢；

劉容青、「賓全汽車保養廠」員工己○○於警詢、偵訊；

證人戊○○於警詢、偵訊及原審中證述之情節大致相符（見警卷第7至9、13、17、20、21、23、26、28頁；

偵查卷第27、57至59頁；

原審卷第195至196至199頁）；

並經証人即當日追捕被告乙○○之員警倪受儒於原審結証稱「在臺南市○○○路1段105巷追捕被告乙○○，被告乙○○在『賓全汽車保養廠』附近開槍射擊」等情明確（見原審卷第190頁至第191頁、第192頁）。

此外，並有臺南市警察局第五分局95年12月28日南市警五刑字第09545278050號函附現場圖、刑案現場勘察報告及現場相片所示95年8月26日被告乙○○與員警槍戰過程圖示、照片60張（扣案物之相片）在卷可佐，另有如附表1所示之物扣案可資佐証（見本院卷第118頁至第136頁、第143頁、第146頁至第148頁）。

㈡被害人己○○因遭被告乙○○所持槍枝射擊而受有右前額鈍傷併撕裂傷之傷害一節，復有財團法人奇美醫院診斷證明書1紙在卷可查（見警卷第75頁），且經採集「賓全汽車保養廠」內遺留彈頭上血跡，與被害人己○○唾液檢測結果，DNA－STR型別相同，又有內政部警政署刑事警察局鑑驗書在卷足憑（見原審卷第89頁）。

㈢扣案之附表1編號1之槍枝經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑驗結果，認係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，欠缺槍管、復進簧桿等物，不具殺傷力；

附表1編號2之槍枝及子彈1顆經送該局以性能檢驗法及試射法鑑驗結果，認係由仿BERETTA廠92型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；

附表1編號11子彈1顆為具直徑約8.8MM金屬彈頭，經實際試射，可擊發，認具殺傷力，另有該局95年9月4日刑鑑字第0950129454號槍彈鑑定書在卷可稽（見偵查卷第12至22頁）。

㈣被告乙○○在「賓全汽車保養廠」附近持附表1編號2所示槍枝射擊次數之認定：查被告乙○○於警詢、偵訊中均一再供稱其當日係在彈匣內裝4發子彈前往「賓全汽車保養廠」，開了3槍，前2槍有聽到槍聲，第3發聽到「咖」1聲而已（見警卷第2頁、偵查卷笫45頁），核與證人倪受儒於原審結證稱「當日被告乙○○係開3槍，嗣於轉入中華北路1段時欲再射擊，即卡彈而未擊發」等語相符（見原審卷第192頁），亦與證人戊○○、曾俊博、甲○○於警詢中及証人即被告丙○○於偵訊時以証人身分證稱「看到被告乙○○開『2槍』等情相符（見警卷第20、26、29頁；

偵查卷第58頁）；

而據員警在現場查扣到彈頭、彈殼各2顆，在該把手槍彈匣內查扣到1顆子彈，槍管內查扣彈殼及彈頭各1顆等情形以觀，被告乙○○上開供述「射擊2發子彈，1發卡彈，1發未及射擊」等情，核與事實相符，而可信採，則被告在上開地點，確有朝「賓全汽車保養廠」射擊2槍，另1槍則因卡彈未擊發而留於槍枝內等情，均堪認定。

㈤被告乙○○雖供稱：扣案如附表1編號1、2所示槍枝及6顆具殺傷力子彈係其於94年7月間向「阿猴」所購買云云，但本院認應係其於95年初所購買，依據如下：⒈被告乙○○於94年7月間，透過電腦網路，向不詳姓名年籍，綽號「阿猴」之人購買無殺傷力之仿BERETT A廠型84型半自動手槍所製造之槍枝及具殺傷力之8.9 MM土造子彈2顆而持有該子彈之犯行，經員警於95年1月15日下午3時58分前往其臺南市○區○○路139巷51弄16號之6住處搜索，扣得該手槍及土造子彈而查獲上情，經原審於95年3月16日以95年度簡字第629號判處有期徒刑5月，於95年6月1日確定等情，為被告供認在卷。

⒉被告乙○○於警詢時即供稱「附表1編號2所示槍、彈，係伊於95年6月間上奇摩綱站購買」等語（見警卷第3頁），於本案移審時，原審受命法官訊問及受命法官第1次進行準備程序時，則坦認其係於95年初時購買扣案如附表1所示槍、彈等物品（見原審卷第27、74頁），始終未陳稱本案扣案槍彈係向阿猴購買之事，則其於原審第1次審理期日時辯稱「如附表1編號1、2所示槍枝，係其前於94年7月間向綽號『阿猴』者所購買」云云，已難信採。

⒊被告乙○○原供稱其係將本件扣案附表1編號1、2之手槍及具殺傷力之子彈藏放在臺南市○區○○路139巷51弄16號住處外面之花圃，故95年1月15日下午3時58分員警執行搜索時未遭查獲云云（見原審卷第237頁），然前開建築物係老式建築物，屋前並無庭院之情，已據証人即當日執行搜索之員警蔡瑩龍於原審結證明確（見原審卷第284頁），則被告乙○○上開所辯，本件扣案之槍、彈係藏放在上開住宅之外面花圃云云，已難信採；

嗣被告乙○○於證人蔡瑩龍為上開證述後，竟又改稱「其係將該槍彈放在隔壁矮牆旁花盆下面」云云（見原審卷第287頁），被告乙○○就「本件扣案附表1編號1、2之槍枝及具殺傷力之6顆子彈之地點」一節，前後供述已有不符。

況衡諸一般經驗法則，槍枝乃違禁物，有遭警查緝之風險，且需防潮，以保存其效用，是一般人均會將之妥善收藏，又豈有將附表1編號1、2所示之槍枝及具殺傷力之6顆子彈藏放在花圃內或花盆下，且槍枝又未包裝防潮，亦有悖於經驗法則，被告所辯自無足取。

⒋綜上，附表1所示之槍、彈，應係被告乙○○於95年初某日自網路上購得之情，足以認定。

又被告乙○○於95年1月15日為警察查獲後，復購入本案具殺傷力之子彈，其購買該6顆子彈之時間距離其前開於94年7月間所購入之子彈已相隔數月，要難認係基於同一犯意而為，是其本件所持有之具殺傷力子彈6顆，應認與前案不具裁判上一罪之關係，而非前案既判力所及，併此敘明。

㈥被告乙○○雖辯稱「其持槍射擊並無殺人之犯意」云云。

然被告於遭警追緝時，即持槍朝「賓全汽車保養廠」方向射擊等情，已據證人即在場之員警陳俊吉、倪受儒結證明確（見原審卷第188頁、第191頁），另証人戊○○亦証述「被告乙○○朝保養廠的方向開槍」等語（見原審卷第199頁）；

顯見被告乙○○持槍朝該保養廠方向射擊時，被告乙○○應知悉該保養廠內尚有人在場；

而朝有人所在之處射擊，將使在場之人因而受槍擊而發生死亡之結果，此乃公眾週知之生活經驗，被告乙○○於本件事發時已係年滿20歲之成年人，又非毫無智識之人，就持槍朝「賓全汽車保養廠」方向射擊，將遭致在場之人死亡一節，自非毫無預見之可能，乃竟持槍射擊，並致在場之被害人己○○【頭部】受有上開傷害，則被告乙○○顯有殺人之不確定故意，可堪認定，被告乙○○上開所辯，亦無可採。

至被告乙○○雖聲請傳喚宋福生與其當面對質，欲證明其當日係受宋福生邀約而前往「賓全汽車保養廠」部分，然縱令被告乙○○當日確係受証人宋福生之邀約而攜槍前往，亦無解於其上開犯行，本院認無傳喚調查之必要。

三、新舊法比較適用部分：查被告乙○○未經許可製造手槍後，於九十四年二月二日修正之刑法第三十三條第五款、第五十五條、第五十一條第五款、第四十二條等規定，已於九十五年七月一日起施行，其中㈠第三十三條第五款由原先之「罰金：一元以上」，修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；

㈡第五十五條由原先之「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」之規定，修正為「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。

但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，修正後該條已刪除有關牽連犯之規定；

㈢第五十一條第五款由原先之「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾二十年」，修正為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年」；

㈣第四十二條由原先之「罰金應於裁判確定後二個月內完納。

期滿而不完納者，強制執行。

其無力完納者，易服勞役」、「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。

但勞役期限不得逾六個月」、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」。

「科罰金之裁判，應依前二項之規定，載明折算一日之額數」、「易服勞役，不滿一日之零數，不算」、「易服勞役期內納罰金者，以所納之數，依裁判所定之標準折算，扣除勞役之日期」之規定，修正為「罰金應於裁判確定後二個月內完納。

期滿而不完納者，強制執行。

其無力完納者，易服勞役。

但依其經濟或信用狀況，不能於二個月內完納者，得許期滿後一年內分期繳納。

遲延一期不繳或未繳足者，其餘未完納之罰金，強制執行或易服勞役」、「依前項規定應強制執行者，如已查明確無財產可供執行時，得逕予易服勞役。」

、「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。

但勞役期限不得逾一年」、「依第五十一條第七款所定之金額，其易服勞役之折算標準不同者，從勞役期限較長者定之。」

、「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。

依前項所定之期限，亦同」、「科罰金之裁判，應依前二項之規定，載明折算一日之額數」、「易服勞役不滿一日之零數，不算」、「易服勞役期內納罰金者，以所納之數，依裁判所定之標準折算，扣除勞役之日期」，另罰金罰鍰提高標準條例第二條亦配合修正，將原先之「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；

法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」之規定，予以修正刪除；

則依上開規定，罰金既由銀元一元以上，提高為新台幣一千元以上，無異提高法定刑為罰金時之可科處之最低刑為新台幣一千元，修正後之刑法第三十三條第五款之規定，未有利於被告乙○○；

而關於牽連犯之規定，則被告乙○○所犯製造手槍及持有子彈二罪間，依後所述，因具有牽連犯之關係，如依九十五年七月一日新法施行前之刑法第五十五條之規定，僅從一重處斷即可，如依九十五年七月一日新法施行後刑法之規定，則因牽連犯之規定業已刪除，被告乙○○所犯之各罪，即應分論併罰；

關於定執行刑部分，有關於所處之有期徒刑，依修正前、後刑法第五十一條第五款部分，已將所定之執行刑不得逾二十年部分予以提高為「三十年」，修正後之規定不利於被告乙○○；

又關於易服勞役部分，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條第一項前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告乙○○經諭知併科罰金部分，依行為時之易服勞役折算標準，最高應以銀元三百元折算一日，即新台幣九百元折算一日。

惟依九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定，則最高得以新台幣三千元折算一日，是修正後刑法第四十二條之規定，有利於被告乙○○。

從而綜合上情比較新舊法結果，關於易刑處分即易服勞役部分，應以修正後現行之刑法第四十二條之規定有利於被告乙○○，依現行刑法第二條第一項但書規定，應適用裁判時法即現行刑法第四十二條之規定；

另關於刑法第三十三條第五款、第五十五條、第五十一條第五款部分，則以修正前刑法各該條款之規定有利於被告乙○○，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用修正前刑法第三十三條第五款、第五十五條、第五十一條第五款之規定。

四、核被告乙○○所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪；

刑法第305條之恐嚇危害安全罪、刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，被告既著手於殺人之構成要件而未遂，所犯殺人未遂罪部分，應依現行刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

被告乙○○製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍後，續為持有該手槍之低度行為，應為製造手槍之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告乙○○價購玩具手槍之目的，乃為改造成為一具有殺傷力之手槍。

故被告乙○○首次改造手槍試射失敗後，再行改造另把手槍，當係基於「改造成功1把手槍」之單一犯意之接續犯行，應只論以一罪。

檢察官認應論以連續犯，尚有未合。

又被告乙○○於95年初某日購入而持有之具殺傷力之子彈係為測試其所製造之槍砲所用，又據被告乙○○供述在卷，是其所犯未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪，及持有子彈罪間，當有手段目的之牽連關係，應從一重之未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪論處。

起訴意旨認被告乙○○所犯上揭2罪犯意各別，應分論併罰，亦有未洽。

再被告恐嚇曾俊博後，於經警追緝，乃另行起意朝「賓全汽車保養廠」方向開槍，並致被害人己○○受有上開傷勢，行為客體有異，被告乙○○殺人未遂罪並非恐嚇他人生命安全之實害作為，當然不能吸收之前之恐嚇行為，是被告乙○○所犯未許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪與恐嚇危害安全罪及殺人未遂間，犯意各別、罪名互殊，應予分論併罰。

五、原審就被告乙○○所犯未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪部分，予以論罪科刑，固非無見。

但查：附表1編號6所示之老虎鉗2枝，並非供作被告乙○○製造上開手槍所用之工具，業經被告乙○○於本院審理時供述在卷（見本院卷第85頁），原審就此部分予以宣告沒收，顯有未當；

被告乙○○就此部分上訴，以原審量刑過重等情指摘原判決此部分不當，但被告乙○○所犯此部分罪名，其法定刑為5年以上有期徒刑或無期徒刑，原審量處有期徒刑6年，並無過重之情事，被告乙○○此部分上訴固無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，此部分即屬無可維持，應由本院將原判決此部分及定執行部分予以撤銷改判。

爰審酌被告乙○○前於95年間即因持有具殺傷力之子彈，經原審判處罪刑在案，竟仍不知悔改，於判決後數月內，即再度為本件犯行，其非法持有具有殺傷力之槍彈，對社會治安及人身安全所可能致生之危害甚鉅，及被告乙○○犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

扣案如附表1編號2所示具殺傷力之改造手槍（含彈匣1個），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。

附表1編號1（未具殺傷力，仍屬玩具手槍之性質）、編號3至5、編號7所示之物雖非違禁物，惟係屬被告乙○○所有，供本件製造改造槍枝所用之物，已據被告乙○○供承在卷，均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

另附表1編號11之子彈1顆，因已試射而非違禁物，附表1編號8至10、編號12、編號13所示之物均非無違物，亦非供本件犯罪所用之物；

另附表1編號14所示之物，為被告丙○○所有之物，亦非供本件犯罪所用之物，均不併予宣告沒收。

六、原審就被告乙○○所犯恐嚇危害安全，及殺人未遂部分，以被告乙○○罪証明確，因予適用刑法第305條、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第38條第1項第1款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告乙○○前於95年間即因持有具殺傷力之子彈，經原審判處罪刑在案，竟仍不知悔改，於判決後數月內，即再度為本件犯行，其持槍恫嚇他人，甚且對不特定人開槍，因而造成己○○頭部受有傷害，惡性非輕，惟念及被告乙○○犯罪後坦承部分犯行之態度等一切情狀，分別就恐嚇危害安全部分量處有期徒刑1年6月，殺人未遂部分量處有期徒刑8年；

及以被告乙○○所犯恐嚇危害安全部分，因其犯罪時間係在96年4月24日以前，所犯罪名宣告刑在有期徒刑1年6月以下，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，爰予減其宣告刑2分之1。

另就扣案之附表1編號2所示具殺傷力之改造手槍（含彈匣1個），係屬違禁物，另依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。

本院經核原審此部分認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告乙○○上訴，就所犯恐嚇危害安全部分，認原審量刑過重，另就所犯殺人未遂部分，則否認有殺人之犯意，並以上開情詞指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。

並與前開撤銷改判部分所處之刑，定其應執行刑及諭知易服勞役之折算標準。

乙、被告丙○○部分

一、程序部分㈠同案被告乙○○於警詢之供述（被告乙○○於95年8月27日製作2次警詢筆錄），屬被告丙○○以外之人審判外之言詞陳述，經被告丙○○表示同意作為證據（見本院卷第82頁），而被告丙○○之辯護人就此部分亦稱「無意見」，而本院審酌被告乙○○於警詢之供述，並未經員警違法取供，該警詢筆錄作成之情況，係屬適當，揆之刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，同案被告乙○○於警詢之供述，自得作為本件之証據。

㈡同案被告乙○○於95年8月27日偵查中之陳述，因未具結，依刑事訴訟法第158條之3之規定，其上開證言，對被告丙○○自無證據能力。

二、實體部分㈠公訴意旨略以：被告丙○○未經許可，於95年8月間某日，向被告乙○○商借如附表1編號2所示手槍加以把玩，而非法持有之，繼而其2人即共同持該把改造手槍，前往臺南縣歸仁鄉沙崙某處試射，順利擊發子彈（並未敘明由何人試射）。

又被告丙○○、乙○○明於95年8月26日晚間8時許，竟基於犯意聯絡，由被告乙○○攜帶上開改造手槍及改造子彈4顆，前往往址設臺南市○○○路○段105巷6號「賓全汽車保養廠」，因認被告丙○○此部分涉犯持有可發射子彈具殺傷力手槍及子彈罪嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨可資參照）。

公訴意旨認為被告丙○○涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪嫌，係以：⑴被告丙○○於警詢、偵訊之供述；

⑵證人即同案被告乙○○於警、偵訊中之證述；

⑶臺南市警察局槍枝初步檢視報告表1紙；

⑷內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書2份；

⑸扣案如附表1所示之物品等證據，作為主要論據。

訊據被告丙○○固坦承曾於95年8月間向被告乙○○借附表1編號2之槍枝觀看、把玩，以及於95年8月某日，與被告乙○○一同前往臺南縣歸仁鄉沙崙某處試射前開槍枝，及知悉被告乙○○攜帶槍枝前往「賓全汽車保養廠」，乃與其一同前往等為論罪依據。

㈢訊據被告丙○○堅詞否認有何上開犯行，辯稱：伊在95年8月間只是向被告乙○○借槍枝來看一下子，用手秤一下重量，就把槍還給被告乙○○；

臺南縣歸仁鄉沙崙時，是被告乙○○試射槍枝，伊沒有試射，試射槍枝後，直到和被告乙○○一同去「賓全汽車保養廠」前，伊沒有持有該槍枝及子彈，或與被告乙○○共同持有該槍、彈等語。

㈣經查：１訊據被告丙○○對於上揭時、地向同案被告乙○○商借如附表1編號2所示手槍加以把玩，且與同案被告乙○○2人，前往臺南縣歸仁鄉沙崙某處由同案被告乙○○試射，順利擊發子彈及被告丙○○與同案被告乙○○明於上揭時間，同往址設臺南市○○○路○段105巷6號「賓全汽車保養廠」，同案被告乙○○當日有攜帶附表1編號2所示之改造手手槍及子彈等事實，均坦承不諱，然被告丙○○否認有持有上開槍、彈，或知悉同案被告乙○○攜槍前往上開保養廠，或有共同持有上開槍、彈之犯意等情；

是本件應審究者厥為：被告丙○○於95年間8月時向被告乙○○商借附表1編號2所示槍枝觀看「把玩」、與被告乙○○一同前往試射槍枝、及被告丙○○縱令知悉被告乙○○身上攜有槍枝，仍於同月26日與持有附表1編號2所示槍枝之被告乙○○一同前往「賓全汽車保養廠」等客觀行為，是否已該當於槍砲條例上之「持有」之行為，及其有無持有該槍、彈之意圖。

２按刑事法上所稱之持有，乃指行為人以支配之意思，將物品置於自己事實上得為實力支配下之狀態下而言；

故持有云者，必須行為人對該物有支配之意思，並實際上已將之移入自己事實上得為支配之狀態（即行為中），始足當之（最高法院82年台上字第1135號、90年台上字第7368號裁判意旨參照）；

又所謂持有，須有持續持有相當時間之意圖，並具社會危險性者，始與法意相符（最高法院89年台上字第7363號裁判意旨參照），是以客觀上持有時間之長短雖不可問，然須主觀上有「持續持有相當時間」之意圖，且為自己管領之目的，而將物品移入自己實力支配之下，始得論以「持有」。

３查，稽之證人即同案被告乙○○於95年9月18日偵訊中雖証述「丙○○於8月份有陪我去試射，並且有拿M92型去把玩」、「丙○○用機車載我去宋福生會合時就知道我有帶槍，丙○○騎機車來載我時，我將槍支插入腰間時他有看到」等語（見偵卷第44頁），亦僅能証明被告丙○○知悉証人乙○○攜槍，及拿槍把玩之事實，但被告丙○○是否即因而有未經許可，持有該改造手槍、子彈之犯意，或與証人乙○○基於共同持有上開槍、彈之犯意聯絡，尚難依証人乙○○上開証詞，即可証明。

至卷附之臺南市警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書2份及扣案如附表1所示之物品等證據，至或僅能證明扣案附表1編號2之槍枝有殺傷力，或僅足以資為同案被告乙○○前揭論罪科刑之依據而已，均無從據此等證據資料認定被告丙○○有何持有或共同持有槍、彈之意思與行為。

４就被告丙○○把玩附表1編號2槍枝及與被告乙○○一同前往試射部分：被告乙○○於原審以證人身份具結後證稱：被告丙○○向伊借槍把玩約1、2分鐘；

附表1編號2之手槍，伊有跟被告丙○○去試射，當天伊將槍放在身上，伊叫被告丙○○載伊到臺南縣歸仁鄉沙崙，伊沒有告訴被告丙○○伊要去該處做何事，到了之後伊就拿槍出來試射1發，被告丙○○並沒有試射 等語（見原審卷第205、206、209、211頁）。

是被告丙○○觀看把玩附表1編號2之槍枝僅有短暫之1、2分鐘時間，且亦無其他證據可資證明被告丙○○有試射該槍之行為，則被告丙○○對該槍彈應僅有「短暫觀看把玩」之意思與行為，尚難認其主觀上有何持續持有相當時間之占有管領支配該槍彈之意思，自不得僅以被告丙○○客觀上有短暫觀看該槍枝之事實，即遽予推論其主觀上具有持有該具殺傷力槍彈之故意。

５就被告丙○○與被告乙○○一同前往「賓全汽車保養廠」部分：⑴證人戊○○於原審結證稱：伊整晚都是看到被告乙○○拿槍，沒有看到被告乙○○將槍枝交給被告丙○○，也沒有看到被告丙○○持槍等語（見原審卷第198頁），則被告丙○○並無「持有」附表1編號2槍枝之客觀犯行。

⑵雖被告乙○○於原審另結證稱：95年8月26日要去「賓全汽車保養廠」前，宋福生說如果當天沒有談成，要伊開槍示威，被告丙○○知道伊要帶槍及開槍示威這件事等語（見原審卷第203、204頁），惟此為被告丙○○、證人宋福生所否認；

且被告乙○○於偵訊及被告丙○○於警詢、偵訊中，彼等均未供証「宋福生曾要被告乙○○攜帶槍枝前往『賓全汽車保養廠』示威」之情，甚且供述「宋福生不知其攜帶槍枝前往『賓全汽車保養廠』，則証人即同案被告乙○○於原審所証「宋福生要其攜帶槍枝前往示威」等語，其真實性，即非無疑。

且縱使宋福生與証人乙○○為上開對話時被告丙○○在場，亦難憑此即遽認被告丙○○與被告乙○○間有共同持有該等槍、彈之犯意聯絡。

此外，亦無其他無積極證據證明被告丙○○與証人乙○○間有共同持有該槍彈，前往「賓全汽車保養廠」為上開恐嚇犯行之犯意聯絡或行為分擔，則被告丙○○與被告乙○○一同到「賓全汽車保養廠」壯其聲勢之舉，雖有不當，亦難憑此即認被告丙○○主觀上有將被告乙○○所持有之槍、彈，據為己有或將之置於實力支配之下，而有持有扣案槍、彈之犯意，或與証人乙○○有何犯意之聯絡。

㈤綜上，本院依檢察官所提出之證據，均不足為被告丙○○此部分有罪之積極證明，亦無從說服本院以形成被告丙○○此部分有罪之心證；

此外，復查無其他積極証據以資証明被告丙○○有公訴意旨所指之此部分犯行，基於無罪推定之原則，自應認不能証明被告丙○○此部分之犯行。

三、原審以不能證明被告丙○○犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決關於此部分不當，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第4項，95年7月1日施行刑法第11條前段、第2條第1項前段、但書、第38條第1項第1款、第2款、第42條第3項，修正前刑法第55條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官張太龍到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 羅心芳
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
恐嚇危害安全罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告丙○○不得上訴。
書記官 岑 玢
中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式手槍者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
刑法第271條第1、2項
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
附表1：本案應予沒收之物
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│編號│扣 案 物 品 名 稱 │數  量│備                註│
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│ 1  │仿BERETTA廠84型半 │1枝   │①槍枝管制編號：0020│
│    │自動手槍製造之未完│      │  225458號，欠缺槍管│
│    │成改造手槍（含彈  │      │  、復進簧桿、復進簧│
│    │匣1個）           │      │  等物，不具殺傷力。│
│    │                  │      │②在臺南市○區○○路│
│    │                  │      │  139巷51弄16之6號3 │
│    │                  │      │  樓房間查扣。      │
├──┼─────────┼───┼──────────┤
│ 2  │仿BERETTA廠92型半 │1枝   │①槍枝管制編號：1102│
│    │自動手槍製造之槍枝│      │  025454號，具殺傷力│
│    │換裝土造金屬槍管而│      │  。                │
│    │成之改造手槍（含彈│      │②在中華北路1段105巷│
│    │匣1個）           │      │  內現場，逮捕被告沈│
│    │                  │      │  孟傑時，在其身上查│
│    │                  │      │  扣。              │
├──┼─────────┼───┼──────────┤
│ 3  │槍管              │1枝   │①已經膛炸（被告沈孟│
│    │                  │      │  傑於95年4月間試射 │
│    │                  │      │  ）。              │
│    │                  │      │②在臺南市○區○○路│
│    │                  │      │  139巷51弄16之6號3 │
│    │                  │      │  樓房間查扣。      │
├──┼─────────┼───┼──────────┤
│ 4  │複進簧桿、複進彈簧│各1枝 │在臺南市○區○○路13│
│    │                  │      │9巷51弄16之6號3樓房 │
│    │                  │      │間查獲。            │
├──┼─────────┼───┼──────────┤
│ 5  │電動鑽孔機        │1台   │臺南市○區○○路139 │
│    │                  │      │巷51弄16之6號3樓房間│
│    │                  │      │查扣。              │
├──┼─────────┼───┼──────────┤
│ 6  │老虎鉗            │2枝   │①被告乙○○所有。  │
│    │                  │      │②在臺南市○區○○路│
│    │                  │      │  139巷51弄16之6號3 │
│    │                  │      │  樓房間查扣。      │
├──┼─────────┼───┼──────────┤
│ 7  │ 銼刀             │3枝   │①被告乙○○所有。  │
│    │                  │      │②在臺南市○區○○路│
│    │                  │      │  139巷51弄16之6號3 │
│    │                  │      │  樓房間查扣。      │
├──┼─────────┼───┼──────────┤
│ 8  │紙雷管            │172顆 │①其中99顆是在臺南縣│
│    │                  │      │  永康市○○路172巷 │
│    │                  │      │  62弄28號3樓房間搜 │
│    │                  │      │  索查扣。          │
│    │                  │      │②其中73顆是在臺南市│
│    │                  │      │  東區○○路139巷51 │
│    │                  │      │  弄16之6號3樓房間查│
│    │                  │      │  扣。              │
│    │                  │      │③無證據足認具殺傷力│
│    │                  │      │  。                │
├──┼─────────┼───┼──────────┤
│ 9  │工業打壁機火藥    │72顆  │①其中25顆是在臺南縣│
│    │                  │      │  永康市○○路172巷6│
│    │                  │      │  2弄28號3樓房間搜索│
│    │                  │      │  查扣。            │
│    │                  │      │②其中47顆是在臺南市│
│    │                  │      │  東區○○路139 巷51│
│    │                  │      │  弄16之6號3樓房間查│
│    │                  │      │  獲。              │
│    │                  │      │③無證據足認具殺傷力│
│    │                  │      │  。                │
├──┼─────────┼───┼──────────┤
│ 10 │彈殼              │4顆   │①其中2顆90彈殼，是 │
│    │                  │      │  在被告乙○○臺南縣│
│    │                  │      │  永康市○○路172巷 │
│    │                  │      │  62弄28號3樓房間搜 │
│    │                  │      │  索查扣，為被告沈孟│
│    │                  │      │  傑2次試射留下。   │
│    │                  │      │②其中2顆在臺南市北 │
│    │                  │      │  區○○○路○段105巷│
│    │                  │      │  內扣得。          │
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│ 11 │子彈              │1顆   │①係土造子彈（直徑約│
│    │                  │      │  8.8m金屬彈頭），經│
│    │                  │      │  實際試，可擊發，認│
│    │                  │      │  具殺傷力。        │
│    │                  │      │②在上開附表1編號2槍│
│    │                  │      │  枝彈匣內查扣。    │
│    │                  │      │③於鑑定時已試射，不│
│    │                  │      │  具殺傷力。        │
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│ 12 │彈殼              │1顆   │在附表1編號2所示槍枝│
│    │                  │      │內扣得              │
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│ 13 │彈頭              │3顆   │①其中2顆被告乙○○ │
│    │                  │      │  射擊後留在臺南市北│
│    │                  │      │  區○○○路○段105巷│
│    │                  │      │  內扣得。          │
│    │                  │      │②其中1顆在附表1編號│
│    │                  │      │  2所示槍枝槍管內扣 │
│    │                  │      │  得。              │
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│ 14 │電動鑽孔機        │1台   │①被告丙○○所有。  │
│    │                  │      │②臺南市○區○○路  │
│    │                  │      │  139巷51弄16之6號3 │
│    │                  │      │  樓房間查扣。      │
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