臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,上訴,1087,20071121,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
九十六年度上訴字第一０八七號
上訴人
即被告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十六年度訴字第五七六號中華民國九十六年七月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一三三二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○曾於民國（下同）九十二年及九十三年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺南地方法院九十二度訴字第七八三號、九十三年度易字第四０一號分別判處有期徒刑一年及六月確定，經發監接續執行後，於九十四年七月十五日因縮短刑期假釋出獄，併付保護管東，於九十四年九月三日因保護管束期滿而執行完畢。

並因上開施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送強制戒治，於九十二年十二月二十九日停止強制戒治併付保護管束，於九十三年五月十一日期滿而執行完畢。

詎仍未戒除毒癮，竟自上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，於九十六年一月二十一日採尿回溯前七十二小時內之某時，在臺南縣安定鄉港尾村港子尾五十七號住處，以注射方式施用第一級毒品海洛因。

嗣因案通緝，於九十六年一月二十一日上午九時四十分許，為警在上開住處緝獲，經其同意採取尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。

二、案經台南縣警察局善化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、前揭犯罪事實，迭據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時供承不諱，被告於案發時經採取其尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應，有臺南縣警察局善化分局偵辦毒品案件尿液送驗對照表及長榮大學九十六年一月三十一日確認報告在卷可稽，事證明確。

按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第二十三條第二項明文規定。

被告曾於九十二年及九十三年間因施用第一、二級毒品案件，經原審法院裁定送強制戒治，於九十二年十二月二十九日停止強制戒治併付保護管束，於九十三年五月十一日期滿而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，於五年內再犯本件施用第一級毒品罪，檢察官依法起訴，自應予以被告論科。

二、按海洛因係屬第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一款定有明文。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。

被告前於九十二年及九十三年間，因施用第一、二級毒品案件，經原審九十二年度訴字第七八三號、九十三年度易字第四○一號分別判處有期徒刑一年及六月確定，經發監接續執行後，於九十四年七月十五日因縮短刑期假釋出監後併付保護管束，於九十四年九月三日因保護管束期滿而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第四十七條第一項規定，論以累犯，並加重其刑。

原審予被告論罪科刑，固非無見。

惟被告僅於九十六年一月二十一日查獲時，經採取其尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應，有被告自白及尿液檢驗報告等證據可資證明，可認被告自採尿回溯前七十二小時內之某時施用第一級毒品之行為外，其餘則除被告自白外，並無其他佐證足以證明，原判決竟認被告自九十五年十一月間某日起至九十六年一月二十日止，有施用第一級毒品之部分，洵有違誤。

被告上訴亦指摘原判決量判過重。

原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院撤銷改判之。

爰審酌被告有施用毒品前科，曾經觀察、勒戒、強制戒治及科刑，未能戒除意，戒癮意志力薄弱，施用毒品僅為戕害個人健康，及犯後尚知坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑十月。

又被告犯罪之時間，在九十六年四月二十四日之前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條規定，應減其宣告刑二分之一，減為有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

三、公訴意旨另起訴除九十六年一月二十一日採尿回溯前七十二小時內之某時施用第一級毒品之行為外，至九十六年一月二十日止施用第一級毒品之部分，此部分僅有被告自白，並無其他積極證據足以證明，自難僅憑被告之自白，遽為被告不利之認定，此部分則屬無法證明，因檢察官認被告此部分行為與上揭論罪部分為裁判上一罪，乃不另為無罪判決諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。

本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
刑事第一庭審判長法官 黃 崑 宗
法官 王 明 宏
法官 蔡 長 林
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 培 薇
中 華 民 國 96 年 11 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。