臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,上訴,1091,20071108,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第1091號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
樓之2
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院96年度訴字第727號中華民國96年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署96年度毒偵字第1013號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國（下同）九十三年三月四日執行完畢釋放，並由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於九十三年三月十日以九十三年度毒偵緝字第二五號、九十三年度毒偵字第二九六號為不起訴處分確定；

嗣再違反毒品危害防制條例罪，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑八月確定，於九十五年五月十九日執行完畢；

詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年四月二十二日某時許，在其嘉義市○區○○里○○街二一九之九號五樓之二住處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因一次。

嗣經警於同年四月二十五日，因另案遭通緝為警緝獲，經得其同意採其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而悉上情。

二、案經嘉義縣警察局布袋分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚，無正當理由未於本院審理時到場，惟查上揭事實，業據被告甲○○於原審審理時坦承不諱（詳原審卷第16頁、23頁），而被告經警採集其尿液送驗結果，呈第一級毒品海洛因代謝物嗎啡陽性反應之事實，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告濫用藥物尿液檢驗報告、代號與真實姓名對照表各一份在卷可稽（詳警卷第4、5頁），被告於原審自白核與事實相符。

二、上訴人即被告甲○○上訴意旨則否認查獲當時有施用第一級毒品之事實，辯稱：伊因另案經通緝被警查獲，經警方極力蒐證下苦無證據，轉而採被告尿液送驗，就單憑尿液檢驗報告即判處重刑，甚難信服。

而於警詢時則辯稱：伊最後1次施用第一級毒品海洛因，係在96年3月1日早上在我台北縣新莊市○○街11巷25號6樓我住處，被警查獲時，當時最近有因感冒吃許多成藥，該成藥在西藥房購買的，我平時有喝保力達及維士比的習慣云云。

三、惟查被告因涉嫌另案毒品危害防制條例案件被通緝，於96年4月25日為警緝獲，經警詢其是否願意讓警方採尿送檢驗？答稱願意（詳警局卷第2頁）。

而被告經警採集其尿液送驗結果，呈第一級毒品海洛因代謝物嗎啡陽性反應之事實，已見上述有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告濫用藥物尿液檢驗報告、代號與真實姓名對照表各一份在卷可稽（詳警卷第4、5頁）。

按參以初次吸食煙毒者，經人體代謝作用於8小時內，約有百分之80之量排出，24小時後，約有百分之90排出，72小時後仍有微量排出，依個人體質不同排出時間亦有差異，尤其成癮者其於吸食後120小時內所採尿液，配合具公信力之儀器，仍可驗出等情，有憲兵司令部80年3月25日80年鑑驗字第0999號函可參。

被告於96年4月25日被警查獲時雖曾辯稱伊最後一次係在96年3月1日施用云云，揆之前述即無可採，況被告於原審審理時供承：對檢察官起訴之犯罪事實沒有意見。

我是在96年4月22日吸食，我都是在嘉義市○區○○街219-9號5樓之2，我都是注射的等語（詳原審卷第16頁），核與前述在72小時內施用相符。

是被告於原審係在96年4月22日施用，其自白核與事實相符，應可採信。

四、次按單以免疫分析法檢驗尿液，有可能因交叉反應，而對服用幾種其他非煙毒或海洛因藥物者之尿液產生偽陽性之反應，然若搭配薄層分析法，應可摒除絕大部分偽陽性問題，至於使用氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾，此有法務部調查局八十五年九月二十六日八五發技一字第八五一一四九五二號函可參。

再者，雖於文獻報告中確實有藥品或食物因交叉反應，可在尿液測試中產生偽陽性之嗎啡反應，然利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，得到正確的答案，而目前最常採用之確認方法氣相層析質譜儀，於檢驗合格之良好操作條件檢測單位，以氣相層析質譜儀做藥物及代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此亦有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院八十三年四月七日北總內字第０三０五九號函示明確。

復依高雄市立凱旋醫院前開濫用藥物檢驗報告所載，係以酵素免疫法（EIA）初步篩檢後，再以氣相層析質譜譜法（GC/MS）確認（詳警局卷第4頁），自可排除偽陽性之可能，被告所辯當時有因感冒吃許多成藥，或喝保力達及維士比所致云云，顯係事後飾卸之詞，委無足採。

五、被告曾因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院裁定送觀察勒戒執行完畢後五年內，因施用毒品案件，遭判刑確定後，三犯本件施用毒品之事實，則有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可按，是本件被告於前開觀察勒戒釋放後五年內，再犯本件毒品危害防制條例第十條第一項之罪，事證明確，其犯行應堪認定，自應依法論科。

六、核上訴人即被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪；

其施用第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法法院判處有期徒刑八月確定，於九十五年五月十九日執行完畢；

有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷可按，其於有期徒刑執行完畢五年以內，故意再犯本案為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。

七、原審以被告罪證明確，因以適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定，並審酌被告前迭犯違反毒品危害防制條例案件，素行不佳，經判刑確定執行完畢，復經觀察勒戒，獲邀不起訴處分之寬典，仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶施用毒品不輟，再為本案犯行，顯無戒絕之意及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪後於審理時坦承犯行、態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑一年二月，並以按犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。

二、無期徒刑減為有期徒刑二十年。

三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑或金額二分之一。

中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項定有明文。

本件被告上揭犯行係在九十六年四月二十四日以前所為，復無不得減刑之例外情形，合於減刑條件，而併諭知減刑為有期徒刑七月。

本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨以僅單憑尿液檢驗報告即判處重刑，而空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。

八、上訴人即被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官江守權到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 8 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 戴勝利
法 官 楊子莊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李珍鳳
中 華 民 國 96 年 11 月 8 日
附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。