臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,上訴,1098,20071113,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第1098號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院96年度訴字第399號中華民國96年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署96年度毒偵字第211號），提起上訴，被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經裁定進行簡式審判程序後，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前因施用毒品案件，經送觀察勒戒及強制戒治期滿，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於民國90年9月6日，以90年度戒毒偵字第1318號、第1319號不起訴處分確定。

又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院於91年8 月31日，以91年度訴字第448號分別判處有期徒刑9 月、5月確定，其所犯上開施用毒品案件，經送強制戒治，嗣因戒治成效良好，於92年2月26日停止其處分之執行，並於同年6月23日強制戒治期滿，另判處有期徒刑之部分，甫於93年5 月20日縮短刑期假釋並付保護管束，並於同年7月5日保護管束期滿執行完畢。

詎其竟於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，仍不思警惕，復基於反覆、延續施用第一級毒品海洛因之犯意，自96年1月中旬某日起迄同年月月底某日止，在嘉義縣大林鎮○○○○○路2段1巷15號之自宅及雲林縣斗南鎮○○○路旁等處，以將第一級毒品海洛因放入針筒內摻水混合後再加以注射之方式，反覆、延續施用第一級毒品海洛因5次，嗣於同年2月3 日20時30分許，在雲林縣斗六市○○路○段90號前為警盤查，在其身上扣得第一級毒品海洛因1包淨重0.07公克（空包裝袋重0. 20公克）及其所有供犯施用第一級毒品罪用之包裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋1個、暨其所有未拆封預備供施用毒品犯罪用之注射針筒1支，經對其採尿送驗後，結果呈嗎啡陽性反、應。

二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、本件被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定進行簡式審判程序。

又刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

惟同條第2項例外規定：法院以簡式審判程序式，不適用之，從而依刑事訴訟法第273條之2、第159條第2項之規定，本件不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。

貳、

一、上開事實，業據被告甲○○於偵查、原審及本院審理中坦承不諱，並有尿液送檢真實姓名對照表1紙、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1紙及扣案之未拆封注射針筒1支在卷可證，復有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣雲林地方法院檢察署全國施用毒品案件紀錄表各1紙存卷可稽，又扣案之海洛因經法務部調查局鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分，淨重0.07公克（空包裝袋重0. 20公克），有該局96年3月7日調科壹字第09623018480號鑑定書1紙在卷可稽。

是被告之自白，核與前開證據資料相符，本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因，堪以認定。

二、甲○○前因施用毒品案件，經送觀察勒戒及強制戒治期滿，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於民國90年9月6日，以90年度戒毒偵字第1318號、第1319號不起訴處分確定。

又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院於91年8月31日，以91 年度訴字第448號分別判處有期徒刑9月、5月確定，其所犯上開施用毒品案件，經送強制戒治，嗣因戒治成效良好，於92年2月26日停止其處分之執行，並於同年6月23日強制戒治期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及台灣雲林地方法院檢察署檢察官90年度戒毒偵字第1318號、第1319號不起訴處分書各一紙在卷可稽，被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內復施用第一級毒品海洛因，因而再犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，自應依法予以追訴。

三、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，乃被告竟施用之，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告持有第一級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

二、按刑事法若干犯行之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別概括犯意，在密切接近一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應成立一罪。

毒品危害防制條例所規定之施用第一級毒品犯行，因鑑於施用毒品者，大多具有「成癮性」，為貫徹社會防製毒品之期盼，對施用毒品者，有施以「斷癮」之必要，乃就施用毒品行為，先為生理治療及心理復健之保安處遇，因而以令入勒戒處所觀察、勒戒方式，戒除其身癮，若仍無法戒除，有繼續施用毒品之傾向，再令入戒治處所施以強制戒治，以戒除其心癮，倘上開保安處遇猶無法收其遮斷毒癮之實效，方以刑罰追訴處罰，此為毒品危害防制條例第20、23條所明定，足見施用第一級罪，本即預定其因成癮而有反覆實行施用毒品之性質，於刑法評價上，即得以集合犯論以一罪，最高法院96年度臺上字第1802號判決意旨可資參照。

查被告於原審審理中，既自承其自96年1月中旬至同年月月底某時反覆施用海洛因達5次等情，依其施用海洛因之頻率，先後多次施用毒品海洛因，足見其對毒品已產生依賴性，因而在密切接近之一定時間及空間內，本於概括之決意，多次施用毒品海洛因至明，顯見其確有反覆施用毒品之慣行，其習慣性、多次並反覆施用第一級毒品之行為，是揆諸前開說明，其先後多次施用毒品海洛因之犯行，應予評價為「集合犯」之包括一罪。

三、查被告前因毒品案件，經臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑9月、5月確定，於93年5月20日縮短刑期假釋並付保護管束，並於同年7月5日保護管束期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

肆、維持原判之理由

一、原審以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第47條第1項、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告有構成累犯之前科已如前述，其經強制戒治後，仍不知戒絕毒品，復一再耽溺於戕身之物，實有不該，惟其犯後坦白承認，態度良好，及其智識程度、家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑一年，及以被告犯行於96年4月24日前，合於減刑之條件，另依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條予以減刑，併諭知減刑後減得之刑為有期徒刑六月，及易科罰金之折算標準，並敘明扣案海洛因1 包，淨重0.07公克，為第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之，又扣案之海洛因包裝袋1個（淨重0.02公克）、未拆封之注射針筒1支均為被告所有，分別供其犯施用海洛因罪使用及預備施用海洛因所用，業經被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款沒收之。

經核原審認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。

二、檢察官上訴意旨認被告雖自承有多次施用犯行，然被告於96年2月3日為警查獲經採尿檢驗之報告僅能證明被告係自96年2月3日採尿時回溯72小時內之某時曾有施用第1級毒品犯行，對於一月中旬至1月31日間有無施用犯行，因逾人體之代謝期間而無從證明，因而指摘原判決不當，惟查，關於施用毒品後於尿液中可檢出之時間，一般而言海洛因為「96小時」（見行政院衛生署管制藥品管理局92年12月2日管檢字第0920009990號函），從而公訴人認採尿檢驗之報告僅能證明被告係自96年2月3日採尿時回溯「72小時」內之某時曾有施用第1級毒品犯行，已有未符，又查關於施用毒品後於尿液檢出反應之時間雖受96小時之限制，然此係指僅有「一次」施用毒品之行為而言，而未及於96小時內曾有「多次」施用毒品之行為，亦即關於尿液檢驗報告有陽性反應之情形，應同時包含於96小時有多次施用犯行及每4天（96小時）內即有一次施用行為之情形，參以被告於原審審理中已自承於一月中旬至月底期間有五次施用犯行，即被告於15天內曾有5次施用犯行，從而被告每3天既有一次施用行為，揆諸前揭說明，被告於查獲時經採尿檢驗之報告與此一施用情形應屬相符，從而原審以被告尿液檢驗報告及被告自白認被告有多次施用行為，並無違誤，檢察官上訴並無可取，為無理由，應予駁回。

伍、論罪法條刑事訴訟法第368條、第364條、第273條之1第1項。

本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 陳珍如
法 官 羅心芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡振豐
中 華 民 國 96 年 11 月 13 日
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。