臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,上訴,1107,20071121,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 張文嘉 律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蔡碧仲 律師
陳怡禎 律師
上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第1293號中華民國96年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第1338號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○、甲○○共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，各處有期徒刑伍月，均減為有期徒刑貳月又拾伍日；

又共同違反有價證券之買賣，不得有詐欺之行為之規定，各處有期徒刑捌月，均減為有期徒刑肆月；

扣案之「力竑公司九十一年、九十二年股利政策」壹份沒收。

各應執行有期徒刑陸月。

扣案之「力竑公司九十一年、九十二年股利政策」壹份沒收。

事 實

一、丙○○係位在臺南市○區○○路一段三九五號五樓之三「紅帽投資顧問股份有限公司」（下稱紅帽公司）實際負責人，甲○○係該公司之總經理，緣於民國（下同）九十年間，林昇聖（另經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）委託丙○○、甲○○代為販售「力竑科技股份有限公司」（下稱力竑公司）、「數碼亞洲科技股份有限公司」（下稱數碼公司）、「遊戲人間股份有限公司」（下稱遊戲公司）、「實健醫療器材股份有限公司」（下稱實健公司）等未上市、上櫃公司股票，詎丙○○明知紅帽公司並非證券商，不得經營證券業務，為貪圖取得販賣股票之差額，竟仍與甲○○基於共同意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，由丙○○製作「力竑科技九十一年、九十二年股利政策」之不實文件，並由甲○○持該文件向乙○○詐稱：「力竑科技九十一年、九十二年上半年之ＥＰＳ（每股稅後純益）高達新台幣（下同）八元，該公司將於九十一年底上櫃，屆時每股股價將高達九十元」云云，使乙○○陷於錯誤，誤信丙○○、甲○○所持文件係屬真正，而於九十一年八月十四日及九十一年八月二十三日以每股五十二元購入力竑科技股票二十張，合計一百零四萬元。

嗣因力竑科技上櫃後股價均在每股九元至十二元間，經乙○○持「力竑科技九十一年、九十二年股利政策」向力竑公司財務協理孫蔚南查詢該公司財務狀況，始知悉力竑公司九十年度及九十一年度之ＥＰＳ為負三點八八元及負四點三五元。

二、案經乙○○訴由法務部調查局臺南市調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序事項：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第一百五十九條之五規定甚明。

查被告丙○○、甲○○於本院行審理程序時，就渠等各自於調查局中所陳述關於被告甲○○、丙○○之本件犯罪事實之證據方法，均明確表示無意見（見原審卷第一四六頁及本院上訴審96年11月14日審理筆錄），被告二人迄本院言詞辯論終結前，亦均未就上開證據之證據能力聲明異議，而本院審酌上開證據於陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定，上開審判外之言詞陳述，得為證據。

乙、實體事項：

壹、有罪部分：

一、訊據被告丙○○對於非證券商不得經營證券業務之部分坦承不諱，供稱：「（你知道紅帽公司是經營登記以外之業務，此部分違反證券交易法第四十四條之規定？）是的，我承認」等語（見原審卷第二二三頁及本院96年11月14日審理筆錄），被告甲○○則矢口否認其並不知紅帽公司並非證券商而不得經營證券業務云云，且均與被告丙○○矢口否認販賣股票予乙○○有何施行詐術之行為云云。

惟查：㈠被告丙○○於偵查中供稱：「『紅帽公司』成立之初，原是受豐銀綜合證券副總經理林昇聖委託販售興櫃股票，但實際上，林昇聖從未提供任何新櫃股票供我販售，反而提供『遊戲人間』、『數碼亞洲科技有限公司』、『實健醫療器材』、『力竑科技股份有限公司』等未上市、櫃公司股票供我販售，我認為這些股票具有前瞻性且有利可圖，於是即以『紅帽公司』名義對外接洽特定人士購買﹔該公司由我擔任實際負責人，甲○○擔任總經理，…，協助招攬客戶購買前述未上市、櫃公司股票，…其餘均靠販售前述股票，抽取仲介佣金」，「本公司剛開始有訂定制度，每家未上市、未上櫃公司股票以每張五萬元左右對外販售，公司提供給業務員之股票，每張成本約三萬一千元，我個人每販售一張股票，則抽取一萬九千元，甲○○、黃至成、林永川三人各抽取一萬四千元，王安國、王信智、藍正林則抽取一萬一千元，其餘業務員則抽取九千元因我是公司最高階，所以公司其他業務員每販售一張股票，我抽取五千元，甲○○、黃至成、林永川屬公司第二階層，其下階層每販售一張股票則抽取三千元」等語（見法務部調查局調查卷第十三頁及第十五頁），足證該公司係以分層販賣股票之方式，由被告丙○○推由被告甲○○等人販售股票，因此，被告丙○○、甲○○二人應有販售股票之行為，應無疑義。

㈡參諸被告甲○○於偵查中供稱：「我從來未看過核准執照」等語（見法務部調查局調查卷第二六頁），而佐以紅帽公司並非依法設立得販賣股票之公司等情，有財政部證券暨期貨管理委員會九十三年二月六日台財證四字第○九三○一○三四二○號函及紅帽公司營利事業登記抄本附卷足稽（見調查卷第五一頁至第五二頁及偵一卷第三十頁），則被告丙○○既明知紅帽公司並非依法販賣證券之證券商，竟仍販賣上開股票，其個人每販售一張股票，則抽取一萬九千元，被告甲○○、案外人黃至成、林永川三人各抽取一萬四千元，王安國、王信智、藍正林則抽取一萬一千元，其餘業務員則抽取九千元等情，而參諸被告甲○○從未看過該公司之核准執照，且供稱：「（你在『紅帽公司』擔任職務為何？）協助丙○○及林碧英為『紅帽公司』、『啟富公司』所從事販售未上市、櫃公司股票之招攬仲介買賣」等語（見同上卷第二六頁），亦足證其客觀上確有販售未上市、上櫃股票之行為，甚為顯明。

而證券商欲販售股票，必須經過主管機關嚴格之程序審查，避免日後產生交易上之糾紛，被告甲○○既在紅帽公司擔任一定之職務，對此實難諉為不知之理，且被告甲○○於偵查中亦自承：「後來我覺得怪怪的，才發現公司無牌經營」等語（見偵一卷第一一○頁），且被告確曾販售股票等情，亦據其供稱：「（你於『紅帽公司』任職期間共計出售前述股票種類、單價、數量各若干？）曾仲介出售『力竑公司』二十餘張，單價每千股五萬二千元，共一百零四萬元」等語（見調查卷第二五頁），參諸被告丙○○亦陳稱：「甲○○非常清楚本公司並未取得期會核雔經營證券投資、顧問等事業，甲○○知道紅帽公司多數股票向林昇聖拿取」等語（見調查卷第九頁），顯見被告甲○○於該公司任職時，已明知該公司無未經主管機關核准得販售未上市、上櫃之股票，猶在此明知之情況下，販售上開股票，益證其主觀上就紅帽公司並非證券商，不得經營證券業務乙節，有故意之存在，甚為顯然。

故被告甲○○辯稱其不知道紅帽公司未經主管機關核准云云，即不足採信。

㈢其次，證人乙○○於偵查中證稱：「九十一年八月透過朋友認識甲○○，當時甲○○拿出一份力竑公司的基本資料及九十一年八月七日工商時報剪報，當時甲○○告訴我力竑公司獲利情形相當好，預定在九十一年底要上櫃，報價可能達到九十元，當時甲○○還告訴我紅帽公司有與十八家券商合作可以合力拉抬力竑公司股價，於是我在九十一年八月十四日及九十一年八月二十三日各買十張，股價為五十二元，九十二年一月二十三日力竑公司正式上櫃，股價卻只有九元到十二元」等語（見偵一卷第十頁），經核與其於原審審理時證稱：「（當時甲○○是如何說服你的？）甲○○拿給我看後，過了十天以後，他向我遊說說這家公司很好，下半年度ＥＰＳ會達到八元，在九十二年一月要上新櫃，股價可以到達每股九十元，我有問甲○○說這是不是騙人的，甲○○說他在紅帽投顧股份有限公司擔任總經理，內情他都知道，他叫我放心，紅帽投顧股份有限公司有與十八家證券公司訂立契約，可以將股價拉抬到九十元，先由十八家的某家中拉到六、七十元，再由幾家拉到七、八十元，最後在拉到八、九十元，…，他拿名片給我說他是總經理，所以我才相信總經理應該比較瞭解」等語互核一致（見原審卷第一九八頁），足證被告甲○○當時係以力竑公司之基本資料（見原審卷第四六頁）及九十一年八月七日工商時報簡報（見原審卷第七○頁），使證人乙○○誤認力竑公司之獲利情形相當好，預定在九十一年底要上櫃，報價可能達到九十元，當時甲○○並使證人誤信「紅帽公司有與十八家券商合作可以合力拉抬立竑公司股價以力竑科技九十一年、九十二年上半年之ＥＰＳ（每股稅後純益）高達八元」云云，使乙○○陷於錯誤，因而於九十一年八月十四日及九十一年八月二十三日購買力竑公司之上開股票，甚為顯明，益徵被告甲○○確有對證人乙○○施行詐術，使其於九十一年八月十四日及同年月二十三日購買力竑公司之股票，殆無疑義。

㈣再者，證人林昇聖於原審審理時證稱：「（據丙○○之說法，他說力竑科技股份有限公司之ＥＰＳ是高達八元的這些資料，是你告訴丙○○的，你有何意見？）我沒有印象我有說過」，「（據剛才所提示之力竑科技股份有限公司股利政策資料，是否你給丙○○？）沒有，我沒有看過這些資料」，「（是否知道股利政策這資料如何來的？）我不知道」等語（見原審卷第一八八頁至第一八九頁），足證證人並未告知被告丙○○關於力竑公司之ＥＰＳ高達八元或提供任何力竑公司之ＥＰＳ高達八元之資料予被告，而參諸證人林永川亦證稱：「（你們銷售的未上市、上櫃公司股票中是否有一家「力竑公 司」？）是的」，「（問你們當初在銷售「力竑公司」的股票時，是否曾經有一張文件叫做「力竑科技九十一年、九十二年股利政策」的文件？）應該有」，「（這張「力竑科技九十一年、九十二年股利政策」東西從何而來？ ）這是公司提供的。

是丙○○先生交給我的」，「（甲○○他有沒有拿到這張「力竑公司」九十一年、九十二年股利政策？）應該有」，「（丙○○交給你關於「力竑公司」的資料中，是否包括這張剪報？）這張我有看過」，「（我得到「力竑公司」股票的所有資訊都是來自於丙○○」等語（見原審卷第一五○頁至第一五二頁），亦可證力竑公司九十一年、九十二年股利政策之文件，係由被告丙○○所提供而交由證人林永川及被告甲○○之資料，而在上開資料中，證人林永川亦曾經看過等節以觀，證人林昇聖既未交付被告丙○○上開文件，業如前述，然被告甲○○在介紹證人林水木購買股票時，則提供前揭資料遊說證人作為佐證，業據證人林水木證述如前，顯見此一資料係由被告丙○○所製作並交由證人林永川及被告甲○○，甚為顯然，益證力竑公司九十一年、九十二年股利政策之文件，應係被告丙○○提供予被告甲○○，並由被告甲○○持該股利政策文件及工商時報之剪報，遊說證人乙○○購買力竑公司股票之重要參考依據，參諸上市、上櫃前之公司營運狀況，並未公開而無法由購買人自行查閱或查證，顯見被告甲○○利用此一無法查閱或查證之情形，並持前開資料加強使證人相信其說詞為真，確實足以影響證人乙○○是否購買力竑公司股票之重要因素。

㈤況且，證人林永川另證稱：「（就此張損益表，你認為此公司前景好不好？）他是處於虧損的狀態。

如我還有多餘的錢，我也不會買這股票」等語（見原審卷第一六○頁），顯見力竑公司九十年度及九十一年度之ＥＰＳ為負三點八八元及負四點三五元，係處於虧損狀態下，有力竑科技公司九十年至九十一年損益表附卷可考（見 調查卷第五七頁、偵一卷第四九頁），連銷售人員亦不願購買該股票，則被告甲○○在公司在未上市、上櫃股票前，關於該公司之資料係處於未公開之情況下，由被告丙○○提供力竑公司九十一年、九十二年股利政策及工商時報之剪報予被告甲○○，再由被告甲○○將力竑公司九十一年、九十二年股利政策及工商時報之剪報交由證人乙○○觀覽，並大力遊說證人乙○○購買等節，業據證人乙○○證稱：「甲○○說他在紅帽投顧股份有限公司擔任總經理，內情他都知道，他叫我放心，紅帽投顧股份有限公司有與十八家證券公司訂立契約，可以將股價拉抬到九十元，先由十八家的某家中拉到六、七十元，再由幾家拉到七、八十元，最後在拉到八、九十元」，「因為我相信甲○○出示的總經理名片職務，跟我說他了解內情，所以我才相信他」等語無訛（見原審卷第一九八頁、第一九九頁），而證人林昇聖亦證稱：「從原來虧損到八元，等於是至少要賺一倍以上，依一般人的觀念來看，不一定說會達到ＥＰＳ八元，但基本上的水準應該有，以報紙上所載會達到三元的數字我覺得比較合理」等語（見原審卷第一九一頁），準此以觀，益證本案係由被告丙○○提供力竑公司九十一年、九十二年股利政策及工商時報之剪報後，推由被告甲○○向證人乙○○施行詐術稱：「紅帽公司有與十八家證券公司訂立契約，可以將股價拉抬到九十元，先由十八家的某家中拉到六、七十元，再由幾家拉到七、八十元，最後在拉到八、九十元」云云，加強使證人購買之意願，惟事實上並非如此，被告甲○○所為，足使證人乙○○誤信力竑公司最後股價可高達九十元，而陷於錯誤購買該公司之股票，此一手段應屬詐欺之行為，殆無疑義。

㈥此外，復有紅帽公司簡介、被告二人之名片及證人乙○○之匯款資料附卷可考（見偵一卷第二七頁至第二八頁、第六六頁至第七三頁），綜上各情相互勾稽，本案被告丙○○坦承不諱之部分，經核與事實相符，堪可採信，至於被告就其餘事實部分及被告甲○○矢口否認犯行，洵屬飾卸之詞，不足採信，被告丙○○、甲○○二人之犯行，均堪以認定。

二、被告行為後，證券交易法及刑法均已修正公布施行，其新舊法之比較及其結果，均詳如附表所示，經綜合比較後，以被告行為時之法律（舊法）對被告較有利，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用被告行為時之法律。

核被告丙○○、甲○○二人所為，均係違反證券交易法第二十條第一項「有價證券之買賣，不得有詐欺之行為」、同法第四十四條第一項「非證券商不得經營證券業務」之規定，應分別依修正前證券交易法第一百七十一條第一款、修正前證券交易法第一百七十五條規定論處。

被告所犯修正前證券交易法第一百七十一條第一款「違反有價證券之買賣，不得有詐欺行為之規定」之罪，已包含詐欺取財罪質，自為刑法第三百三十九條第一項之特別規定，毋庸再論以刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪名（最高法院八十四年度臺上字第一一二七號判決意旨參照）。

被告二人間就上開犯行彼等間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯(按刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。

」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

將舊法之「實施」修正為「實行」。

原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。

是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。

新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，經比較結果，以新法對被告為有利，是此部分應適用新修正之刑法第二十八條)。

另被告二人僅係以一詐欺行為而使被害人乙○○於九十一年八月十四日及九十一年八月二十三日以每股五十二元購入力竑公司股票二十張（計一百零四萬元），為單純一罪。

公訴意旨以被告二人之上開行為係二次之連續犯，具有裁判上一罪之關係，容有誤會。

又被告二人共同違反違反證券交易法第二十條第一項「有價證券之買賣，不得有詐欺之行為」、第四十四條第一項「非證券商不得經營證券業務」之規定，犯意各別，行為互殊，應分別依修正前證券交易法第一百七十一條第一款、修正前證券交易法第一百七十五條規定，分論併罰。

又本案起訴書內固載明被告二人係違反證券交易法第十八條，然業經公訴檢察官當庭更正為第四十四條（見原審卷第一四五頁），爰不再就此部分變更法條，附此敘明。

三、原審予以論罪科刑，並對被告丙○○、甲○○二人分別量處有期徒刑五月 (違反非證券商不得經營證券業務之規定)、八月 (違反有價證券之買賣，不得有詐欺之行為之規定)，並均定應執行刑為有期徒刑一年，固非無見。

惟查：(一)被告二人所犯之上開罪，犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，原審未及減刑，即有未洽。

(二)又本件被告二人各犯上開二罪，原審定其應執行刑，惟漏未引用刑法第51條第5款(修正前)，亦有未洽。

被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，及檢察官上訴意旨，指摘原判決量刑過輕不當云云，雖均不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告二人非證券商，本不得經營證券業務，竟擅自經營證券金融事業，危害金融秩序，而參酌被告丙○○於本案中係基於掌控及主導之地位而違反上開法律之規定，至於被告甲○○則基於業務推銷之方式，向證人乙○○施行詐術而推銷前揭股票以賺取差額，行為實有不當，惟念被告丙○○就非證券商不得經營證券業務之部分，於犯罪後坦承犯行，態度尚佳，惟被告甲○○則矢口否認犯行，其犯罪動機、目的係為貪圖賺取販賣股票之差額、所使用之手段可議、對於被害人乙○○所生危害、並審酌其等所獲利益及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，以資儆懲。

至於扣案之「力竑公司九十一年、九十二年股利政策」一份，為被告丙○○所有而提供被告甲○○共犯本罪施行詐欺所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。

至於被告甲○○所有扣案之寰生科技公司股票十二張、中華同聯電通公司股票、Ｐｏｉｎｔ Ｌｏｍａ Ｐａｒｔｎｅｒｓ公司股票十七張、Ｆｕｔｕｒｅｃｏｍｍ２０００公司股票四張、北軟公司股票八張、騰元電子公司股票一張、新科技公司股票三張、飛中電腦公司股票四張、獨家通訊公司股票一張、東大精密公司股票一張、捷邦電腦公司股票一張、數碼亞洲公司股票十八張、遊戲人間公司股票三十一張、委託代理合約十二張、甲○○存摺五本、臺灣黃朝生物公司股票資料一冊、委託買賣數碼亞洲公司股票影本六頁、客戶名單三冊、委記代理合約一張、尋找股市大亨文宣資料一冊、數碼亞洲科技股份有限公司股票影本三張、國稅局年度證券交易稅一般代繳稅額繳款書七張、私章九枚及紅帽公司客戶名冊五十八張，均非供犯本案所用之物，爰均不另宣告沒收。

另關於工商時報剪報一份，為證人乙○○所有之物，已非被告二人所有，爰不另依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收。

四、又被告丙○○、甲○○二人之犯罪時間在96年4月24日以前，其所犯之上開罪，合於中華民國96年罪犯減刑條例之條件，依法均減其刑期二分之一及定其應執行刑，詳如主文所示。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告丙○○明知非證券商不得經營證券業務，為貪圖暴利，與被告甲○○共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，由被告丙○○製作「力竑科技九十一年、九十二年股利政策」之不實文件，並由甲○○持該文件向乙○○詐稱：「力竑科技九十一年、九十二年上半年之ＥＰＳ（每股稅後純益）高達八元，該公司將於九十一年底上櫃，屆時每股股價將高達九十元」云云，使乙○○陷於錯誤，誤信被告丙○○、甲○○所持文件係屬真正，因而於九十二年二月二十三日以每股十一元購入力竑科技股票二十張（計二十二萬元）。

嗣因力竑科技上櫃後股價均在每股九元至十二元間，經乙○○持「力竑科技九十一年、九十二年股利政策」向力竑公司財務協理孫蔚南查詢該公司財務狀況，始知悉力竑公司九十年度及九十一年度之ＥＰＳ為負三點八八元及負四點三五元，因認被告二人另涉有證券交易法第二十條、第一百七十一條第一款之罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

三、本件檢察官認被告涉犯上開罪嫌，無非係以告訴人乙○○、證人林昇聖、力竑公司九十一年、九十二年股利政策文件及力竑公司九十一年度損益表及告訴人乙○○之匯款資料為論罪之依據。

訊據被告丙○○及甲○○堅詞否認上情，均陳稱並無詐欺之行為云云。

四、經查：證人乙○○於原審審理時證稱：「（你後來在九十二年二月二十三日又買了二十張，為何？）因為九十一年八月二十張購買以後，力竑科技股份有限公司實際上櫃，還沒有出來，我發覺他的股價只有九元至十二元，不是他們當初說的五十二元，所以我去紅帽投顧股份有限公司問丙○○、甲○○，丙○○就跟我說因為力竑科技股份有限公司下半年出清存貨，才低價賣出，利潤降低，所以股價才會這麼低，然後他說沒有關係，你再來購買以每股十元辦理現金增資方式來攤平成本，丙○○說我可以一千股認一千股，但我去查力竑科技股份有限公司發給股東的一千股才可以認五十七點五四股而已，他說不要理這個通知，可以一股認一股，所以我原本有二十張，還可以再買二十張，一股是十元，但丙○○說他們還要再賺一元，一股變成十一元，所以我才會認二十張以一股十一元的價錢第二次購買，他說這樣可以攤平成本」等語（見原審卷第一九九頁至第二百頁），則依證人上開證詞可知，證人於九十一年八月二十三日購買以後，力竑公司已實際上櫃，惟其股價僅九至十二元，業經證人查明無訛，而力竑公司發給證人之一千股始可認五十七點五四股，證人乃為攤平成本，因此於九十二年二月二十三日以每股十一元購入力竑公司股票二十張，合計二十二萬元，有證人匯款資料附卷可佐（見偵一卷第六九頁），則證人於九十二年二月二十三日購買上開股票時，係基於攤平成本之方式加以購買，且此次購買股票，距其於九十一年八月二十三日之期間，長達半年之久，因此證人購買上開股票是否完全因被告二人於九十一年八月十四日前對其所為之詐欺行為所致？其因果關係得否持續至力竑公司上櫃後為攤平成本而購買之情形？均非無疑。

質言之，證人所以於九十二年二月二十三日購買力竑公司股票，顯然已非九十一年八月十四日前被告丙○○推由被告甲○○持上開股利政策及工商時報之剪報對於證人所為之詐欺行為，是時證人對於已上櫃之力竑公司股價在九元至十二元間，已可自行判斷其未來之預期性而決定是否本於攤平成本之方式購買，而證人既於原審審理時證稱其係為攤平成本始於九十二年二月二十三日再次購買力竑公司股票二十張，顯見被告於九十二年二月二十三日購買力竑公司股票係為攤平成本所致，並非基於被告甲○○前開所言：「力竑科技九十一年、九十二年上半年之ＥＰＳ（每股稅後純益）高達八元，該公司將於九十一年底上櫃，屆時每股股價將高達九十元」云云，因受詐欺進而購買所致，且自證人於九十二年二月二十三日與前開二次購買股票之時間點業已經過半年時間，綜合其當時外在環境及面臨之經營情況等各項跡證，予以反推被告二人在九十二年二月二十三日提供被告可以攤平方式購買力竑公司股票，而被告乃本於其自主決定以攤平成本之方式購買之，實尚不足使被告二人對於該次之犯行已達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其二人有施行詐欺行為使證人乙○○於九十二年二月二十三日再度購買力竑公司股票為真實之程度，即應為對被告有利之認定。

五、綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。

此外，復查無其他積極證據足資認定被告二人此部分有何詐欺之犯行，公訴人所指此部分之犯罪事實即屬不能證明，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第一項前段，證券交易法第171條第1款 (修正前)、證券交易法第175條 (修正前)，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第38條第1項第2款、第33條第5款 (修正前)、第51條第5款(修正前)，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第10條第1項，判決如主文。

本案經檢察官李傳來到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 戴勝利
法 官 顏基典
以上正本證明與原本無異。
所犯證券交易法第175條違反非證券商不得經營證券業務之規定部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂嘉文
中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
【附錄】本判決論罪科刑法條：
證券交易法第171條
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣三佰萬元以下罰金：
一、違反第20條第1項、第155條第1項、第2項或第157條之1第1項之規定者。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者。
證券交易法第175條
違反第十八條第一項、第二十二條、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。
附表：法律修正前後之比較
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│修正法條│舊法（行為時）│新法（行為後）規定│    比較理由        │比較依據│何者對行│
│        │規定          │                  │                    │        │為人有利│
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│證券交易│該罪法定刑為「│該證券交易法條款自│前開證券交易法規定於│刑法第2 │舊法    │
│法第171 │7 年以下有期徒│93年4 月30日起修正│93年4月30日、95年5月│條第1 項│        │
│條第1 款│刑，得併科新臺│公布，95年5月30日 │30日修正公布施行後，│前段    │        │
│、刑法第│幣300 萬元以下│復經修正，上開二次│刑度較舊法為重，而前│        │        │
│33條第5 │罰金」，罰金數│修正後，法定刑改為│開刑法規定於95年7月1│        │        │
│款      │額下限為1 元以│「3年以上10年以下 │日修正公布施行後，新│        │        │
│        │上，計算額度以│有期徒刑，得併科新│法罰金之計算額度較舊│        │        │
│        │1 元計算之。  │臺幣1000萬元以上2 │法增加，全部比較結果│        │        │
│        │              │億元以下罰金」；又│，以舊法（行為時法）│        │        │
│        │              │刑法第33條第5 款自│對被告較有利。      │        │        │
│        │              │95年7月1日起修正公│                    │        │        │
│        │              │布施行，修正後罰金│                    │        │        │
│        │              │計算額度改以新臺幣│                    │        │        │
│        │              │百元計算之。      │                    │        │        │
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│證券交易│該罪法定刑為「│刑法第33條第5 款自│新法罰金數額下限、計│刑法第2 │舊法    │
│法第175 │2 年以下有期徒│95年7 月1 日起修正│算額度均較舊法增加，│條第1 項│        │
│條、刑法│刑、拘役或科或│公布施行，修正後證│比較言之，以舊法對被│前段    │        │
│第33條第│併科新臺幣180 │券交易法第175 條罰│告較有利。          │        │        │
│5 款    │萬元以下罰金」│金數額下限改為新臺│                    │        │        │
│        │，罰金數額下限│幣1 千元以上，計算│                    │        │        │
│        │為1 元以上，計│額度亦改為以新臺幣│                    │        │        │
│        │算額度以1 元計│百元計算之。      │                    │        │        │
│        │算之。        │                  │                    │        │        │
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│刑法第51│修正前刑法第51│修正後刑法第51條第│比較結果，修正後規定│刑法第2 │舊法    │
│條第5款 │條第5款規定： │5款規定：「數罪併 │，並非較有利於行為人│條第1 項│        │
│        │「數罪併罰，分│罰，分別宣告其罪之│。爰依刑法第2條第1項│前段    │        │
│        │別宣告其罪之刑│刑，宣告多數有期徒│前段規定，適用修正前│        │        │
│        │，宣告多數有期│刑者，於各刑中之最│刑法第51第5款規定。 │        │        │
│        │徒刑者，於各刑│長期以上，各刑合併│                    │        │        │
│        │中之最長期以上│之刑期以下，定其刑│                    │        │        │
│        │，各刑合併之刑│期。但不得逾30年」│                    │        │        │
│        │期以下，定其刑│。                │                    │        │        │
│        │期。但不得逾20│                  │                    │        │        │
│        │年」。        │                  │                    │        │        │
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