臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,上訴,1117,20071120,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第1117號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告誣告案件，不服臺灣嘉義地方法院96年度訴字第387號中華民國96年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署96年度調偵字第99號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國94年間，與告訴人丁○○及訴外人陳品川約定合夥，各出資新臺幣（下同）160萬元，向臺灣菸酒股份有限公司臺南縣善化酒廠（以下簡稱「善化酒廠」）標購釀造啤酒所留下之麥粕販售。

合夥之初，原約定未售出之麥粕，應由合夥人各按3分之1之權利取回麥粕，其運輸費用由合夥共同支付，取回之麥粕應按合夥收購之每公斤單價給付。

後因合夥事業虧損，被告乙○○於94 年8月間要求退夥，告訴人丁○○、丙○○旋即於同年9月12日以匯款方式退還被告乙○○所出資之160萬元。

詎被告乙○○明知丁○○、丙○○等2人自94年6月20日以後，確實曾因天候不佳致肥料場堆放不下麥粕，並通知被告乙○○準備場所裝載麥粕，惟遭被告乙○○拒絕，致使該批麥粕因雨水沖失，被告乙○○竟意圖使丁○○、丙○○受刑事追訴處分，於94年10月3日具狀向臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官提出告訴略以：「丁○○、丙○○2人共同意圖為自己不法之所有，自94年5月起至同年8月止，在未告知乙○○應取回3分之1麥粕之情形下，陸續將價值195萬元之4500公噸麥粕運至丁○○、丙○○等2人之有機肥料場，侵佔入己，而認丁○○等2人共犯刑法第336條第1項之業務侵佔罪及同法第342條第1項之背信罪」等語，因認被告乙○○涉犯刑法第169條第1項之誣告罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據就被告有罪未達無庸置疑之地步，而不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30上字第816號、40年台上字第86號判例參照）。

又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52 年台上字第1300號判例參照），是以告訴人之指訴，為證據方法，必其指訴，無有瑕疵，且查與事實相符，始得資為判決之基礎（最高法院79年度台上字第3923號判決參照）。

再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。

三、次按，誣告罪之成立以意圖他人受刑事處分或懲戒處分，而為虛偽之告訴、告發、報告者為其構成要件；

所謂虛偽係指明知無此事實故意捏造而言，若告訴人誤認有此事實或以為有此嫌疑，自不得指為虛偽，即難科以本罪；

又誣告罪之成立，以告訴人所訴被訴人之事實必須完全出於虛構為要件，若有出於誤會、懷疑有此事實或誇大其詞而為申告，以致不能證明其所訴之事實為真實，縱被訴人不負刑責，而告訴人本缺乏誣告之故意，亦難成立誣告罪名；

且誣告罪之成立，以意圖他人受刑事處分虛構事實而向該管公務員申告為其要件，故其所訴事實，雖不能證明係屬實在，而在積極方面尚無證據證明其確係故意虛構者，仍不能遽以誣告罪論處（最高法院40年台上字第88號、44年台上字第892號、46年台上字927號等判例要旨供參）。

四、本件公訴及上訴意旨認被告乙○○涉有刑法第169條第1項之誣告罪嫌，係以：告訴人丁○○、丙○○之陳述；

證人即合夥人陳品川於臺灣嘉義地方法院檢察署94年交查字第648號侵佔案件偵訊中之證述；

證人即善化酒廠出貨負責人林清元、證人即告訴人丁○○僱請之司機顏建忠於上開案件偵訊之證述等，為其主要論據。

訊據被告乙○○堅決否認有何誣告犯行，辯稱：合夥成立之初即約定，若購入麥粕數量超過銷售量，各合夥人按3分之1權利取回餘貨，其運輸費用由合夥支付，但應按合夥收購單價每公斤0.435元支付予合夥，未決議所有未銷售之餘貨均歸丁○○所有，丁○○更可以不用支付代價無償取得；

依告訴人丙○○提出之合夥「應收帳款總表」所載，94年5至8月間告訴人丁○○所承租嘉義縣水上鄉十一指厝圳西小段622地號土地（以下簡稱「水上場」，卷內或稱「禾泰場」）計有存貨0000000公斤，價金係由丁○○以禾泰公司為匯款人，分別匯入60萬8千元、45萬4千元，70萬元，合計176萬2千元至丙○○帳戶，再由合夥交予善化廠，然上開丁○○交付之貨款，既為向合夥購買麥粕之價款，自應列入合夥「應收帳款」中，為合夥之收入，何以告訴人丙○○製作之會計表冊未為如此記載，並表示合夥處於虧損狀態？伊於提出侵占及背信告訴時，既不知告訴人丁○○有前開匯款情事，且款項復未列入合夥收入，則伊向臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官提出告訴認合夥虧損195萬元，自非出於無據。

伊因懷疑告訴人丁○○、丙○○確有涉犯侵佔及背信等罪嫌，遂向臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官提出本件申告，然伊主觀上並無誣告之意圖等情詞資為辯解。

五、證據能力部分：⑴本件公訴人、被告於審判期日時，對於告訴人丁○○（見94年交查字第648號卷，以下簡稱「94年交查卷」第4-25、61頁）、丙○○（見「94年交查卷」第24-25、61頁，95年交查字第1194號，以下簡稱「95年交查卷」卷第6-7頁）、證人甲○○（見94年交查卷第25-26、85頁）、證人陳品川（見94年交查卷第25頁）、證人林清元（見94年交查卷第55-56頁）、證人顏建忠（見94年交查卷第56頁）於檢察事務官詢問時之陳述、93年隆田廠高粱粕股東淨利明細、93年12月9日股東會議記錄、聲明書、合夥94年1至8月損益表及應收帳款總表、合夥人所得麥粕數量及應付成本明細（見94年交查卷第5至15頁、第28-45頁、第63頁），均同意作為證據使用（見本院96年8月14日審判筆錄），經本院審酌各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，尚具備合法可信之適當性保障，並無違法取證，或證明力明顯過低之情，認前開審判外陳述合於刑事訴訟法第159條之5第1項規定，因而具備證據能力，合先敘明。

⑵92年2月6日修正公佈之刑事訴訟法第159條之1第1項規定：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」

第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

依此等文義之形式解釋，似為被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，均得為證據，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，亦得為證據；

然92年2月6日修正公佈之刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質均屬傳聞證據，依傳聞法則，原均無證據能力，係因立法者以「被告以外之人於法官面前所為陳述」，係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，而例外對「被告以外之人於法官面前所為陳述」賦予證據能力，另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據；

且被告之反對詰問權，又屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程式不得審問處罰」之正當法律程式所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。

【故上開所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，實質上應解釋為係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言】，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程式，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，均不容許作為證據（最高法院94年台上字第3728號判決參照）。

且如逕認偵查中之證述有證據能力，亦不免有侵蝕實質直接審理原則，使法官無法檢視洞悉證人證述時之態度證據，空洞化法官應直接接觸原始證據之要求。

依此觀之，證人林清元、顏建忠、陳品川於95年3月10日偵查中所為之陳述（見95年他字第469號卷第13-15頁），因未予被告詰問之機會，固難逕認有證據能力，惟因被告於審判期日，已同意證人陳品川、林清元、顏建忠於檢察官應訊時之陳述，有證據能力，且經本院審酌各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，尚具備合法可信之適當性保障，並無違法取證，或證明力明顯過低之情，認前開審判外陳述合於刑事訴訟法第159條之5第1項規定，因而具備證據能力。

六、本件檢察官、被告於原審中均不爭執之事項如下：⑴被告乙○○於94年間，與告訴人丁○○及陳品川為合夥人，各出資160萬元，向善化酒廠標購釀造啤酒所留下之麥粕販售。

⑵合夥向善化酒廠購買的方式是以一年為一期並簽立契約，合夥必須將麥粕全數運走，不可遺留部分在酒廠內，否則會被罰款求償。

麥粕價金是以公斤數計算，酒廠按照實際運走的重量計價，酒廠賣出的價金乾重是0.566元，濕重是0.435元。

⑶合夥之初約定未售出之麥粕，應由合夥人各按3分之1之權利取回，其運輸費用由合夥共同支付，取回之麥粕應按合夥收購之每公斤單價0.435元給付。

⑷94年5月至94年6月20日間，告訴人丁○○將麥粕存貨全數運回其所有之水上場。

⑸告訴人丁○○、丙○○等2人自94年6月20日以後，確實曾因天候不佳致水上場堆放不下麥粕，並通知被告乙○○準備場所裝載麥粕，惟遭乙○○之妻甲○○拒絕。

⑹告訴人丁○○以禾泰公司為匯款人，分別匯款60萬8千元、45萬4千元、70萬元，計176萬2千元入告訴人丙○○帳戶，再交付善化酒廠。

⑺被告乙○○於94年8月22日要求退夥，告訴人丁○○、丙○○旋即於同年9月12日以匯款方式退還被告乙○○所出資之160萬元。

並有被告之供述，告訴人丁○○、丙○○於其被訴侵佔案件中檢察事務官詢問時之陳述，證人甲○○、陳品川、林清元、顏建忠於上開案件檢察事務官詢問時之證述及證人林清元、顏建忠於檢察官偵訊時之證述，卷附93年12月9日股東會議記錄、合作金庫嘉南分行匯款回條、合夥94年1至8月損益表及應收帳款總表（見94年交查卷第5至15頁、第28-45頁、第63頁）、麥粕流失照片（見94年交查卷第46、47頁）、臺灣菸酒股份有限公司94年1至8月統一發票（見本院卷第31-38頁）之證據可資證明上開不爭執事實。

七、被告與告訴人丁○○、陳品川就麥粕餘貨處理之問題，未達成明確共識，被告主觀上認為告訴人丁○○無權自96年5月起將未出售之麥粕餘貨全數運回其所經營之水上場：⑴被告於檢察事務官詢問時供稱：合夥約定餘貨由股東3人均分，自行處理，但自94年4月底5月初開始，夏季啤酒供給增大後，相對的麥粕產量增大，出現餘貨時，我向告訴人丁○○、丙○○要貨，他們卻不給我，反指示司機林清元全數運回丁○○之水上場，後來94年5月14日開會無法達成共識，同年6月22日顏建忠通知我太太甲○○去運貨，但因為天候不佳，又喪失商機，我們已經不願意過去運貨等語（見94年交查卷第25頁，95交查卷第7頁）。

⑵證人林清元即善化酒廠之出貨負責人於偵查中證稱：94 年5月間乙○○向丙○○要求運回多餘的麥粕3分之1，丙○○有答應，但過半個月後這段時間，被告太太甲○○每天打電話問我丙○○有無指示可以給他們載走麥粕，因為丙○○沒有指示，所以我不敢讓他們載走等語（見94發查卷第55 頁）；

於偵訊時證稱：94年6月20日至25日間，丙○○才叫我打電話給乙○○，叫他運回多餘的麥粕，但乙○○太太抱怨下雨天，貨物無法處理，不願意來載，只好載回丁○○的水上場。

丙○○是4月底答應讓被告乙○○載走3分之1麥粕餘貨，但隔天甲○○打電話來問我，我請示丙○○卻遭到拒絕，我當然不讓她載走麥粕，我不知道丙○○為何出爾反爾等語。

（見95年他字第469號卷第14頁）⑶告訴人丙○○於原審審理時證稱：因為被告以低於市價的價錢出售麥粕，所以我們要求用合夥指派的司機載到被告的場地，不可以讓被告自己來載，這是94年5月份的事等語（見原審96年8月14日審理筆錄第10、11頁）⑷可見，自94年4、5月間被告與告訴人丁○○、丙○○對於被告是否可以自善化酒廠運回其應分得之3分1麥粕餘貨乙節並未達成一致之共識，被告主觀上認為丁○○此段期間將餘貨全數運回水上場，乃侵占其應得之權利並非毫無根據。

⑸雖告訴人於96年6月20日以後曾通知被告運回麥粕餘貨遭被告拒絕，因此告訴人乃將麥粕餘貨全數運回水上場，以免遭受善化酒廠之違約處罰。

然而，被告於原審審理時供稱：5月份的時候，我的3分之1權利要如何處理我原本都安排好了，告訴人丙○○先拒絕我，一直到6月她的場放不下了，才叫我去載，我當然不願意。

麥粕這種東西，不能堆在倉庫，4 、5天就會臭掉，環保稽查隊會來查核，她先是不給我，等到下雨堆了很多，才說要我搬走，而我取得的麥粕是要拿來當飼料使用的，臭掉的麥粕時效已經過了，我就不可能去拿貨了等語（見原審94年8月14日審理筆錄第19頁）。

則被告於94年6月底不願再取回麥粕，有其自身利益之考量，是否違反合夥契約，乃另涉民事糾紛；

但在被告主觀認定上，告訴人丁○○、丙○○既取回全部麥粕餘貨，則應按先前合夥約定支付貨款，否則即非無涉及侵佔、背信等行為，乃合於情理之推論，亦難認有悖於合夥先前之約定。

八、被告有誤認告訴人丁○○、丙○○侵佔94年5至8月間麥粕餘貨，卻未支付貨款之原因：⑴被告主觀上認為自酒廠標購酒粕轉售，必然有所獲利，而無虧損之可能等情，除據其於原審審理時供述明確外（見原審96 年8月14日審理筆錄），並有被告提出之93年隆田酒廠高粱粕股東淨利明細表、營運結算總表附卷可參（見94發查卷第5-6頁）。

然依告訴人丙○○提出之合夥損益表及應收帳款明細（見94年發查卷第28至45頁）觀之，自94年5至7月間，合夥均是處於虧損狀態，該3月分別虧損862780元、514009元、5344元。

再觀之合夥應收帳款總表自94年5月起至8月止，列有水上場之「重量」，卻無水上場「應收貨款」，衡情水上場既有進貨，則無不給付貨款予合夥之理，從而被告懷疑該部分麥粕遭告訴人丁○○、丙○○侵佔入己，尚非無由。

⑵且證人丙○○於原審審理時證稱：95年5至8月間合夥的損益表等帳冊，我記得在被告提起侵佔告訴前就有拿給他看，損益表上記載的「銷貨支出」項下「原料費用」是包含餘貨的錢，而我在應收帳款總表記載「水上場」的「重量」，是要讓大家知道有這些貨，但我沒有寫入「應收貨款」，是因為那不是貨款等語（見原審96年8月14日審理筆錄）。

然而，告訴人丙○○所製作之損益表，既然為計算合夥淨利或淨損之會計表冊，該損益表內將未售出之麥粕餘貨費用列入「原料費用」內，已據告訴人丙○○證述如上，卻未將「水上場」餘貨貨款列入「應收貨款」中，導致合夥營運「銷貨收入」及「銷貨支出」整體結算之結果，95年5至7月間呈現虧損之狀態，已違反會計表冊製作之常情。

⑶被告因而懷疑告訴人丁○○、丙○○以合夥之資金購買麥粕後，不僅於94年5月間拒絕其運回麥粕餘貨3分之1，反由告訴人丁○○、丙○○將麥粕餘貨全數運回水上場，又未支付貨款予合夥，導致合夥處於虧損狀態，是被告如懷疑告訴人丁○○、丙○○藉此侵佔被告應分得之餘貨等情，應難認無相當之依據。

⑷至告訴人丁○○雖以禾泰公司為匯款人，分別匯款60萬8千元、45萬4千元、70萬元，計176萬2千元入告訴人丙○○帳戶內，並用以支付向善化酒廠購買麥粕之費用。

然而此部分貨款之性質如何，為何未列入損益表內，非無令人存疑之處？蓋告訴人丙○○在製作損益表時已將餘貨之費用列入損益表「銷貨支出」項下，則丁○○給付之上開餘貨貨款，自應列入合夥之收入方屬合理；

否則，告訴人丙○○即不應將餘貨費用計入損益表內，而應另行列表計算各合夥人應負擔之餘貨費用，僅就合夥出售之麥粕製作損益方屬合理，也才能如實的呈現合夥盈虧狀態，被告因告訴人丙○○製作之上開損益表、應收帳款總表等會計表冊有如此之謬誤，聽聞合夥虧損，被告基於帳目不清，誤認告訴人丁○○、丙○○自94年5月間起載走全部餘貨，卻未給付貨款，導致合夥虧損等因素，對告訴人提出侵佔及背信告訴並非完全出於憑空捏造，亦非全然無因，尚難認被告有何誣告之故意，自不能僅憑臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官對告訴人丁○○、丙○○為95年偵字第2218號不起訴處分，即遽認被告有虛構誣告之故意，而以誣告罪相繩。

九、末查，告訴人2人另指稱伊等運回水上場之麥粕因遭逢洪水雨災，全數泡湯云云，並提出4幀照片為證（94年交查卷第46頁、47頁），惟查該4幀照片拍攝地點是否為本件之水上場，單純自照片觀之，尚難為直接之證明，且縱認告訴人丁○○所經營之水上場有遭逢水災，惟告訴人丁○○自94年5月間所運回之麥粕是否有全數遭洪水侵蝕，單憑該4幀照片，亦難認為無疑。

更且告訴人2人所提之照片之前3幀，拍攝日期均為94年6月14日，則自該日之後起迄同年8月間，告訴人丁○○所運走之麥粕又歸於何處，告訴人亦未明確指出去向。

因此，被告依憑其先前與告訴人丁○○所議定之合夥約款，認定告訴人2人有侵佔伊原先應可取回之3分之1麥粕權利，應尚難認全然無據。

十、上訴意旨略以：告訴人曾於96年6月20日以後通知被告載運麥粕遭拒一節業據原審認定在案，告訴人顯非在未告知被告之情形下私自載運，被告誣指在未告知之情形下私自載運，顯係昧於事實，又告訴人丁○○於94年5月至8月從善化啤酒廠載走合夥未售出之啤酒麥粕，是否未依約給付每公斤0.435之成本價，被告未行查證，即認告訴人侵占啤酒麥粕餘貨，且未支付貨款，告訴人並非誤認，且被告訴請告訴人及訴外人陳品川協同結算合夥財產之民事訴訟，業經原審判決被告敗訴確定在案，被告明知告訴人並無侵占或背信犯行，逕為虛為申告，被告時係出於誣告之故意絕非誤認云云，惟為被告所否認，乃公訴人並未提出其他足為被告有罪證明之積極證據，僅援用原審已提出之證據，其泛稱原審採證不當，未提出足以說服本院以形成被告有罪之具體證據，乃關於告訴人丙○○製作之上開損益表、應收帳款總表等會計表冊中就告訴人所載走之啤酒麥粕餘貨之貨款之未予記載有所謬誤已如前述，被告基於帳目不清，認告訴人丁○○、丙○○自94年5月間起載走全部餘貨，卻未給付貨款，導致合夥虧損等因素，對告訴人提出侵佔及背信告訴並非全然無因，尚難認遽認被告有何誣告之故意，亦如前述，本院認檢察官所提出之上開證據暨相關推論，均不足以使本院形成被告確有誣告犯行之確信，而仍有合理之可疑存在，檢察官遽以認定被告誣告犯行云云，尚嫌速斷。

十一、綜上所述，本件檢察官所提出之證據暨相關推論，經本院調查證據結果，均不足以使本院形成被告涉犯誣告犯行之有罪心證，此外，復查無其他積極證據足證被告有起訴及上訴意旨所指誣告犯行，原審認為不能證明被告犯罪，因而諭知被告無罪之判決。

本院核其認事用法均無不當。

檢察官上訴意旨所指摘各節，經查亦非有據，已如前述，是檢察官上訴，為無理由，應予駁回。

十二、應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 陳珍如
法 官 羅心芳
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 蔡振豐
中 華 民 國 96 年 11 月 20 日