臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,上訴,1118,20071120,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第1118號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人乙○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第835號中華民國96年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第4508號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○於民國94年3月中旬因車禍受傷，需款孔急，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第2級毒品，不得非法持有、製造，竟與綽號「酒空南」之男子（傳拘未獲，另由檢察官偵辦中），基於共同製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於同年4月1日起，由甲○○提供坐落臺南縣北門鄉仁裡村二重港64號住處房屋為場所，「酒空南」提供安非他命製造原料及工具，在上址製造安非他命俟機販售。

嗣於同年4月5日12時30許，在上址為警查獲，並扣得液態甲基安非他命三桶〔毛重分別為6838公克（淨重6053公克，取樣8公克鑑定用罄，餘6045公克）、5472公克（淨重5011公克，取樣12公克鑑定用罄，餘4999公克）、3464公克（淨重3003公克，取樣9公克鑑定用罄，餘2994公克）〕、甲基安非他命結晶一桶〔毛重4677公克（淨重4347公克，取樣700公克鑑定用罄，餘4340公克）〕、自陰乾濾紙上取下之甲基安非他命結晶三包〔毛重共385.72公克（取樣0.20公克鑑定用罄）－起訴書漏未敘及〕、含甲基安非他命殘渣之濾紙二張（毛重116.56公克－起訴書漏未敘及），及專供製造甲基安非他命用之工具量杯2個（分別為300CC、1000 CC）、攪拌棒1支、快速加熱爐1組、鋼鍋1個、氫氧化鈉二罐、氯化鈉二罐、活性炭61公克、蒸餾皿1組、循環馬達1台等物。

二、案經臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、

一、上揭事實，業據被告甲○○於偵查、原審及本院審理中均供認不諱，且有上開事實欄所載之結晶品、半成品、液態物品及製造工具扣案可資佐證。

二、而上開扣案之白色結晶品及液態物品經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，三桶液態物品（扣案編號1至3）：送鑑編號Ａ桶為淡黃色液體，其上有白色似結晶懸浮物質，驗前毛重6838公克（包裝塑膠桶重785公克），淨重6053公克，取8公克鑑定用罄，餘6045 公克，檢出二級毒品「甲基安非他命」及微量「安非他命」等成分；

送鑑編號Ｂ桶為黃色液體，驗前毛重5472公克（包裝塑膠桶重461公克），淨重5011公克，取12公克鑑定用罄，餘4999公克，檢出二級毒品「甲基安非他命」及微量「安非他命」等成分；

送鑑編號Ｃ桶為透明液體一桶，驗前毛重3464公克（包裝塑膠桶重461公克），淨重3003公克，取9公克鑑定用罄，餘2994公克，檢出二級毒品「甲基安非他命」及微量「安非他命」等成分；

結晶物品一桶（扣案編號4）即送鑑編號Ｄ桶經檢視為黃色液體，其上有白色似結晶物質（因送驗時未完全密封，故於送鑑秤毛重及取樣前有液體揮發之情形），驗前毛重4677公克（包裝塑膠桶重330公克），淨重4347公克，取7公克鑑定用罄，餘4340公克，檢出二級毒品「甲基安非他命」及微量「安非他命」等成分，測得甲基安非他命之純度約為百分之1.2。

送鑑編號Ｅ部分（扣案編號16），經檢視為以塑膠袋包裝之濾紙一包，濾紙上附著有白色結晶，白色結晶量微無法有效分離稱其淨重，取白色結晶鑑定，驗前毛重116.56公克，（包裝塑膠桶重4.94公克），檢出二級毒品「甲基安非他命」成分。

送鑑編號F1至F3（扣案編號21至23）部分，經檢視為乳白色粉末3包，外觀型態均相似，抽取編號F2鑑定，三包驗前總毛重385.72公克（包裝塑膠袋總重約16.50公克），編號F2淨重163.95公克，取0.20公克鑑定用罄，餘163. 75公克，檢出二級毒品「甲基安非他命」成分，測得甲基安非他命之純度約為百分之26.9情，有該局94年8月2日刑鑑字第0940055850號鑑定在卷可參（偵字第4508號卷第55頁 至56頁），此外，復有現場照片37張、扣押物品目錄表2紙附卷可資參佐，是被告之自白，核與前開證據資料相符，本案事證明確，被告製造第二級毒品甲基安非他命犯行，堪以認定。

貳、論罪科刑部份

一、

(一)按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第2條第1項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變更時，即屬法律之變更，而應依刑法第2條第1項之規定比較新舊法。

至比較結果，如修正後之內容，依行為人所犯個案具體主觀上比較結果，認並無有利之情形時，依刑法第2條第1項前段之規定，即應適用舊法即行為時法，如有利於行為人時，則應依刑法第2條第1項後段之規定，適用新法即裁判時法，足見應否適用刑法第2條第1項之規定比較新舊法，應取決於修正後法條之實質內容，於客觀上是否已有變更為依據，而非取決於是否有利於行為人，至於究竟應適用行為時法或裁判時法，始應就行為人所犯個案做具體主觀上之比較以判斷新法是否有利於行為人，如新法有利於行為人，則應適用新法即裁判時法，如新法並無有利於行為人之情形時，則應適用舊法即行為時法。

(二)查刑法第28條、第33條第5款等條文已於94年2月2日修正公布，其中⑴刑法第28條已由原先之「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」修正為「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」；

⑵33條第5款由「罰金：一元以上」，修正為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」；

並均自95年7月1日起施行。

則依上開規定，被告行為後刑法第28條、第33條第5款等條文之內容，於客觀上均已發生實質上之變更，揆諸前開說明，自應依新修正刑法第2條第1項之規定予以比較適用。

則依上開規定，被告之行為，無論依新舊法，均屬正犯，新修正刑法第28條之規定並無有利於被告之情形，另修正後刑法第33條第5款之規定，則無異提高法定刑罰金刑之最低刑度，則綜合上情，比較新舊法結果，自以修正前刑法第28條、第33條第5款之規定有利於被告，依95年7 月1日新施行之刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即95年7月1日施行前之刑法第28條、第33條第5款之規定，併此敘明。

二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，是核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品安非他命罪。

被告非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其製造之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與綽號「酒空南」之男子就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、又本件因已有成品且部分純度達百分之26.9，已如上開鑑定書所示，故公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪，尚有未洽，附此敘明。

參、維持原判之理由

一、原審以被告事證已明確，因依毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第28條之規定，並審酌被告不思以正途取財，竟擬製造第二級毒品販售供人施用藉以牟利，戕害國民身心健康甚鉅，其犯後坦承犯行，尚知悔悟，兼衡渠等尚未販賣毒品予他人、數量雖鉅惟其成分不佳（詳如上開鑑定書）、尚無販售所得等一切情狀，量處有期徒刑7年6月。

並以另扣案之液態甲基安非他命三桶（驗餘淨重分別為6045公克、4999公克、2994公克）、甲基安非他命結晶壹桶（驗餘淨重4340公克）、自陰乾濾紙上取下之甲基安非他命結晶3包（驗餘毛重共385.52公克）、含甲基安非他命殘渣之濾紙2張（毛重11 6.56公克），或為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，或為毒品之包裝、黏著物顯與上開毒品無法分離，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

另敘明量杯2個（分別為300CC、1000 CC）、攪拌棒1支、快速加熱爐1組、鋼鍋1個、氫氧化鈉二罐、氯化鈉二罐、活性炭61公克、蒸餾皿1組、循環馬達1台及上開裝放液體或結晶甲基安非他命之塑膠桶4個（重量分別為785公克、461公克、461公克、330公克）、塑膠袋3包（總重約16點50公克）均係上開專供製造甲基安非他命用之工具或器具，亦應依同條例第18條第1項前段之規定，併諭知沒收銷燬之。

二、本院經核原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，符合罪刑相當原則，又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而確可憫恕者，始有其適用。

查被告非法製造甲基安非他命，明顯危害治安，縱姑念其素行尚可，坦承犯行，態度良好，然實未見被告本件非法製造之行為，有若何之特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而堪憫恕，誠難認被告本件犯行有情輕法重之苛刻情形，是被告上訴意旨指摘原判決量刑過重並請求依刑法第59條減輕其刑云云，為無理由，應予駁回。

肆、論罪法條刑事訴訟法第368條。

本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 陳珍如
法 官 羅心芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡振豐
中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。