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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第1120號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
6號
選任辯護人 林國明律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第1039號中華民國96年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第9062號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人，經辦公用工程，收取回扣，處有期徒刑壹拾貳年，褫奪公權伍年，回扣所得新臺幣貳拾壹萬貳仟元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○於民國（下同）87年3月至91年2月間，擔任臺南縣歸仁鄉鄉長，負責推行該鄉之各項行政業務，為地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人，其於擔任鄉長期間內，自88年8月至90年4月間，經辦該鄉如附表所示之編號第1號至第5號擴音系統工程之採購案時，明知該等採購案，依政府採購法及臺南縣機關未達公告金額採購招標辦法之規定 (公告採購金額為新台幣一百萬元)，未達公告金額採購之招標，其金額逾公告金額十分之一者 (金額為新台幣十萬元以上)，必須上網公告公開取得報價，詎乙○○為牟取不法利益，竟基於收受工程回扣之概括犯意，於88年7月間，主動打電話予從事組裝擴音系統設備之王彥霖（另由檢察官為緩起訴處分），要求王彥霖到其鄉長辦公室，向王彥霖表示歸仁鄉所有村辦公室之擴音工程，在乙○○鄉長任內，均願意由王彥霖承包，代價則是王彥霖須交付總工程款一成之回扣予乙○○，經王彥霖首肯後，即由乙○○授意王彥霖以自己或親友設立之公司或向他人借牌參與圍標，王彥霖即依其指示，分別向凱泉科技有限公司及威訊實業有限公司之負責人梁中一（通緝中）及陳宇賢（另由檢察官為緩起訴處分）借用前述公司之牌照，及另以自己（王彥霖）名義申請設立之暢升科技顧問有限公司（下稱暢升公司）、以其妻名義申請設立之銳昇企業有限公司、以其員工蘇文政名義申請設立之廣政科技顧問企業社等公司，提供予乙○○，俾利乙○○於公文上指定3家廠商比價以掩人耳目，嗣前述工程欲發包時，該所之承辦人陳榮宗於辦理擴音系統採購之簽呈上，均簽註：「擬公開徵求廠商提供書面報價或企劃書之公告，刊登於政府採購公報或公開於主管機關之資訊網路，以取得3家以上廠商之書面報價或企劃書辦理，或以公開招標方式辦理」，且承辦採購單位各村辦公處並未提出限制性招標之需求下，乙○○為能以指定廠家之方式向王彥霖收受回扣，竟故意違背政府採購法及臺南縣機關未達公告金額採購招標辦法之規定，即未公開徵求廠商提供書面報價或企劃書之公告，刊登於政府採購公報或公開於主管機關之資訊網路，以取得3家以上廠商之書面報價或企劃書辦理，或以公開招標方式辦理，直接指定王彥霖所提供之前述名單中之3家廠商，參與比價，再任由王彥霖購買3家廠商之押標金支票，同時出具所指定之廠商投標資料，參與投標作虛偽不實之比價，使王彥霖能順利以暢升公司名義承攬前揭5件擴音系統採購案，乙○○則於公文指定廠家前之1至3日，連續收受如附表編號第1號至第5號所示工程之回扣，另附表所示第6號至第9號部分工程，雖未達公告金額採購之招標，其金額逾公告金額十分之一，僅為公告金額十分之一以下逾五十分之一之工程，雖得不經公告程序，逕洽廠商採購，惟亦以前述方法，指定由王彥霖之暢升公司承攬，並向王彥霖非法各收取一成之回扣，共計取得新臺幣（下同）21萬2千元 (詳如附表之記載)。
二、案經法務部調查局臺南縣調查站（以下簡稱臺南縣調站）移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由甲、程序部分：一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。
查王彥霖、陳宇賢、王彩麗、蘇文政等人之警訊供述，檢察官及被告於原審審理中及本院準備程序進行時均未爭執證據能力 (詳原審卷第22頁、本院96年10月25日準備程序筆錄)，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為當事人已同意援引作為證據，且經本院審酌該等傳聞證據作成時之情況及證據取得過程等節，認為上開證據，均有證據能力，可以作為認定事實之依據。
二、依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明書得為證據，故法務部調查局臺南調查站之搜索筆錄及扣押筆錄，係經合法搜索、扣押且為公務員職務上製作之紀錄文書，依上開說明，均有證據能力。
乙、實體部分：一、訊據被告固坦承上述9件擴音系統工程之採購案均由伊指定3家廠商比價，且該比價之廠商皆由證人王彥霖提供無誤，惟辯稱：上開9件擴音系統工程編號第6號至第9號部分之金額均在十萬元以下，依規定不須經公告程序，伊可逕洽廠商採購，另編號第1號至第5號部分雖屬未達公告金額採購之招標，其金額逾公告金額十分之一者，亦可由地方自治機關首長自行指定比價，臺南縣其他鄉鎮亦均如此辦理，伊據總務人員所簽，再批示3家優良廠商，依法辦理，並無違法，伊並無收取回扣犯行等語，惟查：(一)附表所示之9件擴音系統工程，承辦人黃榮宗均簽 註：「擬公開徵求廠商提供書面報價或企劃書之公 告，刊登於政府採購公報或公開於主管機關之資訊 網路，以取得3家以上廠商之書面報價或企劃書辦 理，或以公開招標方式辦理」，惟被告均逕行批示 指定由王彥霖所提供之廠商3家，參與比價，未以 公開招標方式辦理，且均由王彥霖得標等情，業據 被告於調查站訊問、偵查、原審及本院審理時供認 屬實 (詳調查站卷第5頁、第6頁、偵查卷第51頁、 、原審卷第129頁)，核與王彥霖供述相符，並有簽 文影本9份、歸仁鄉公所工程採購開 (決)標紀錄表 影本9份附卷可查 (附於調查站卷第21頁至第29頁 、第33頁至第41頁)，此部分事實應可信為真實。
(二)查凱泉科技有限公司及威訊實業有限公司均為證人 王彥霖借用牌照以便比價之公司，銳昇企業有限公 司是以證人王彥霖之妻名義申請設立；
廣政科技顧 問企業社則是以證人王彥霖之員工蘇文政名義申請 設立者，上開公司均無參與競標之真意，業經證人 王彥霖證述在卷，並經證人陳宇賢、蘇文政及王彩 莉（王彥霖之妻）分別於調查站及偵查中證述無誤 (詳調查站卷第13頁、第16頁、第17頁、第19頁、 第20頁、偵查卷第17頁)，又據證人王彥霖於調查 站訊問時供稱：「附表所示之9件擴音系統工程都 是我向其他廠商借牌陪標，押標金均由我籌備，且 均由我得標承攬」、「鄉長乙○○每次有此類工程 要招標都會事先通知我，並要我每次提供廠商名單 供他遴選，每次遴選通知的3家廠商都是我所提供 之廠商名單」 (詳調查站卷第9頁、第10頁)，偵查 中供稱：「調查站之供述實在」、「乙○○有叫我 提供廠商名單供他」 (詳偵查卷第15頁、第16頁) ，於原審復為相同之供述 (詳原審卷第75頁至第84 頁)，另證人陳榮宗於原審證稱：我們簽擬後，鄉 長直接在簽呈上寫下3家廠商，我就沒有辦法再按 台南縣機關未達公告金額採購招標辦法第2條第3款 所規定之將公開徵求廠商提供書面報價或企劃書之 公告，刊登於政府採購公報或公開於主管機關之資 訊網路，以取得3家以上廠商之書面報價或企劃書 辦理等語（詳原審卷第74頁）。
按「台南縣機關未 達公告金額採購招標辦法第2條規定，係比照行政 院公共工程委員會88年4月26日發布之「中央機關 未達公告金額採購招標辦法」第2條規定所定，而 該條文中之「得」以下列方式之一辦理，其立法意 旨，即謂主辦單位可依該條第1項第1、2、3款任擇 一款規定辦理，而非主辦單位可選擇依該條第1項 第1、2、3款辦理或自行依任何方式辦理，有行政 院公共工程委員會95年10月11日工程企字第095003 70590號函可參（附於原審卷第43頁）。
足證附表 所示第1號至第5號工程部分，被告並未依規定以公 開招標方式辦理，而附表編號6號至9號工程，被告 亦未遴選優良廠商，上述9件工程均依王彥霖所提 供借牌之廠商指定家比價，顯然違背應依公平、公 開之程序，其指定廠商之際，已有不法所有之犯意 ，甚為明確。
(三)證人王彥霖於93年7月1日調查站訊問時供稱：「之 前我不認識乙○○，乙○○上任後不久，大概在我 承攬歸仁鄉公所第一件擴音工程之前，乙○○主動 打電話找我到歸仁鄉公所鄉長辦公室，向我表示歸 仁鄉所內有村辦公室之擴音工程，在他任內4年， 或連任8年，均由我承攬，但是要收取總工程款一 成之回扣，問我是否同意，我為了生意需要，只好 同意他的要求」、「乙○○在工程發包前，就會打 電話找我去鄉公所找他，他就會告訴那件擴音工程 要招標，工程預算多少，並叫我填寫標金額多少， 並要求事先處理，也就是要我先把一成的回扣款送 給他，同時要求我提供3家廠商他圈選」、「我送 給乙○○的回扣款依據乙○○告知的投標價計算， 以千位整數致送，回扣款並未有登帳或紀錄，多以 現金由第一銀行新化分行提領後交付」、「送給林 逢春的回扣，六甲村部分為四萬二千元，歸仁村辦 公處部分為五萬五千元，大潭村部分為一萬八千元 ，東武活動中心及七甲村部分為三萬元，新厝村、 武東村及看西村部分為萬二五千元」、「通常在林 逢春指定三家廠商招標前幾天將回扣款交給他，不 然無法掌握他是否要指定我們；
交款的相關資料有 提供給調查站，但部分是直接以手頭上之現金交付 」等語（詳見93偵字第5608號卷第31頁、第32頁、 第63頁、第64頁）。
偵查中亦具結明確供稱：「我 所標到的工程，鄉長乙○○有收取一成的回扣」 ( 詳見93偵字第5608號卷第16頁)，至原審審理中復 為相同之述 (詳原審卷第75頁至第84頁)，雖對上 開9件擴音系統工程之採購案行賄被告乙○○之細 節雖證稱時間已久沒有辦法回憶清楚等語，但堅稱 稱其在調查站及偵查中製作的筆錄所載陳述是正確 的等語，另本件每次行賄金額非鉅，經原審調閱第 一商業銀行新化分行有關暢升科技顧問有限公司89 年6月至90年4月止之交易明細，證人確有支付此賄 款之資力，有第一商業銀行新化分行96年5月9日（ 96）一新化字第87號函及所附交易明細可憑 (附於 原審卷第94頁)。
證人王彥霖若無行賄之實，斷無 可能憑白故意使自己蒙受此行賄犯行紀錄之可能， 況且證人王彥霖與被告又無何仇隙，被告又使其能 承包工程獲利，應無任意誣攀之理，故證人王彥霖 之指證應可堪採信。
(四)至證人即王彥霖之配偶甲○○於本院雖結證供稱： 我是暢升公司的會計，負責整理公司估價單、寄信 、寄些資料或到銀行匯款給廠商購買的材料等，並 無提領過要送回扣的款項，因存摺裡面沒有錢，亦 未聽過王彥霖送回扣的事情云云，惟又稱：沒有參 與工程，顯見其對其夫王彥霖承攬工程及有無致送 回扣之事，均不了解，再據原審調閱第一商業銀行 新化分行有關暢升科技顧問有限公司89年6月至90 年4月止之交易明細，其存款餘額自數十萬元至二 百餘萬元至有甚多筆，並非存摺裡面沒有錢，再參 酌其所述與其夫王彥霖均不相符，足證其所證述， 暢升公司存摺並無存款，故其夫王彥霖並無致送回 扣給被告乙○○一節，尚難採信。
(五)綜上所述，本件業經證人王彥霖指證明確，並有臺 南縣歸仁鄉公所採購擴音系統開標紀錄表影本9份 （附於調查卷第21頁頁至第29頁）、調查站整理之 押標金支票影本及押標金支票清查明細表1份（附 於調查卷第30頁至第32頁）、調查站整理之投標文 件收件方式、時間明細表、採購案一覽表及涉嫌圖 利金額一覽表（附於調查卷第48頁、第49頁、第10 8頁）、退還押標金申請單（附於調查卷第50頁、 第53頁）、台南區中小企業銀行新市分行函及附件 （附於調查卷第61頁、第79頁至第86頁）、臺灣銀 行台南分行函及附件（附於調查卷第62頁至第66頁 ）、臺灣銀行永康分行函及附件（附於調查卷第67 頁至第78頁）、復華銀行永康分行函及附件（附於 調查卷第87頁至第90頁）、中國農民銀行新市分行 （附於調查卷第91頁至第99頁）、萬泰商業銀行歸 仁分行函及附件（附於調查卷第100頁、第101頁） 、中華郵政股份有限公司函及附件（附於調查卷第 102頁至第104頁）等各相關銀行函復資料影本、搜 索扣押筆錄及扣押物品清單（附於調查卷第105頁 至第107頁）、歸仁鄉公所歸仁村辦公處內部設備 工程等9件擴音系統採購卷共9卷、暢升科技顧問有 限公司扣押物五項等物（附於南檢93年度偵字第56 08號案件卷宗，詳如本卷贓證物品清單）等證據足 資佐證。
從而被告所辯伊係依法辦理，並無違法， 更無收取回扣云云，純屬諉卸之詞，不足採信，本 案事證已臻明確，犯行堪以認定，應依法論科。
二、新、舊法之比較適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
被告於88年至90年間所犯貪污治罪條例罪後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後法律比較適用如下：(一)關於刑法第37條褫奪公權部分：修正前刑法第37條 第2款規定：「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之 性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年 以上十年以下」，修正公布為：「宣告一年以上有 期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者， 宣告一年以上十年以下褫奪公權」，新法雖較有利 於被告，但同一部法律不得割裂適用，應綜合全部 結果而為新、舊法比較，因連續犯部分適用舊法對 被告有利，此部分亦應適用舊法。
(二)關於刑法第56條褫奪公權部分：修正後刑法56條關 於連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除， 並於95年7月1日施行，被告行為後，94年1月7日修 正公布之刑法，自95年7月1日施行，則被告之犯行 ，修正後法律比較適用如下因行為後新法業已刪除 連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更， 但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變 更，如無連續犯之適用，則上開所涉各罪均以加法 相加累計，結果自遠超過以一罪論之法律效果，是 依新法第2條第1項規定，比較新舊法結果，自仍應 適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯 。
三、查被告於87年3月至91年2月間，擔任臺南縣歸仁鄉鄉長，為地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人，其於經辦擴音系統工程之採購案時，收取回扣，核其所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之收取回扣罪，被告先後經辦附表所示之9件工程收取回扣，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應論以一罪，並加重其刑。
另被告收取之回扣21萬2千元應依貪污治罪條例第10條予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)附表所示第6號至第9號部分工程，金額未達公告金僅為公告金額十分之一以下逾五十分之一之，未達公告金額採購之招標，其金額逾公告金額十分之一者，依規定不須上網公告公開取得報價，可逕洽廠商採購，原審認亦應上網公告公開取得報價，事實認定，尚有未洽。
(二)同一部法律不得割裂適用，應綜合全部結果而為新、舊法比較，原審對連續犯部分既認適用舊法對被告有利，而適用舊法。
對褫奪公權部分卻認新法對被告較有利，而適用新法宣告褫奪公權，致同一部法律割裂適用，亦有未合，被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，固無可取，但原判決既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告身為鄉長，受廣大鄉民之託付，竟不思奮力從公，而借辦理工程招標之際謀取私利，並斟酌其品行、犯罪動機、目的、手段、所得賄款之多寡及犯罪後猶飾詞否認，尚無悔意之態度等一切情狀，量處有期徒刑壹拾貳年，並依貪污治罪條例第17條規定，宣告褫奪公權伍年，回扣所得新臺幣貳拾壹萬貳仟元，應依同條例第10條予以追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第一項前段、貪污治罪條例第4條第1項第3款、第10條、第17條，刑法第11條、第2條第1項、修正前刑法第56條、修正前刑法第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 楊子莊
法 官 戴勝利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳淑貞
中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4條第1項第3款：有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：三 建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價
額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
附表：
┌───────────────────────────────────────┐
│ 乙○○辦理擴音系統採購案收受回扣金額一覽表 │
├──┬────┬────────┬────┬────┬────┬───┬───┤
│編號│開標日期│工 程 名 稱 │得標廠商│陪標廠商│底 價 │得標價│回扣 │
│ │ │ │ │ │ │ │金額 │
├──┼────┼────────┼────┼────┼────┼───┼───┤
│ １ │88.12.7 │歸仁鄉六甲村充實│暢升科技│凱泉科技│453000 │423000│4200 │
│ │ │擴音系統變備工程│ │坤威電訊│ │ │ │
├──┼────┼────────┼────┼────┼────┼───┼───┤
│ ２ │88.8.10 │歸仁鄉歸仁村辦公│暢升科技│銳昇企業│571000 │555000│55000 │
│ │ │處內部設備工程 │ │凱泉科技│ │ │ │
├──┼────┼────────┼────┼────┼────┼───┼───┤
│ ３ │89.6.23 │歸仁鄉大潭村充實│暢升科技│凱泉科技│191000 │189000│18000 │
│ │ │擴音系統設備工程│ │坤威電訊│ │ │ │
├──┼────┼────────┼────┼────┼────┼───┼───┤
│ ４ │89.8.2 │歸仁鄉六甲村擴音│暢升科技│凱泉科技│455000 │425000│42000 │
│ │ │設備設施工程 │ │坤威電訊│ │ │ │
├──┼────┼────────┼────┼────┼────┼───┼───┤
│ ５ │90.1.12 │歸仁鄉武東村活動│暢升科技│凱泉科技│188800 │186000│ │
│ │ │中心設備設施工程│ │坤威電訊│ │ │ │
├──┼────┼────────┼────┼────┼────┼───┤30000 │
│ ６ │90.1.16 │歸仁鄉七甲村無線│暢升科技│凱泉科技│95990 │94500 │ │
│ │ │廣播系統增設工程│ │坤威電訊│ │ │ │
├──┼────┼────────┼────┼────┼────┼───┼───┤
│ ７ │90.3.23 │歸仁鄉新厝村播音│暢升科技│凱泉科技│80000 │78000 │ │
│ │ │設備工程 │ │坤威電訊│ │ │ │
├──┼────┼────────┼────┼────┼────┼───┤ │
│ ８ │90.4.13 │歸仁鄉看東村播音│暢升科技│坤威電訊│99800 │96600 │ │
│ │ │設備工程 │ │廣政科技│ │ │25000 │
├──┼────┼────────┼────┼────┼────┼───┤ │
│ ９ │90.4.13 │歸仁鄉看西村播音│暢升科技│坤威電訊│99800 │94500 │ │
│ │ │設備工程 │ │廣政科技│ │ │ │
├──┴────┴────────┴────┴────┼────┼───┼───┤
│ 合 計 │0000000 │214160│212000│
└──────────────────────────┴────┴───┴───┘
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