臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,上訴,1158,20071128,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
被 告 乙○○
上列上訴人因被告等因妨害投票案件，不服臺灣雲林地方法院96年度訴字第525號中華民國96年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度選偵字第29號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○、乙○○共同以非法之方法，使投票發生不正確之結果，均處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元（即新台幣玖佰元）折算壹日，褫奪公權貳年。

均減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元（即新台幣玖佰元）折算壹日，褫奪公權壹年。

事 實

一、乙○○明知其並無遷移至雲林縣麥寮鄉○○村○○路123號實際居住之意思，竟與遷入戶籍戶長甲○○，共同基於妨害投票結果正確之犯意聯絡，以虛報遷出、遷入戶口之非法方法（俗稱幽靈人口），於94年第15屆縣長、第16屆縣議員暨第15屆鄉長之三合一選舉時，為支持某特定候選人，於94年7月11日，即詎94年12月3日投票日滿4個月符合投票權資格之期間內，將其戶籍遷入，迨投票當日，再前往投開票所投票，以此不實遷移人口方式，使該次選舉投票發生不正確之結果。

二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查並聲請簡易判決處刑，第一審認不適宜簡易判決而改依通常程序審理。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，被告甲○○對於共同被告乙○○及被告乙○○對於共同被告甲○○分別於偵查及第一審之陳述，於本院審判程序均同意作為證據，且本院審酌此等證據資料作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○坦承同意有於94年7月11日讓被告乙○○遷入伊上開地址及被告乙○○亦坦承有經過被告甲○○同意遷入上開地址之事實，惟均矢口否認有妨害投票犯行。

被告甲○○則辯稱：我自從乙○○擔任蘇治芬的秘書就認識他，三合一選舉，麥寮鄉與台西鄉就縣長及縣議員是同一選區，鄉長部分我沒有支持特定人士，朋友遷入我戶籍內我不會問原因。

被告乙○○辯稱：我不是因為選舉才遷戶籍，我是因為我的人生規劃才遷戶籍，當時我是蘇治芬的助理，我不會因為遷入戶籍支持特定人士而得罪別人。

二、經查：㈠被告乙○○經被告甲○○之同意，而於94年7月11日將其原設於雲林縣台西鄉○○村○○路24號之戶籍，遷入被告甲○○擔任戶長之雲林縣麥寮鄉○○村○○路123號之戶籍，但被告乙○○並未實際居住於上開遷入之戶籍地址，且被告二人於94年12月3日所舉辦之雲林縣第15屆縣長、第16屆縣議員暨第15（8）屆鄉鎮（市）長選舉中，均有前往投票所投票等事實，業據被告甲○○、乙○○等分別於原審及本院審理中供述甚詳在卷（第一審卷第30頁反面、本院96年11月21日審理筆錄），並有雲林縣臺西鄉戶政事務所94年12月8月雲西戶字第094000209號函所檢送之94年5月1日至8月3日遷出名冊、遷入名冊（94年選第533號卷），及雲林選舉委員會95年6月14日雲選一字第0951300959號函所檢送之雲林縣第15屆縣長、第16屆縣議員暨第15（8）屆鄉鎮（市）長選舉選舉人名冊各1份附卷可稽（見95年核交第544號卷），因此被告乙○○確有於上開縣長、議員、鄉鎮長等三合一選舉前在94年7月11日將其原設於雲林縣台西鄉○○村○○路24號之戶籍，遷入被告甲○○擔任戶長之雲林縣麥寮鄉○○村○○路123號之戶籍而實際未居住在該遷入戶籍之事實係屬實，自堪以認定。

㈡被告甲○○另辯稱：三合一選舉中，就縣長及議員的部分，我與被告乙○○都是同一個選區，而被告乙○○只有幫縣長競選，且我太太及二個小孩都有投票權，如果我要影響選情，可以叫他們從台北遷回來，就有三票，不需要被告乙○○遷戶口，我當時沒有過問被告乙○○遷戶口的原因，我相信他不會做壞事，我不想問人家的隱私云云；

被告乙○○則辯稱：我遷戶口是因為當時擔任立法委員蘇治芬的助理，服務區在麥寮，我原本規劃在縣長選完隔年要參選該區的鄉民代表，並且在被告甲○○家成立服務處，因為選舉比較敏感，我想等時機成熟再表態，所以還沒有把訊息公開，後來因同陣線的人已經表態要參選，所以我才沒有出來，目前我沒有把戶籍遷走，也是打算以後要出來參選，三合一選舉時我都是為縣長佈局，站在縣長的立場，儘量不要與別人有敵對的情形，沒有支持過別人，並提出其原名蔡明源之立法院助理證一枚及民主進步黨2004年總統選舉麥寮鄉競選總部副執行長、立法委員蘇治芬麥寮服務處秘書、蘇治芬競選總部組織部專員、總本部組織部台西區專員之名片各1張為證（見95年港簡第362號卷第9頁）等情云云。

惟按欲將戶口遷入其友人之戶籍，必須經戶長之同意，且屬特別之日常重要事項，而依經驗及常情以觀，被遷入之戶長必會問及遷入之原因，或遷入者必會告知戶長要將戶口遷入其戶口之原因，此乃天經地義之常理，如果說其友人要將戶口遷入，友人不告知其原因，戶長也不會過問，應是有違常理，實難令人置信，因此被告甲○○所辯伊不過問被告乙○○將戶籍遷入之原因云云，純係卸責之詞，尚難採信，又若係真的係依平常心遷戶口，何須如此辯解。

另被告乙○○所述其先前擔任立法委員蘇治芬之助理，在麥寮服務區工作乙情，縱確屬實，惟被告二人於94年度選他字第533號案件95年7月5日檢察事務官偵訊所供述以觀，被告乙○○供稱：「我住樓上房間，他（指甲○○）的隔壁房間，他也是住在樓上云云。

（見第一審95年度交核544號卷第83頁）；

被告甲○○則供述：「我沒有問原因。

我住在2樓，乙○○住在1樓的房間，他有我的鑰匙，我沒有看過他家的其他成員云云。

（見第一審95年核交第544號卷第80-81頁），依上開被告二人在第一審之供述均互稱乙○○有住在甲○○家中，且被告二人所供居住之樓層互有出入，顯係畏罪編造之詞，而乙○○自承其小孩晚上要送回台西由父母幫忙照顧，早上再回台西接小孩到麥寮上學，則其下班後既已送小孩回台西，應係住在台西自宅隔日再直接載小孩到麥寮上學、上班，方屬常理，何須每日來回4趟又特地住於尚非深交之處，徒增勞累。

況被告乙○○小孩的戶籍早約於94年7月左右已遷入麥寮鄉○○路麥寮國小的學區，不須再將戶籍遷入甲○○的戶籍（見第一審卷第47頁）。

而被告甲○○又於96年4月2日原審簡易庭審理時供承：「他（指乙○○）從來沒有住過我家，以前說有住我家都是騙人的，為了事情可以趕快解決，我才說謊，是他要求我說謊的（見95年港簡第362號卷第11頁）、「乙○○小孩的戶口沒有遷移到我家…我沒有給乙○○我家的鑰匙」（第一審卷第42頁反面）；

被告乙○○亦於原審96年8月8日準備程序中供承：晚上我都是回我家，我沒有把日常用品放在甲○○家裡，實際上沒有住他家，只有休息而已，當初我們會這麼講，只是讓案件單純化，所以我們才會說我有住在那邊，我知識水準沒有很高，所以才會這樣做等語（見第一審卷第30頁），再細究被告二人就被告乙○○如何辦理遷移戶口之手續及領取投票通知單之歷次陳述，亦有不同。

足見被告二人於偵查中所述確為編造之詞而不足採信，又如果是真正有正當原因遷戶口，何須編造騙人之語；

又被告乙○○雖辯稱其遷徒戶口之目的乃為日後參選鄉民代表，並藉被告甲○○之住所成立競選總部，然其既知悉於選前6個月設籍於該地，即具有被選舉人資格，卻於94年三合一選舉日前、極接近取得投票權之94年7月11日，將戶籍遷入甲○○之戶籍內，且未實際居住於該址，因此被告二人等上述所辯顯不可採。

再參酌被告二人遷入遷出戶口之時間、投票出席之情形，已減少台西鄉長選舉之票數，並增加麥寮鄉鄉長選舉之票數，而足以影響該麥寮鄉鄉長選舉之整體投票結果，足認被告甲○○、乙○○二人有犯意之聯絡及行為分擔。

㈢刑法第146條雖於96年1月24日始將以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者明文化而認為係使投票發生不正確之結果罪，，而修正前刑法第146條雖無明文規定，屢有爭議，但本院認為：⑴憲法固於第10條明文規定保障人民有居住及遷徙自由，然此項自由如違反比例原則，依憲法第22條及第23條規定之反面解釋，仍得以法律予以限制，須限於不妨害社會秩序及公共利益甚鉅，故戶籍法第2章第14條至第22條規定，戶政機關所轄地區人民，依法有為出生、認領乃至遷出、遷入等登記之公法上義務，並於同法第6章第53條、54條、55條，對於未履行登記義務、為不實登記及拒絕接受戶籍資料調查之行為人，科處行政罰。

另於同法第20條、第23條規定有3個月之遷出、遷入事實方有申請登記之義務，是戶籍法已充分考慮人民之暫時性遷徙，故其課予相關之戶籍登記義務，並要求戶籍登記之名實相符，應合於憲法第23條之限制人民權利要件，實難認有侵害人民遷徙自由之違憲情形。

⑵查按公職人員之選舉罷免，關係選舉區之政府即地區最重要資源分配者之組成，故選舉人之組成，亦必須是實際居住該地區之人民，蓋唯有將於未來實際承受地方發展利害得失之人，才有資格決定何人應是地區資源之分配者。

故選罷法第15條第1項規定，有選舉權人在各該選舉區「繼續居住」四個月以上者，為公職人員選舉各該選舉區之選舉人，依法得選舉公職人員。

即著眼於此。

同法第23條固規定，選舉人名冊，由鄉（鎮、市、區）戶籍機關依戶籍登記簿編造；

唯此僅為行政方便之作法，不改變同法第15條規定須有「繼續居住」四個月以上之人，才是合資格之選舉人的規定。

所以同法條項後段復規定凡投票前20日已登錄戶籍登記簿，依規定有選舉人資格者，應一律編入名冊；

投票日前20日遷出之選舉人，仍應在原選舉區行使選舉權。

上開條文規定選舉人資格之取得，除於投票前20日已登錄戶籍登記簿外，尚附加「依規定有選舉人資格」之要求。

足見登錄於戶籍登記簿，並不是選舉人資格取得之充分要件。

該條文之「依規定主要當指選罷法第15條之於選舉區繼續居住四個月以上事實，以及戶籍法第24至27條之更正、撤銷及註銷等保障戶籍登記名實相符之相關規定，其中尤以無遷徙事實而為遷徙登記者，屬同法第25條之自始不存在或自始無效之戶籍登記，戶政機關應為撤銷之登記，而原登記既為無效之登記，縱選舉人名冊依之製作，並依選罷法第30條公告確定，此名冊該部分亦屬無效，該登記人亦不因而取得選舉權。

此即選罷法施行細則第2條之1第1項：「本法第四條居住期間之計算所依據之戶籍登記，應由戶籍機關切實查察，其遷入登記不實者，應依法處理。」

規定之本旨。

⑶又按修正前刑法第146條第1項妨害投票罪之成立，係以詐術或其他非法方法，使投票發生不正確結果。

據上所陳，無遷入事實而為遷入登記，係違反戶籍法之規定，以該方法致非實際居住於該地方之人取得選舉權，亦違反選罷法第15條及同法施行細則之規定，此行為使特定候選人取得地方選舉之優勢，自足造成投票發生不正確結果。

雖此行為因無具體受欺罔對象，故不合於「詐術」之要件，唯其所包含虛偽不實之性質，及違反戶籍法、選罷法規定，理應屬於修正前刑法第146條第1項以「詐術」為例示之「非法方法」。

否定說執戶籍法對於虛偽登記僅科處行政罰，謂幽靈人口亦不具非法性，惟刑法第146條第1項所謂「非法方法」並不侷限於違反刑法之行為，即如其例示「詐術」一節，若非詐欺取財或得利，亦不必然即為有刑責之行為。

且戶籍法對於不實登記，固僅科處罰鍰，然此係單純不實戶籍登記之情形，至以不實登記造成投票發生不正確結果，因影響地方資源分配更大，自有較重之可責性。

故幽靈人口案件，適用修正前刑法第146條規定，於文義解釋、歷史解釋，乃至體系解釋，均屬理之當然，並無不妥。

⑷而修正前刑法第146條第1項妨害投票正確罪，其所謂「使投票發生不正確之結果」，並非僅指使候選人之當選或不當選而已，舉凡與投票直接有關之結果，如使該選舉區之投票率、各候選人之得票率等結果不正確，均應包括之。

持否定見解者，復有謂：國內政治生態，常有非選舉區居民，為在該地取得被候選人資格，方於選前遷入戶籍，國人並不質疑其正當性，何以獨對選舉人要求不得於選前遷入。

此見解似是而非，蓋候選人要當選，候選人於選前，必須至地方拜訪選民，了解地方事務，爭取支持，故有地方活動之事實，其欲當選，更必須通過民意之考驗，選後若當選，自然須地方上服務，故無未在當地居住之事實，若選後未當選，其因地方對之不認同而遷徒他去，亦不能執認為其一向無在該地居住之事實，凡此均不違民主運作、地方自治之原理，自無不法性。

然虛偽選舉人，雖有遷入戶籍，惟選前未在該處居住，不了解地方事務，選後常即遷出，或縱未遷出，亦無居住事實，地方利害與之毫不相干，其遷入戶籍，單純只是讓特定候選人取得選舉優勢，自然違反民主運作、地方自治之精神。

而特定候選人引他地方之人，以壯自己在地方上威勢，其嚴重性甚於賄選，蓋賄選雖為選罷法等法規所不許，但尚有地方選民喜選舉時發放賄款之人當選之民意表現，而幽靈人口投票所表達之民意，全然與地方人民之民意不相干，操縱者即缺乏對民主精神之尊重，焉能不具不法性。

是使幽靈人口取得選舉權，藉以獲得選舉之優勢，即有利用不實之遷徙登記，取得參與投票權而影響讓選舉區之選舉人總數及參與投票人總數，使該選舉區之投票率及各候選人之得票率等投票結果不正確。

準此，公職人員經由各選舉區選出，自應獲得各該選舉區居民多數之支持與認同，始具實質代表性，若以遷徙戶籍但未實際居住戶籍地之方式，取得投票權參與投票，其影響戕害民主選舉之精神甚深。

為導正選舉風氣，爰於刑法第146條增訂第2項：「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。」

，並於96年1月24日公佈實施。

是以被告二人上開行為，應有該當修正前刑法第146條第1項之妨害投票正確罪，殆無疑義。

三、新舊法比較：㈠【刑法第二十八條】按95年7月1日修正施行之刑法第2條第1項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

係以適用行為時之法律為原則，而以適用行為後之法律為例外，並以最有利於行為人之法律，為其選擇適用之標準（即從舊從輕主義）。

刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

將舊法之「實施」修正為「實行」。

原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。

是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。

新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，經比較結果，以新法對被告為有利，是此部分應適用新修正之刑法第二十八條。

㈡被告行為時刑法第41條前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以（銀元）1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」

又依刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，經此折算後，易科罰金之折算標準應以銀元300元即新臺幣900元折算1日。

惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金」，經比較後，舊法之易科罰金折算標準較低，對被告較有利，應適用舊法。

四、又96年1月24日修正前刑法第146條規定「以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處五年以下有期徒刑。

前項之未遂犯罰之」，96年1月24日修正後規定「以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處五年以下有期徒刑。

意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。

前二項之未遂犯罰之」，因此刑法第146條於96年1月24日增訂第2項「以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同」，係將虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，該當於刑法第146條之使投票發生不正確之結果罪，使原來有爭議之146條之法律明文化，應屬被告行為後法律變更，其法律要件有變果，比較結果，以修正前之刑法第146條第1項對被告為有利，是仍以適用修正前刑法第146條第1項之規定論處。

核被告甲○○、乙○○所為，係犯修正前刑法第146條第1項之妨害投票正確罪。

被告甲○○、乙○○相互間對於虛設戶籍致妨害投票正確具有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條之規定均為共同正犯。

五、原審法院未詳細調查，並詳為勾稽全案證據調查所得加以審究，即為被告甲○○、乙○○二人無罪判決諭知，容有未洽，公訴人上訴意旨亦執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告二人為有正常智識能力、社會經驗之人，對於民主選舉係依公平、正當方式為之，當無不解之理，及其等犯後仍否認犯行，尚無悔悟之心等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑及諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。

再按因刑法分則妨害投票罪經判處有期徒刑者，應依職權宣告褫奪公權，公職人員選舉罷免法第98條第3項定有明文，本案被告甲○○、乙○○係犯該罪，應予以宣告褫奪公權，爰分別併諭知如主文第二項所示之褫奪公權。

再查，被告二人等所犯之罪，其犯罪時間，係在96年4月24日以前，合於減刑條件，爰分別予以減刑如主文所示併諭知如易科罰金之折算標準。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第146條第1項（修正前）、第41條第1項（修正前）、第37條第2項，公職人員選舉罷免法第98條第3項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第9條、第14條，刑法施行法第1條之1、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官李傳來到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 戴勝利
法 官 顏基典
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂嘉文
中 華 民 國 96 年 11 月 28 日
【附錄】刑法第146條：
民國96年1月24日修正前原條文
（妨害投票正確罪）
以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處五年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
民國96年1月24日修正後條文
以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處五年以下有期徒刑。
意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。