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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第1186號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
選任辯護人 蕭麗琍律師
被 告 丁○○
丙○○
共 同
選任辯護人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師
莊信泰律師
被 告 戊○○
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第496號中華民國96年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第9522號、96年度偵字第4040號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告己○○係臺南縣大內鄉公所建設課課長，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，竟意圖謀他人之不法利益，明知依水利法第78-1條第3款規定，採取或堆置土石應經許可，卻利用臺南縣大內鄉公所於民國（下同）九十三年七月受臺南縣政府委託辦理發包招標「二溪便道拓寬工程」之機會，未經經濟部水利署第六河川局許可（下簡稱第六河川局），也未獲所有權人嘉南農田水利會之同意，即設計該工程自曾文溪二溪大橋西岸堤防內行水區之高灘地取土填方。
該工程由丁○○擔任實際負責人之正易土木包工業得標承攬。
工程自九十三年八月五日開工，預定四十日內完工（扣除例假日至遲應在九月二十日左右完工），同時依其預定進度表，填方部分工程係在第一階段之一半（即前七日內，約八月中旬以前）完成。
詎前大內鄉代表會主席李松江（已歿）與丁○○，以及其等所僱用戊○○、丙○○及其他不詳姓名之工人，共同意圖為自己不法所有，藉由施作該拓寬工程之名義，在該便道工程旁曾文溪河床高灘地（大內鄉○○段462、462-2、463地號，土地所有人為台灣省嘉南農田水利會）大量盜挖砂石，除部分回填便道外，大量外運出去。
並於預定施工截止日期九月二十日左右施工便道之填方未完成一半，卻仍繼續盜挖砂石外運。
於同年九月二十九日遭經濟部水利署第六河川局駐衛警員甲○○於執行河川巡查業務時當場查獲，己○○、丁○○及李松江等人到場阻止盜砂機具之查扣，己○○更為掩飾丁○○等盜採砂石行為，指稱該工程由鄉公所發包，所挖取之曾文溪土石係做為便道工程回填，外運部分則係其他公共工程備用云云，並稱鄉公所將另備文向第六河川局報備，同時並帶領甲○○前往外運砂土堆置之黃金城、葉進能等人之農地現場查看，顯係對砂石外運知情，而故為圖利縱容。
第六河川局測量現場盜挖之挖掘面積廣達1134.61平方公尺，平均深度約1.81公尺，總共2058.55立方公尺之砂土。
除施工便道填方已完成320立方公尺外，其餘1738.55立方公尺均經丁○○等以拼裝鐵牛車外運堆置販售，包含黃金城、葉進能等大內鄉農民均購置土方做為其等在農地整復使用。
以時價砂土每立方公尺售價新台幣（下同）一百元計算，盜運出去所得之不法利益金額為十七萬三千八百五十五元。
同時丁○○、戊○○、丙○○等上開盜採砂石致大內鄉公所遭經濟部水利署河川局處分裁罰三百九十萬元（尚未繳納），致生損害於大內鄉公所。
因認被告己○○涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌、刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌，被告丁○○、丙○○、戊○○涉犯刑法第三百二十一條第一項第四款結夥竊盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。
次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；
認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；
又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；
然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院四十年臺上字第八六號、三十年上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例可資參照。
三、本件公訴人認被告己○○等人涉犯上開罪嫌，無非係以證人鐘金益（水利會人員）、甲○○（第六河川局人員）、張春長（大內鄉代會主席）、楊憲宗（大內鄉代表）、葉進能（農民）、黃金城（農民）、楊政賢（挖土機所有人）等人於調查站或偵查中之證詞、被告丁○○、丙○○、與戊○○等人在調查站及偵查中之供述、及善化警察分局所拍盜採、外運之現場照片、第六河川局九十六年十一月二十一日水六管字第0930 2016470號函、土地登記簿謄本、地籍圖、二溪便道拓寬工程採購契約書、第六河川局所拍現場照片、第六河川局所製盜採砂石位置圖、第六河川局之大內鄉公所盜挖曾文二溪大橋西岸砂土之告發簽文、與第六河川局九十五年四月三日水六管字第09502002230號函及附件等為其論罪之依據。
四、有關於証據能力部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；
查被告丁○○、丙○○於警詢或法務部調查局臺南縣調查站（下簡稱臺南縣調查站）調查時之供証，被告戊○○於臺南縣調查站調查之供証，被告己○○辯護人主張上開同案被告之供証無証據能力；
被告己○○於警詢或臺南縣調查站之供証，被告丁○○、丙○○之辯護人主張無証據能力；
另証人張春長、楊憲宗、葉進能於臺南縣調查站之供証、証人甲○○於警詢中之供証，均係被告以外之人於審判外之陳述，被告己○○之辯護人，被告丁○○、丙○○之辯護人亦分別主張無証據能力。
而本院審酌上開同案被告及証人於警詢中，或臺南縣調查站調查時之供証，並無傳聞法則例外適用之情事，揆之上開規定，被告丁○○、丙○○於警詢或臺南縣調查站調查時之供証，被告戊○○於臺南縣調查站調查之供証，對被告己○○而言；
被告己○○於警詢或臺南縣調查站之供証，對被告丁○○、丙○○而言；
另証人張春長、楊憲宗、葉進能於臺南縣調查站之供証、証人甲○○於警詢中之供証，對被告己○○、丁○○、丙○○等人而言，均無証據能力。
五、實體部分：㈠訊據被告己○○堅詞否認有何上開圖利與背信之犯行，被告丁○○、丙○○與戊○○等三人則均堅詞否認有上揭結夥竊盜之犯行；
被告己○○辯稱「九十一年施作二溪大橋工程時，台南縣政府已經向河川局申請核准，本件二溪便道拓寬工程係因上開二溪大橋復建工程，因施工期間跨越防汛期，便道常遭沖毀，故籌應經費委由大內鄉公所辦理，且二溪大橋與施工便道等施設構造物等，均經第六河川局同意，並核發許可書，本件工程係舊工程之拓寬工程，九十一年舊基底亦是就地取材，而臺南縣政府施設二溪大橋時，既已向第六河川局一併申請使用曾文溪二重溪段之河川公（私）地，大內鄉公所僅係台南縣政府之代辦機關，伊以為第六河川局既已核發使用許可書，大內鄉公所自無權責再度提出申請，且便道有其時效性，伊乃援用前例，就本件工程亦設計就地取土，而無另設計購土項目，並無圖利之犯意；
又本件工程係就地取材，於高灘地取土填土，亦無盜採砂石外運之情事」等語；
被告丁○○辯稱「因為下雨沒有辦法施工一直拖延，到九月二十七日才開始做，九月二十八日中秋節停工，九月二十九日做第二天，土方本來設計六百多是颱風以前數量，經過三、四個颱風過後有變，坑坑洞洞，需要數量變大，這不包括買土的錢，是重機械的錢及工人的錢，這部分的錢伊都沒申請，且未盜採砂石外運販賣」等語；
被告丙○○則辯稱「伊僅係受僱，並無盜採砂石之情事」等語；
被告戊○○辯稱「伊於事發前僅做半天工，未共同竊盜」等語。
㈡經查：１被告己○○係臺南縣大內鄉公所建設課課長，該公所於九十三年七月間受臺南縣政府委託辦理發包招標「二溪便道拓寬工程」，並由被告己○○負責設計本件工程，被告己○○於設計本件工程時，即採就地取土，即就本件工程採取自曾文溪二溪大橋西岸堤防內行水區之高灘地取土填方，並於該工程之斷面圖、位置圖上附註「所須土方由本所指示，於二旁河川高溝地挖取，並加運附近引道回填」，而此一工程設計圖於九十三年七月間即完成；
並於同年月十九日上網公告。
此項工程嗣經丁○○擔任實際負責人之正易土木包工業於同年月二十七日得標承攬等情，業據被告己○○、丁○○供認在卷，並有工程採購契約書及所附之工程設計斷面圖、位置圖在卷足憑；
且經該公所函覆原審稱「該工程圖應於九十三年七月繪製完成」等情，有該公所九十六年八月二日所建字第0960005498號函在卷可稽（見原審卷第一二一頁），此部分堪信為真實。
２又查，台南縣政府於九十一年間辦理南182線二溪大橋復建工程，因施工期間跨越防汛期，便道常遭沖毀，故籌應經費委由臺南縣大內鄉公所辦理，以維道路通行之需要，且二溪大橋與施工便道等施設構造物等，併奉經濟部水利署第六河川局九十二年七月水授字第0068號使用許可書同意在案等情，又有臺南縣政府九十六年八月三日府工土字第0960162214號函附卷足憑（見原審卷第一一七頁）；
而依該函檢送之許可書所載，係許可縣政府使用河川之公（私）有地設施構造物為橋樑、施工便道橋（見原審卷第一一九頁）。
另本件工程主要是辦理便道拓寬及路面改善，係屬原有便道之拓寬改善，因處河川區內，雖奉第六河川局同意許可使用，但若涉及土石採取，應依第六河川局九十一年十二月二十三日水管字第地00000000000號函規定辦理，又據台南縣政府於九十六年十二月三十一日府工土地字第0960269652號函覆本院可參（見本院卷第一六三頁）；
再稽之卷附第六河川局九十一年十二月二十三日水管字第地00000000000號函所載，並未同意就地採取砂石（見原審卷第一二０頁）；
事經本院再向第六河川局函詢該局九十二年七月水授字第0068號使用許可書是否包括同意採取土石一節，經該局函覆稱「本局於九十二年核准臺南縣政府於曾文溪興建二溪大橋，其核准使用內容為施設橋樑及施工所需之二溪便道、橋，並無採取土石乙項，日後（九十三年）大內鄉公所受臺南縣政府委託辦理『二溪道拓寬工程』於曾文溪採取土石等非原核准使用行為，並未經本局同意或許可」等情；
另臺灣省嘉南農田水利會（下簡稱農田水利會）亦函覆稱「九十三年大內鄉公所發包招標之『二溪便道拓寬工程』所需採取之土石，或需使用河川公（私）地設施構造物乙節，經查大內鄉公所上述涉及本會土地部分，未知照本會，故未經本會同意」等情，又分別有第六河川局九十六年十二月十一日水六管字第09650143470號函、農田水利會九十六年十二月二十七日嘉南財字第0960015189號函可憑（見本院卷第一四五頁、第一四八頁）；
另被告就本件工程就地取土部分並未經權責之第六河川局許可同意一節亦供認在卷，顯見本件工程雖與九十一年間二溪大橋復建工程相關，係屬原有便道之拓寬改善，但無論係九十一年間之該項工程，或本件便道拓寬工程，均未經第六河川局許可同意採取土石施作，且九十一年間該項工程經第六河川局同意許可之範圍，亦僅及於「施設橋樑及施工所需之二溪便道、橋」，並未及於就地取土，然本件便道拓寬工程則自始未再向第六河川局申請許可，均可認定。
３本件便道拓寬工程雖未再向第六河川局申請許可採取土石，且被告己○○就本件工程之設計，關於土石方面採就地取土方式，即就本件工程採取自曾文溪二溪大橋西岸堤防內行水區之高灘地取土填方，並於該工程之斷面圖、位置圖上附註「所須土方由本所指示，於二旁河川高溝地挖取，並加運附近引道回填」等情，均如上述，然被告己○○一再否認有圖利包商之犯行；
且查，上開工程圖係於九十三年七月繪製完成，而本件工程之投標又採公開招標，其開標日期為「九十三年七月二十七日」，均如上述；
而遍查全卷証據資料，均無証據足証在投標或開標前，被告己○○已能確定有何廠商參與投標，或本件事前即已規劃由何一廠商得標，或由「正易土木包工業」得標，被告己○○並因此故為此項設計即「就地取土」，以資圖利事後得標之「正易土木包工業」，準此，尚難以被告己○○就本件工程土石方面採「就地取土」一節，即認被告己○○有何圖利廠商之犯意，從而被告己○○為本件工程圖之設計時，即無証據足証有「特定之廠商」作為其圖利之「對向性共犯」，自難認被告己○○上開行為，已有圖利廠商之犯意。
又被告己○○設計就本件工程之土石部分，設計自「高灘地」採取土方，縱或在設計上或有不妥或行政疏失，但本件工程既與九十一年之上開二溪大橋復建工程相關，屬原有便道之拓寬改善，而九十一年二溪大橋復建工程又曾徵得第六河川局之同意許可，已如上述，雖「土石採取」部分並非第六河川局原同意許可之範圍，但此部分之申請尚非大內鄉公所之權責，而係由臺南縣政府向第六河川局申請許可，此由卷附之第六河川局九十二年七月水授字第0068號使用許可書、九十一年十二月二十三日水管字第地00000000000號函，均係以台南縣政府為申請人或受文者即可証明；
從而被告己○○所辯「其係認九十一年之上開二溪大橋復建工程業經第六河川局同意，因而就土石方面設計自高灘地取土填土」等語，即非無據；
且本件亦無證據足資証明被告己○○有圖利業者即「正易土木包工業」之故意，或與對向共犯即「正易土木包工業」之被告丁○○有何圖利意思合致之情事；
從而公訴意旨認「被告己○○意圖謀他人之不法利益，『利用臺南縣大內鄉公所於九十三年七月受臺南縣政府委託辦理發包招標二溪便道拓寬工程之機會，未經經濟部水利署第六河川局許可，也未獲所有權人嘉南農田水利之同意，即設計該工程自曾文溪二溪大橋西岸堤防內行水區之高灘地取土填方，該工程由丁○○擔任實際負責人之正易土木包工業得標承攬」等情，而認被告己○○有故意設計自「高灘地」取土方，以圖利正易土木包工業，即無所據。
４再查，公訴意旨雖另認「被告丁○○與大內鄉代會副主席（起訴書誤載為主席）李松江，以及其等僱用之戊○○、丙○○及其他不詳姓名之工人，共同以施作拓寬工程之名義，在曾文溪床高灘地大量盜挖砂石外運」等情，係以証人甲○○供証「發現有土石外運」之情事，及證人黃金城於偵查中証稱「有僱用戊○○將土方運至其農地並整平」等情、證人葉進能於偵查中證稱「外運點第一之農地為其所有，係委託李松江將土方運至該處整平」等情，及第六河川局測量現場結果挖掘面積廣達1134．61平方公尺，平均深度約1．81平方公尺，總共2058．55立方公尺，而便道填方僅用320立方公尺，其餘均經外運販售等情為依據。
但查：①証人甲○○於偵查中雖証稱「土石有外運，且土石堆置位置，一處在二溪工程旁邊，另外外面有二處，有外運出去」等語，但亦証述「另外外面有二處，距離大概四、五百公尺，大內鄉公所排水溝護岸工程的上方，他們說是原來工程還有土方不足，所以從河川局運過去補」等語（見編號三偵卷第一二頁），且証人甲○○於本院審理中亦証稱「當時民眾檢舉，我們前往發現土方有外運的情形，那時我們到的時候，有載運土方的車輛跑到河川區以外。
（現場是否除了便橋之外，還有其他的工程同時在進行？）二溪便橋在拓寬，二溪大橋當時壞掉重建。
當時有二溪便橋、二溪大橋兩個工程在進行。
本件土方是要做二溪便橋。
（你剛剛說土方的堆置地點與河川出來，是否只有這一條路到達土方的堆置地點，還是有別條路？）只有一條路。
（你們當時是否順著該條路出去看，看土方被堆置在何處？）當時我到的時候，是我自己先到，我人是在河川裡面，有看到土方車輛出去，沒有跟出去，因為現場還有怪手和搬運車，我沒有跟到搬運的地點。
（是否還沒有到現場時，己○○有跟你說土方堆置在何地點？）是到現場時，己○○才跟我說，他說是使用於公共工程，堆置地點是在類似擋土牆排水溝的旁邊。
在查獲本件工程的現場，己○○有說『挖取的土石是要作便道工程回填，外運部分是要供其他公共工程備用』」等語（見本院卷第二三三頁起至第二三六頁），則依証人甲○○上開証詞，証人甲○○雖認查獲之本件工程現場有「土石外運」之情事，但並未親見該土石究係外運至何處，而証人甲○○查獲之事發現場與事後証人甲○○查看之「堆置土石現場」均僅有一條路可通，二處距離約僅三、四分鐘之車程，且該處除有本件工程施工外，同時另有二溪大橋重建工程在進行中，本件查獲時，被告己○○亦向証人甲○○告之現場挖取之土石，除用於本件工程外，另用於其他公共工程，均如上述，從而縱令被告丁○○、丙○○、戊○○等人有挖取土石之情事，亦難認彼等挖取之土石除用於本件工程外，亦有外運販售等「盜採土石」之行為；
再衡之常情，証人甲○○既証述該二處土石堆置位置，係被告己○○帶其前往查看等情（見編號三偵卷第一二頁、本院卷第二三三頁），則証人甲○○既於查獲現場認土石有外運之情事，並將之告知隨後趕到之被告己○○，被告己○○縱令至愚，亦無承認土石有外運之情事，並因此帶同証人甲○○前往查看，而自陷於刑事追訴之危險，從而証人甲○○上開証詞尚難據為被告己○○、丁○○、丙○○、戊○○等人不利之認定。
②又查，依証人甲○○上開証詞，其與被告己○○前往查看之土石堆置處，係証人黃金城、葉進能等人之農地；
然稽之証人黃金城於偵查中證稱「（土向何人買）只知道人，不知道姓名，我知道土是有申請，在二溪段」、「有向住在內江村之『林海泳』（應係指被告戊○○）買土」等情（見編號三偵卷第一０六頁）；
而証人葉進能則証稱「我農地較低，怕會崩塌，我找代表會副主席李松江處理，我不知道土從那裡來，是李松江去運的，我不知道土是從二重溪橋下挖的」等情（見同上偵查卷第一０七頁），已難証明証人黃金城、葉進能等人農地上之土石係來自被告丁○○等人「盜採土石外運販售」之堆置場；
且查被告丁○○等人所挖取土方之位置係位於台南縣大內鄉○○○段」之土地，核與証人黃金城上開所証「二溪段」土地，且係經過申請之土石，二者並不相同；
況查，証人黃金城於原審亦僅証述「有向戊○○買一、二車的土，但何時向他買土已忘記了，也不知道土從何處來」等語（見原審卷第一四五頁）；
另証人葉進能於原審亦証述「以土方填其田地是李松江負責處理，沒有花到錢，填土與己○○沒有關係」等語（見原審卷第一四七頁至第一四八頁），益証証人甲○○上開証述「土石外運，並堆置於黃金城、葉進能之土地」等語，尚非全然無疑，並得據為被告己○○、丁○○、丙○○、戊○○等人不利之認定。
③復查，本件事發後第六河川局人員至現場測量，認上開地點遭盜挖土石之面積達1134.61平方公尺，平均深度約1.81公尺，所挖取之土石合計2058.55立方公尺，又據証人即前往測量之乙○○於本院証述在卷（見本院卷第二四０頁），並有測量計算表在卷可稽（見編號三偵卷第四五頁）；
然本件土石之開挖，除開挖地點外，尚有回填之地點，此依証人即製作上開計算表之乙○○於本院審理中証稱「本件事發後有到場勘查回填地點」等語即可証明（見本院卷第二四一頁）；
而公訴意旨雖認「被告丁○○等人挖取之土石，僅其中之320立方公尺土石有回填，其餘1738.55立方公尺則經被告丁○○等人以拼裝鐵牛車外運堆置販售」等情。
然第六河川局實地測量之現場之土方，僅限於被挖取土方之高灘地現場一處，即圖示Ｖ1＋Ｖ2之位置，有該局九十五年五月一日水六管字第09502003610號函檢送之採取位置圖在卷可按（見編號三偵卷第五十六頁至第五七頁）；
即証人乙○○亦証述「伊當日經河川警察帶領至取土區勘查，是測量取土區，當天因比較緊急，沒有通知大內鄉公所的人前往，被告己○○與其他相關人員均未到場，嗣於翌日（即十月一日）再補會勘紀錄（即調查卷第三一頁），由被告己○○等人在該紀錄上簽名；
而關於回填的地點，係事後請河川警察帶伊去看，被告己○○並未在場，而十月一日那次會勘只是針對被挖的坑洞會勘，事後再去勘查回填地點時，沒有通知公所人員到場」等情（見本院卷第二三九頁至第二四一頁）；
顯見就本件回填使用之土方數量與體積等，均未實際加以測量，並通知被告己○○等人或大內鄉公所相關人員會同勘查、指出確實之回填區域，則公訴意旨認本件回填土石之數量僅320 立方公尺，已無所據。
再者，本件事發後，被告己○○等人另行委請庚○○就大內鄉公所「南182線二溪大橋便道搶修拓寬工程」之回填便橋土方測量計算結果，在該便橋拓寬工程回填之土方共計有2206立方公尺，又據証人庚○○於原審証述明確（見原審卷第一三二頁至一三三頁），並有測量成果圖在卷可憑（見原審卷第五０頁至第五一頁）。
再証人乙○○經本院提示証人庚○○製作之上開測量成果圖結果，証人乙○○亦証稱「伊前往測量取土區之位置與庚○○製作之測量成果圖上之取土區位置相同，而伊事後再至現場會勘之回填地點係在庚○○製作之測量成果圖上之左右兩側回填區，至於庚○○製作之測量成果圖上之中間回填區因會勘時沒有到此地點會勘，因此不知道此部分有無回填跡象」等情（見本院卷第二三九頁、第二四一頁至第二四二頁），顯見証人庚○○製作之測量成果圖上之取土區、回填區大致與証人乙○○勘查之地點相同，至於庚○○製作之測量成果圖上之中間段回填區則因証人乙○○未至該處會勘，因而有所差異，可堪認定。
④又查，証人乙○○於本件事發後至現場勘查測量，並未通知被告己○○等人或大內鄉公所人員到場，確定回填之地點，僅是由河川警察帶同會勘，已如上述，則就本件回填地點是否僅在於証人庚○○製作之測量成果圖上之左右兩側回填區，未及於該圖中間段之回填區，即非無疑；
況參酌証人乙○○係於本件事發後之九十三年九月三十日前往測量取土區，並於事後同年十月間再勘查回填區，而証人庚○○亦係於本件事發後之九十三年年底，九、十月間前往測量，又據証人庚○○証述在卷（見原審卷第一三三頁），與証人乙○○測量時間相近，從而被告己○○、丁○○等人所辯「本件工程挖取之土石均用於回填」等情，尚非無據。
公訴意旨認被告等人挖取之土石僅其中之三百二十立方公尺用於回填，並無可採。
再者，本件挖取之土方為2058．55立方公尺，而依証人庚○○測量之回填土方則為2206立方公尺，均如上述，本件回填於便道拓寬工程之土方，已超過被告丁○○等人挖取之土方，則公訴意旨認被告丁○○等人有「盜採土石外運販售」等情，即無所據。
５另查，稽之証人鐘金益於偵查中之証詞，亦僅能証明「系爭大內段462、462─2及463號土地是嘉南農田水利會所有」等情（見編號三偵卷第十二頁至第十三頁）；
另証人張春長於偵查中雖証述「有看見土石外運，被告己○○關說河川警察不要移送，把現場鐵牛車全部放走，李松江在現場指揮」等情（見同偵卷第六四頁），但依証人甲○○於偵查中及本院審理時之証詞，被告己○○並無「關說不要移送」，及李松江在現場指揮之情事，本件亦無証據足証被告丁○○等人有盜採砂石販售之情，另遍查全卷証據資料，亦無証據足証被告丁○○、丙○○、戊○○等人有與已故之李松江基於犯意之聯絡，而為盜採砂石之行為，証人張春長於偵查中之証詞，核與調查所得之事實不符；
從而証人鐘金益、張春長等人之証詞，亦難據為被告己○○、丁○○、丙○○、戊○○等人不利之証據；
至於公訴意旨雖另認「本件工程有故意延遲施工」之情，惟此係承包商之履約責任問題，核與盜採土石無涉；
亦無証據足証被告己○○就工程延遲部分有何圖利被告丁○○之「正易土木包工業」之犯行。
６末查，公訴意旨雖另認「被告己○○違背職務，致大內鄉公所遭經濟部水利署第六河川局裁罰三百九十萬元，致生損害，因認另涉有刑法第三百四十二條第一項之背信罪」等情。
惟查，被告己○○設計就本件工程土石部分，雖設計自「高灘地」取土方，此部分縱或在設計上或有不妥或行政疏失，但遍查全卷，尚無證據足資証明被告己○○有圖利業者即「正易土木包工業」之故意，或與對向共犯即「正易土木包工業」之被告丁○○有何圖利意思合致之情事，已如上述；
且本件亦無証據足証被告己○○有何故意違背職務，致該公所受有損害之背信之故意；
又公訴意旨雖以被告己○○會同河川局警衛甲○○前往黃金城與葉進能之農地查看，而據以認定係被告己○○帶領甲○○前往砂土堆置處云云。
然被告己○○既係台南縣大內鄉公所之主管監督本件工程人員，因其監督之工程發生盜採土石之嫌疑而遭查處時，本即有會同查緝人員共同查處之職責，尚難以被告己○○會同查緝，發現有土石堆置處，即進而推定被告己○○係事先知道有砂石外運之情形。
況且，本件亦不能以證人黃金城與葉進能於偵、審中之證詞，即據以認定證人黃金城、葉進能所填補其農地之土方是取自本件「高灘地」之土石，並進而推論被告丁○○、丙○○、戊○○等人有何共同盜採土石外運販售之行為，自難以被告己○○有會同警衛甲○○一起至證人黃金城等人農地查緝盜採土方之行為，即據以認定被告己○○有掩飾縱容承包商即被告丁○○等人盜採土石，致大內鄉公所遭裁罰三百九十萬元之背信行為。
㈢綜上，本院依檢察官所提出之證據，均不足為被告己○○、丁○○、丙○○、戊○○等人有罪之積極證明，亦無從說服本院以形成被告己○○等人有罪之心證；
此外，復查無其他積極証據以資証明被告己○○等人有公訴意旨所指之犯行，基於無罪推定之原則，自應認不能証明被告己○○、丁○○、丙○○、戊○○等人犯罪。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 羅心芳
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
被告己○○部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
其餘被告部分均不得上訴。
書記官 岑 玢
中 華 民 國 97 年 11 月 6 日
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