- 主文
- 事實
- 一、丑○○為五里亭景觀工程有限公司（下稱五里亭公司）名義
- 二、案經法務部調查局雲林縣調查站移送台灣雲林地方法院檢察
- 理由
- 壹、證據能力方面：
- 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
- 二、又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
- 三、又被告曾奎仁、丙○○、甲○○、癸○○辯護人主張共同被
- 四、復按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛
- 貳、有罪部分：
- 一、陳泳同借牌投標2件綠化工程採購案：
- 二、新舊法比較：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但
- 三、論罪科刑：
- 參、無罪部分：
- 一、五里亭公司、丑○○部分：
- 二、丙○○、甲○○、己○○部分：
- 三、庚○○建築師事務所、庚○○、毅豐公司、癸○○、戊○○
- 肆、移送併案意旨（臺灣雲林地方法院檢察署96年度偵字第4180
- 法官與書記官名單、卷尾、附錄
- 留言內容
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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第349號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 國順營造有限公司
統一編號：TNＺ00000000000號
兼 上 1 人
代 表 人 丁○○
上2人共同
選任辯護人 蘇若龍 律師
常照倫 律師
被 告 耀元營造有限公司
統一編號：TNＺ00000000000號
號1樓
兼 上 1 人
代 表 人 壬○○
號1樓
上 訴 人
即 被 告 庚○○建築師事務所
統一編號：TNＺ00000000000號
兼 上 1 人
代 表 人 庚○○
上 訴 人
即 被 告 毅豐工程顧問有限公司
統一編號：TNＺ00000000000號
樓
兼 上 1 人
代 表 人 癸○○
選任辯護人 汪玉蓮 律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○即陳明翔
選任辯護人 林重仁 律師
被 告 五里亭景觀工程有限公司
統一編號：TNＺ00000000000號
兼 上 1 人 丑○○
代 表 人
被 告 太三營造有限公司
統一編號：TNＺ00000000000號
上 1 人
代 表 人 子○○ 39歲（民國56年10月13日生）
被 告 乙○○
弄1號
被 告 冠通營造有限公司
樓
兼 上 1 人 辛○○
代 表 人
被 告 丙○○
被 告 甲○○
上2人共同
選任辯護人 高進棖 律師
被 告 己○○
選任辯護人 蕭敦仁 律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣雲林地方法院94年度訴字第613號中華民國96年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署93年度偵字第2492號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決有關戊○○即陳明翔、癸○○、毅豐工程顧問有限公司、庚○○、庚○○建築師事務所、壬○○、耀元營造有限公司、丁○○、國順營造有限公司、乙○○、太三營造有限公司、辛○○、冠通營造有限公司部分均撤銷。
戊○○、癸○○、毅豐工程顧問有限公司、庚○○、庚○○建築師事務所均無罪。
壬○○連續意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義、證件參加投標，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
耀元營造有限公司廠商之代表人因執行業務犯意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義、證件參加投標罪，處罰金新台幣陸拾萬元，減為罰金新台幣參拾萬元。
丁○○意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義、證件參加投標，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
國順營造有限公司廠商之代表人因執行業務犯意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義、證件參加投標罪，處罰金新台幣伍拾萬元，減為罰金新台幣貳拾伍萬元。
乙○○意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義、證件參加投標，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月拾伍日，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
太三營造有限公司廠商之代表人因執行業務犯意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義、證件參加投標罪，處罰金新台幣拾萬元，減為罰金新台幣伍萬元。
辛○○意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義、證件參加投標，累犯，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
冠通營造有限公司廠商之代表人因執行業務犯意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義、證件參加投標罪，處罰金新台幣拾萬元，減為罰金新台幣伍萬元。
其餘上訴駁回（即五里亭景觀工程有限公司、丑○○、丙○○、甲○○、己○○部分）。
事 實
一、丑○○為五里亭景觀工程有限公司（下稱五里亭公司）名義代表人，陳泳同（丑○○之夫）為五里亭公司實際代表人，丁○○為國順營造有限公司（下稱國順公司）代表人，乙○○為民國92年間太三營造有限公司（下稱太三公司）代表人（目前已改為子○○），辛○○為冠通營造有限公司（下稱冠通公司）代表人（辛○○曾因妨害婚姻案件，經法院判處有期徒刑5月，於92年7月10日易科罰金執行完畢），壬○○為耀元營造有限公司（下稱耀元公司）代表人。
戊○○分別於92年5月13日、96年6月10日標得「斗南鎮○○路、崙子路、台榮路、新崙南路、新生二路及新生三路綠美化工程」（下稱「斗南鎮○○路等綠化工程」）、「斗南鎮○○路、長安路二段、延平路二段僑真國小旁等及斗南鎮衛生垃圾掩埋場綠化工程」（下稱「斗南鎮○○路等綠化工程」）之委託規劃設計及監造服務採購案後，就斗南鎮公所將於92年7月16日及同年8月20日各辦理「斗南鎮○○路等綠化工程」及「斗南鎮○○路等綠化工程」採購案招標作業，告知陳泳同，陳泳同基於概括犯意，先於92年7月間某日向意圖影響採購結果之耀元公司代表人壬○○、國順公司代表人丁○○、太三公司代表人乙○○等人，借用耀元公司、國順公司、太三公司之名義及證件，作為參與「斗南鎮○○路等綠化工程」採購案之投標、陪標廠商，而於92年7月16日以耀元公司名義新台幣（下同）410萬元得標；
陳泳同再以相同手法，於92年8月間某日向意圖影響採購結果之冠通公司代表人辛○○、及基於同一意圖影響採購結果概括犯意之耀元公司代表人壬○○，借用冠通公司、耀元公司之名義及證件，作為其實際經營五里亭公司參與競標「斗南鎮○○路等綠化工程」採購案之陪標廠商，而於92年8月20日以五里亭公司名義405萬元得標。
二、案經法務部調查局雲林縣調查站移送台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟號第159條第1項定有明文。
查証人陳俊松於調查站中之証述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告己○○之辯護人既不同意証人陳俊松上開証述作為本件証據，且上開証人於調查站之証述，亦無刑事訴訟法第159條之1以下規定傳聞證據之例外情況，從而証人陳俊松於調查站之証述，不得作為本件之証據。
二、又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。
刑事訴訟法第159條之2定有明文。
而所謂「具有較可信之特別情況」，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。
蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之任意性陳述，通常其虛偽之可能性偏低，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。
被告戊○○其於調查站、偵查中之供述，係在自由意志下所為，而本院審理時已離犯案時間久遠，記憶較易模糊，且容易受同案被告之影響，而為迴護不實之陳述，故被告戊○○先前調查站、偵查中之證述指稱丙○○、甲○○知悉其借牌投標的事實，等於也同時承認其借牌投標的事實，此不利於己之供述，並無推諉卸責的效果，具有較為可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，應具有證據能力。
三、又被告曾奎仁、丙○○、甲○○、癸○○辯護人主張共同被告戊○○於偵查中之供述，未經具結，不符法定調查證據之程序，應無證據能力等語。
按刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，包括共同被告非以證人身份於偵查中向檢察官所為陳述，係有關證據能力規定，無關乎證據證明力。
故共同被告在被告本人案件調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為陳述為詰問機會者，該以共同被告身份所為陳述，法院即非不得與其以證人身份所為陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理比較而為取捨、判斷，此乃實質證據價值自由判斷問題；
非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身份所為之陳述作為判斷依據，該非以證人身份之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用（96台上1677號判決參照）。
查共同被告戊○○亦涉嫌本案，經檢察官將其等合併起訴，自屬共同被告。
而被告戊○○於調查站、偵查中既以被告身份接受訊問而為陳述，自無適用證人具結陳述規定可言。
又共同被告戊○○等人嗣後於本院，就被告本案為調查時，已踐行人證調查證據程式，具結陳述，並接受被告及辯護人詰問，有本院卷審判筆錄在卷可按。
本院自得綜合其全部供述證據，並斟酌案內其他證據，憑以論斷採取被告戊○○於審判外以共同被告身份所為陳述，作為得心證理由。
被告己○○等辯護人指共同被告戊○○於偵查中之供述，未經具結，不符法定調查證據之程式，應無證據能力等語，容有誤會。
四、復按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
本件辯護人、被告於準備程式時已經明示除證人戊○○於調查站、偵查中及證人陳俊松於調查站中之供述以外，同意其餘被告以外之人於調查站、偵查中之供述，有證據能力，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，經本院審酌後，認無不適當之情形，認本件被告以外之人，除上開排除之證據外，其餘之供述認均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、陳泳同借牌投標2件綠化工程採購案：㈠書面資料顯示，耀元公司、國順公司、太三公司參與「斗南鎮○○路等綠化工程」採購案競標，於92年7月16日耀元公司以410萬元得標；
冠通公司、耀元公司、五里亭公司參與「斗南鎮○○路等綠化工程」採購案競標，於92年8月20日由五里亭公司以405萬元得標。
此有投標廠商資格證件審查表（第2卷，調查站卷㈡第36、52、69、84、112、98頁）、投標廠商聲明書（第2卷，調查站卷㈡第37、55、72、87、101、115頁）、標單（第2卷，調查站卷㈡第30、46、63、81、109頁）、投標廠商證件封（第2卷，調查站卷㈡第43、60、77、92、106、120頁）及開標紀錄（第2卷，調查站卷㈡第29、80、158、217頁）、工程估價書（第2卷，調查站卷㈡第31、47、67、82、110頁）、營造業登記書（第1卷，調查站卷㈠第161頁）（第9卷，92年度偵字第5095號卷㈠第96頁、第9卷第123頁）、標單封（第2卷，調查站卷㈡第17、24、42、59、76、91、105、119頁）、退還押標金聲請書（第2卷，調查站卷㈡第38、53、70 、85、99、113頁）、斗南鎮公所採購投標標價清單（第2卷，調查站卷㈡第40、73、88、102、116頁）、「斗南鎮○○路等綠化工程」（第2卷，調查站卷㈡第1至4頁）、「斗南鎮○○路等綠化工程」（第2卷，調查站卷㈡第5至9頁）採購案工作計劃書影本、決算書、預算書影本（斗南鎮○○路等綠化工程: 第1卷第243至244頁; 斗南鎮○○路等綠化工程: 第1卷第246至247頁）、契約書影本（第2卷，調查站卷㈡第136至154頁、第2卷第197至212頁）各1份。
「斗南鎮○○路等綠化工程」（第2卷，調查站卷㈡第123至130頁）、「斗南鎮○○路等綠化工程」（第2卷，調查站卷㈡第185至192頁）委託設計服務採購案契約書影本、及投標廠商標封影本（第2卷，調查站卷㈡第44、61、78、93、107、121頁）各1份可證。
㈡被告即95年2月14日前的太三公司代表人乙○○、被告兼冠通公司代表人辛○○、被告兼耀元公司代表人壬○○均坦白承認上述出借公司名義、證件供陳泳同陪標或投標、承攬「斗南鎮○○路等綠化工程」、「斗南鎮○○路等綠化工程」採購案的事實，又目前之太三公司代表人子○○對上述犯罪事實不爭執，並有陳泳同92年12月24日調查筆錄（第10卷，92年度偵字第5095號卷㈡第223-233頁）、93年1月15日調查筆錄（第10卷，92年度偵字第5095號卷㈡第266-278頁）、92年12月4日檢察官訊問筆錄（第9卷，92年度偵字第5095號卷㈠第57-65頁）可以佐證，而經濟部工商電子閘門系統查詢到的營利事業登記基本資料，顯示太三營造有限公司於95年2月14日變更代表人為子○○（原審卷一第235-236頁、原審卷２第33頁），此部分事實應可認定。
㈢被告兼國順公司代表人丁○○坦承上述將公司名義、證件借予陳泳同投標工程的事實，惟辯稱：伊係以為陳泳同是要用以承攬民間的工程云云。
然查：1.丁○○供稱「（陳泳同跟你借牌，如何說？）承攬民間工程。」
（原審卷二第206頁背面）然證人陳泳同於原審審判期日作證時，明白證述「（本件涉案的連芳路的綠化工程，擬向丁○○借牌，你如何向他表示？）跟他說要借牌。」
「（這次有無告訴丁○○這借牌是要作為公共工程投標用？）去向他借牌，沒有特別告訴他說要做什麼用。」
（原審卷二第190頁背面）是丁○○之供述是否真實已生疑義。
2.另，借牌承攬民間建築工程，如同證人陳泳同及被告丁○○所說的，90、91年間，陳泳同向丁○○借過1次國順公司的牌照，承攬二崙三塊厝一位「廖江林」先生的建屋工程，而此類借牌的程序，證人陳泳同亦證稱「（你從80幾年一直作工程到現在，有幾件農夫要蓋住宅，需要用到3家比價的情形？）不多，蓋民間的一般要談價錢。
3家不用。」
…「（這5年來，你營造的民間工程有幾件？）民間的比較少，忘記了。」
…「（有無超過10件？）沒有。
」「（民間工程這幾件裡面，有幾件要3家比價？）一般的民間工程不用3家比價。」
…「（不到10件的民間工程，裡面有幾家要3家比價？）都不用。」
（原審95年11月24日審判筆錄）。
亦即，所謂借牌承攬民間工程，是借用營造公司牌照申報開工、完工等手續。
這類的民間工程，少見營造廠商間的競標程序。
然而，上述「斗南鎮○○路等綠化工程」採購案的投標程序中，陳泳同是以耀元公司名義得標、承攬該綠化工程，國順公司則只是陪標廠商，根本不需要使用國順公司的牌照來申報開工、完工，當然也不需要貼補國順公司稅金，卻反而需要丁○○一併承擔可能的違反政府採購法刑事追訴、處罰的風險。
借牌方式、補貼條件既有不同，丁○○當然明白陳泳同此次係要借用國順公司牌照陪標公共工程。
此由太三公司原代表人乙○○、冠通公司代表人辛○○、耀元公司代表人壬○○均能明白於本案陳泳同係要借牌投標公共工程，亦可印證。
3.綜上所述，兼國順公司代表人丁○○所辯不足採信，上述丁○○意圖影響採購結果，出借公司名義、證件予陳泳同的事實，亦足資認定。
二、新舊法比較：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。
中華民國刑法於94年1月7日修正，於94年2月2日公布，並於被告行為後之95年7月1日施行。
如附表所示之被告，於行為後，法律已有變更。
現行刑法第2條第1項之規定，為規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，關於新舊法比較，均於附表中說明。
三、論罪科刑：㈠被告壬○○、丁○○、乙○○、辛○○的行為，核均係犯政府採購法第87條第5項後段意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義、證件參加投標罪。
被告壬○○先後2次借牌行為，法律規定之犯罪構成要件相同，時間緊接，手法相同，足認被告在第1次行為前，即有多次實施的概括犯意，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，論以1罪，並依法加重其刑。
被告辛○○有事實欄所述前科，此有被告前案紀錄表1件可證，其於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，是累犯，依法加重其刑。
㈡被告耀元公司代表人壬○○、國順公司代表人丁○○、太三公司代表人乙○○、冠通公司代表人辛○○，均因執行業務犯政府採購法第87條第5項後段意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義、證件參加投標罪，被告耀元公司、國順公司、太三公司、冠通公司，均應依同法第92條之規定，處以同法第87條第5項規定的罰金。
㈢原審因認被告丁○○、國順公司、壬○○、耀元公司、乙○○、太三公司、辛○○、冠通公司等犯行罪證明確予以論科固非無見，惟查被告丁○○、國順公司、壬○○、耀元公司、乙○○、太三公司、辛○○、冠通公司等犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於減刑條件，原審未及依法予以減刑，自有違誤。
被告丁○○及國順公司上訴意旨否認犯罪，徒陳詞指摘原判決不當，檢察官上訴意旨認被告丁○○、國順公司、壬○○、耀元公司、乙○○、太三公司、辛○○、冠通公司量刑過輕，均無可取，然原判決關於被告丁○○、國順公司、壬○○、耀元公司、乙○○、太三公司、辛○○、冠通公司部分既有可議，自應由本院將原判決該部分撤銷改判。
爰審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，被告等人企圖在形式上製造符合法定投標家數之決標要件之假象，所為實際上已導致前開標案缺乏價格之競爭，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，有害於公益，然壬○○、耀元公司、乙○○、太三公司、辛○○、冠通公司均認罪，而被告丁○○及國順公司犯罪後猶矢口否認犯行，態度非佳，被告辛○○為累犯，被告壬○○因斗南鎮○○路等綠化工程採購案的名義承攬廠商為耀元公司，且耀元公司又再次出借牌照供陳泳同在斗南鎮○○路等綠化工程採購案投標時做為陪標廠商等一切情狀，分別量處被告丁○○（否認犯行）、辛○○（累犯）、壬○○（連續犯）有期徒刑6月，被告乙○○有期徒刑5月，被告國順公司、耀元公司、太三公司、冠通公司各科以之50萬元、60萬元、10萬元、10萬元之罰金，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定減其宣告刑，被告丁○○、辛○○、壬○○、乙○○部分並諭知易科罰金之折算標準。
㈣被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
參、無罪部分：
一、五里亭公司、丑○○部分：㈠起訴意旨略以：丑○○為五里亭公司名義代表人，其夫陳泳同為五里亭公司董事。
陳泳同於92年8月初，借用五里亭公司名義及證件，投標「斗南鎮○○路等綠化工程」採購案，而於92年8月20日以五里亭公司名義以405萬元得標，因認被告丑○○犯政府採購法第87條第5項後段意圖影響採購結果、獲取不當利益，而容許他人借用本人名義、證件參加投標罪，而五里亭公司則係犯同法第92條廠商之代表人因執行業務犯政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果、獲取不當利益，而容許他人借用本人名義、證件參加投標罪，應對該廠商科以該條之罰金。
㈡被告兼五里亭公司代表人丑○○辯稱：伊僅係掛名的公司負責人，五里亭公司的實際負責人是伊先生陳泳同，而公司辦公地點就在家裡，伊只是家庭主婦，不管公司的事務等語。
㈢經查，被告丑○○的戶籍謄本顯示其確為陳泳同之妻（原審卷㈠第230至231頁），而陳泳同早於92年12月3日調查員詢問時，即已明白表示「五里亭公司負責人為我妻子丑○○，但我才是實際負責人。」
（第9卷，92年度偵字第5095號卷㈠第25-1頁）再者，丈夫經營公司，卻以妻掛名為公司代表人（負責人）的情況極為普遍，丑○○、陳泳同所辯應可採信。
從而，丑○○僅是五里亭公司掛名的代表人，與起訴書所載「丑○○為五里亭公司名義負責人」的事實吻合（見起訴書）。
㈣而政府採購法第87條第5項禁止借牌的規定，並無意規範夫以妻掛名公司代表人而經營公司的情況，依刑事訴訟法第301條第1項後段規定「其行為不罰者應諭知無罪之判決」，檢察官起訴之事實，既然不罰，即應為被告五里亭公司、被告丑○○無罪之判決。
㈤本件依公訴意旨所據積極證據所為之證明並未達到於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故不能遽為被告五里亭公司、丑○○有罪之判斷。
此外，復查無其他積極證據可資認定被告五里亭公司、丑○○涉有犯行，自應諭知被告無罪。
原審為被告無罪之判決，認事用法，自無違誤。
檢察官上訴意旨稱原判決認定事實及適用法律違誤，指摘原判決關於上開被告部分不當，為無理由，應予駁回。
二、丙○○、甲○○、己○○部分：㈠起訴意旨略以：丙○○為斗南鎮公所農業課長，甲○○為該公所農業課員，己○○為該公所農業課市場管理員。
⑴丙○○、甲○○均明知戊○○意圖影響採購結果或獲取不當利益，向癸○○借用毅豐公司名義及證件，並以決算金額0.5%之價金得標承攬「斗南鎮○○路等綠化工程」，及向庚○○借用庚○○建築師事務所之名義及證件，以決算金額3.4%之價金得標承攬「斗南鎮○○路等綠化工程」之委託規劃設計及監造服務業務，竟為圖戊○○不法利益之犯意聯絡，而不依規定撤銷決標，仍由戊○○負責規劃設計及監造服務業務，而使戊○○不法取得上述工程價金。
⑵陳泳同以耀元公司、五里亭公司名義得標承攬之「斗南鎮○○路等綠化工程」、「斗南鎮○○路等綠化工程」完工後，丙○○、甲○○、己○○為圖陳泳同不法利益之犯意聯絡，讓陳泳同承攬之上開2工程順利通過驗收，於92年9月25日及同年11月18日辦理上開2工程之驗收作業時，明知「斗南鎮○○路等綠化工程」契約規定：應種植608株桃花心木之規格為樹高3.6公尺以上、米徑（樹木離地1公尺高的直徑）10公分以上，及「斗南鎮○○路等綠化工程」契約規定：應種植586株桃花心木之規格為樹高3公尺以上、米徑8公分以上，始符合驗收標準，竟未確實辦理樹高及米徑之丈量，僅由戊○○自行隨機抽點、矇混過關後，即將不實之合格驗收結果，登載於其等職務上所掌之驗收紀錄公文書上，准予前述2工程通過驗收，陳泳同因而得以順利請領「斗南鎮○○路等綠化工程」之工程款410萬元及「斗南鎮○○路等綠化工程」之工程款402萬2千元，其因驗收不實，使得陳泳同等人獲取之不法利益共計1,632,960元（經實地調查勘驗結果：「斗南鎮○○路等綠化工程」所種植之桃花心木有多達234株未符合契約所定規格，如以每株桃花心木之設計價格4,560元計算，該工程共計獲取不法利益1,067,040元，而「斗南鎮○○路等綠化工程」種植之桃花心木共有131株未符合契約所定規格，如以每株桃花心木之設計價格4,320元計算，該工程共計獲取不法利益565,920元）。
因認被告丙○○、甲○○、己○○3人，均觸犯刑法第213條公務員登載不實罪、貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪。
（起訴書就被告丙○○、甲○○2人明知戊○○借牌而未撤銷決標，並未記載觸犯何罪，公訴檢察官於原審95年3月28日準備期日表示係觸犯貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪。
又起訴書就丙○○、甲○○、己○○驗收不實的部分，主張觸犯刑法第213條公務員登載不實罪、第131條第1項之公務員圖利罪，公訴檢察官就刑法第131條第1項變更為貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪。
）㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。
次按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，此為刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。
又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。
又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；
然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例參照）。
又按貪污治罪條例之圖利罪，必行為人基於為自己或第三人圖取不法之利益之犯意，且已表現於行為，始克相當，而有無此犯意，又係依證據認定之，不得僅以公務員所為失當之行為結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意；
又公務員所犯圖利罪，必須所圖得之利益係屬不法之利益始能成立（最高法院75年度台上字第4595號、87年度台上字第2238號判決及72年度台上字第4607號判決意旨足資參照）。
而貪污治罪條例第6條第1項第4款業於90年11月7日修正公佈，於同年月9日生效施行，其修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」
即該條犯罪之成立須自己或其他私人因而獲得不法利益為構成要件，亦即為結果犯。
㈢⑴檢察官認為被告丙○○、甲○○明知戊○○借牌投標、承攬上述2件委託規劃設計及監造服務採購案，卻為圖利戊○○，而不依法撤銷決標，所提出之證據為戊○○92年12月3日調查筆錄。
⑵檢察官認為被告丙○○、甲○○、己○○3人，故意在驗收紀錄上登載不實，以圖利陳泳同，所提出之主要證據為調查員就本案2件綠化工程，實地就桃花心木100㎝的幹徑會勘後，作成的2份會勘記錄（第1份－第3卷，調查站卷㈢第115-129頁）（第2份－第100-114頁）。
㈣然按：⑴就檢察官所指丙○○、甲○○未撤銷決標一事，是主張不作為的圖利犯罪。
然公務員的不作為，固然也可以構成圖利犯罪，但不作為的行為，通常動作不夠大、外觀不夠明顯，亦即，個別證據的強度通常較低。
從而，若是沒有高密度的證據數量，即難以形成有罪的心證。
⑵就檢察官所指被告丙○○、甲○○、己○○故意登載不實以圖利陳泳同的主要證明方法，是以上述會勘紀錄，比對斗南鎮公所的驗收紀錄。
惟如此固然可以看出驗收不確實，然而，究竟是由於疏忽，或者故意放水，則須進一步審酌。
㈤檢察官所指丙○○、甲○○未撤銷決標的部分：1.被告丙○○、甲○○就未撤銷決標部分，否認犯罪，辯稱不知戊○○借牌投標。
辯護人進一步表示「被告認為他們不知道有借牌的情形，縱使事後也是不知情的。」
「斗南鎮公所設有發包中心，發包之後再交由承辦課去執行，被告是負責後半段執行的部分。
應該不知道圍標。」
「（丙○○、甲○○是否為發包中心的成員？）辯護人高進棖答：不是。
從開標記錄、審標人員、主持人、監標人員，都沒有兩位被告的簽名。」
（見原審95年3月28日準備程序筆錄）2.惟本院認被告丙○○、甲○○的上述辯解並不可採：⑴經查，投標廠商有借用他人名義或證件投標，而於決標或簽約後發現者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失，政府採購法第50條第2項前段、第1項第3款定有明文。
縱然丙○○、甲○○非發包中心的成員，然而，依照上述規定，丙○○、甲○○於執行採購案的過程，發現戊○○有借用毅豐公司、庚○○建築師事務所名義、證件投標、承攬，即應予撤銷決標、終止契約或解除契約。
⑵戊○○於92年12月3日調查員詢問時供稱「當我以毅豐顧問公司承攬斗南鎮公所發包之連芳路等道路綠美化工程，農業課主辦人員甲○○及農業課長曾表示毅豐顧問公司地址位於台南縣，聯繫不方便，我有告知前述案件係由我親自辦理，農業課長及甲○○沒有表示任何意見，就同意由我以毅豐顧問公司名義辦理設計、監造；
另我以庚○○建築師名義承攬西昌路等道路綠美化工程委託設計服務案，我於得標後也有告知農業課長及甲○○，該兩人都沒有表示意見。」
（第9卷，92年度偵字第5095號卷㈠第37頁），戊○○指丙○○、甲○○知悉其借牌投標的事實，等於也同時承認借牌投標的事實，此不利於己之供述，並無推諉卸責的效果，應該可信。
3.然而，甲○○是農業課員，丙○○是農業課長，若要撤銷決標、終止契約或解除契約，卻須簽請斗南鎮長決定。
此時，首先要克服的問題，可能就是在無調查權的基礎上，要如何蒐證的問題。
若戊○○依恃有民意代表撐腰，則在正式調查時，可能就不會承認借牌的事實。
丙○○、甲○○2人在考慮到蒐證不易的情況下，也可能就得過且過。
如果是這種「放棄對抗」的心理，則不當然可以理解為有「積極圖利」戊○○的意思。
因此，辯護人所稱「…一個司法的系統要經過嚴謹的判斷、蒐證才可以確認事實。
今日公務員沒有任何的調查權，要科以他這麼大的責任，我懷疑你有借牌、圍標要往上報，我想也有問題。
補助款也有問題，時間過了，補助款要收回去，如果報了查無實據，工程耽擱依照採購法，要賠廠商，或是廠商可以解約，這有法律問題的延伸，不是像我們一個簡單的想法。
有問題就是要報告，延伸出太多的問題，公務員沒有決定的權限，報上去誰會理你。」
（見原審95年11月27日審判筆錄），此一辯護內容確實值得參考。
從而，被告丙○○、甲○○知悉戊○○借牌投標，最終卻未採取撤銷決標、終止契約或解除契約的行動，外觀上固然有圖利的嫌疑，然而在欠缺其他有力的佐證的情況下，卻也難以證明其2人確實有圖利的意思。
㈥檢察官所指丙○○、甲○○、己○○驗收放水的部分：1.就2份會勘記錄記載之100㎝的幹徑（第1份－第3卷，調查站卷㈢第115-129頁；
第2份－第100-114頁），統計結果如下：⑴「斗南鎮○○路等綠化工程」部分，亦即契約約定米徑須達10公分以上的部分：7.0㎝-7.9㎝：6 棵8.0㎝-8.9㎝：64 棵9.0㎝-9.9㎝：164 棵10.0㎝-10.9㎝：181棵11.0㎝-11.9㎝：115棵（其中11.0公分：30棵）12.0㎝-12.9㎝：55 棵13.0㎝-13.9㎝：19 棵14.0㎝-14.9㎝：2 棵15.0㎝-15.9㎝：0 棵16.0㎝-16.9㎝：1 棵合計：607棵⑵「斗南鎮○○路等綠化工程」部分，亦即契約約定米徑須達8公分以上的部分：5.0㎝-5.9㎝：2 棵6.0㎝-6.9㎝：20 棵7.0㎝-7.9㎝：110 棵（其中7.0㎝-7.1㎝：8棵）8.0㎝-8.9㎝：125 棵（其中8.9㎝：3棵）9.0㎝-9.9㎝：97 棵10.0㎝-10.9㎝：87 棵11.0㎝-11.9㎝：72 棵12.0㎝-12.9㎝：51 棵13.0㎝-13.9㎝：15 棵14.0㎝-14.9㎝：5 棵合計：584棵根據上述統計結果，「斗南鎮○○路等綠化工程」部分，有234棵桃花心木的米徑未達10公分，「斗南鎮○○路等綠化工程」部分有132棵桃花心木的米徑未達8公分。
2.然而，上述計算標準是有誤的。
因為，根據檢察官提出、行政院農業委員會林務局編印的「行道樹栽植與維護管理手冊」影本（本院卷２第18頁），其第二節「植物材料規範」 (一)2.載明「同規格之各類植物，若其標準規格已列明差距容許度者，可比照辦理，否則植株高矮之差距，不得超過標準高度之百分之10；
枝葉幅度及幹徑較標準規格小者，其差距不得大於標準規格百分之10，但大於標準規格者可先徵得甲方及原設計規劃監造單位同意後准予代用，其費用不得要求增加。」
從而，依此標準重新計算的結果，「斗南鎮○○路等綠化工程」部分，有70棵桃花心木的米徑未達9公分，佔全部數量的70/607；
而「斗南鎮○○路等綠化工程」部分有30棵桃花心木的米徑未達米徑7.2公分（第3卷，調查站卷㈢第100-114頁），佔全部數量的30/584。
比例上分別大約是1成、0.5成。
除此之外，也有米徑反而超過約定規格的，「斗南鎮○○路等綠化工程」部分，有162棵桃花心木的米徑在11.1公分以上，佔全部數量的162/607；
而「斗南鎮○○路等綠化工程」部分有330棵桃花心木的米徑在8.9公分以上，佔全部數量的330/584。
比例上分別是1成、5.5成。
這樣的米徑分佈情形，可以看出是粗細不一，很難在現場以肉眼判定是否符合規格，而須輔以測量工具實際丈量。
3.被告丙○○辯稱其未到場參加驗收，亦未事先交代甲○○、己○○要放寬驗收標準；
被告甲○○、己○○都提到就數量的驗收方法是清點，就米徑（即米高徑）的驗收方法是抽驗，己○○且辯稱他第一次參與驗收，以為數量才是驗收的重點，不曉得米高徑也是重點等語。
（被告己○○辯稱：「（這2個綠化工程，在驗收米高徑時，怎麼抽驗？）我們到目的地時，有驗1-2棵，我們算樹木，二邊算，前面主計主任說我們抽小棵一點起來驗。
如果合格就差不多全部合格，我們前面量，用車子算到中間，有停下來，再量1-2棵，到最後面時，再量1-2棵，重複算2次。
（從會勘紀錄來看，還有相當數量米高徑不合格，為什麼這些不合格的部份沒有被抽到？）我不曉得，我們抽的很少棵，沒有抽那麼多，我認為重點是樹木，米高徑，我第一次不曉得那是那麼重要的重點，如果我知道那是重點，我會全部每棵都驗。
（你認為重點是樹木的數量？）對，我認為數量是重點，我第一次驗收，我不曉得米高徑是重點。」
被告甲○○辯稱：「（從會勘紀錄來看，桃花心木的米高徑不符合契約規格有相當多，什麼原因沒有抽驗到？）我要表明的與己○○差不多，我們數量先左右各算一次，數量沒有錯，支撐的木架、水泥柱、相關的配備沒有錯，我們在路頭、路中、路尾隨機抽驗，有看到比較瘦小的就指定那棵，我們是以抽驗的方式，我們抽驗的部份都有合格。
如果抽驗部分不合格，那麼多人監驗，有主計主任、政風主任，有明顯不合格，不會通過，我們抽驗的部分有合格。」
被告丙○○辯稱：「（這2個綠化工程在驗收桃花心木米高徑的部份，你有交代要放寬驗收標準？）沒有。
在驗收前，驗收人員己○○有來問我如何驗收，我有告訴他，我沒有驗收經驗，你要問建設課的技士，他們比較有經驗，我沒有說要放寬。」
）4.就那些人參加「斗南鎮○○路等綠化工程」「斗南鎮○○路等綠化工程」的驗收程序，以及由何人抽驗桃花心木的米高徑，證人即當時的斗南鎮公所政風室主任許官升、主計室主任張淑雅，以及本案被告即斗南鎮公所農業課員甲○○、農業課市場管理員己○○，與承包商陳泳同、監造人員戊○○，有不同的說法：⑴許官升供稱參與驗收的有己○○、甲○○、許官升、張淑雅、陳泳同，未看到監造人員到場，而下車抽驗米高徑的是甲○○、己○○（原審95年11月21日審判筆錄）。
⑵甲○○供稱參與驗收的有己○○、甲○○、許官升、張淑雅，以及包商陳泳同、設計公司戊○○，而負責抽驗、測量米高徑的是戊○○，其他人都圍在旁邊看，許官升好像有一次沒有到場（原審95年11月21日審判筆錄）。
⑶陳泳同供稱參與驗收的有己○○、甲○○、許官升、張淑雅，以及包商陳泳同、設計公司戊○○，而陳泳同記得負責抽驗、測量米高徑的是陳泳同本人，另外還有沒有其他人、有誰測量米高徑，陳泳同表示已不記得，並表示其他人都圍在旁邊看（原審95年11月21日審判筆錄）。
⑷己○○供稱參與驗收的有己○○、甲○○、許官升、張淑雅，以及包商陳泳同、監造人員戊○○，而監造人員戊○○負責測量米高徑，包商陳泳同有在旁邊幫忙拉尺，第一件是戊○○測量，第二件則忘了是陳泳同還是戊○○測量，其他人則在旁邊看（原審95年11月22日審判筆錄）。
⑸張淑雅供稱她只記得其中1 件，就是後火車站後面的那1件，她好像是坐廠商的車去驗收，她坐駕駛右邊，後面坐甲○○、己○○，監造單位有沒有人到場，她完全沒有印象，不過依照她的經驗，驗收時，包商如果不在還好，但監造單位一定要到，一般情形是由監造人員測量（原審95年11月22日審判筆錄）。
⑹戊○○供稱2次驗收，戊○○本人和陳泳同都有參與，第一次驗收時，是1部車去的，司機是包商，司機右邊是女生，3個男生坐後面，第2次斗南鎮公所去的人比較多，戊○○本人就開車在後面跟，這2次的抽驗、測量，不是戊○○本人拉尺，就是包商陳泳同拉尺，其他人則在旁邊看（原審95年11月22日審判筆錄）。
6個人就那些人參與驗收、那些人負責測量米高徑，所述歧異不小。
然供述歧異的原因，有可能是由於記憶模糊，也有可能在偵查機關已經注意到這2件工程的驗收瑕疵，心裡有所顧忌，因而執意撇清、未照實陳述所致。
不過，縱然因為6個人供述不一，致不易判斷那些人參與驗收、那些人負責測量，惟既然6人都提到被告甲○○、己○○到場，則甲○○、己○○即難逃驗收不確實的責任。
至於其2人該負懲戒責任，或者刑事責任，亦即，驗收不確實的原因，究竟是疏忽，或者故意，則待進一步檢討。
5.然而，除了上述客觀上米高徑未達契約標準的結果外，並無其他顯然的不利證據。
而在該2件綠化工程中，未達標準的桃花心木，其比例分別約為1成、0.5成，業如前述。
此一不及格比例，在抽驗數量較少時，不一定能完全顯現真實狀況。
經查，許官升供稱每件工程大概抽驗5-6次，甲○○供稱每1條路抽驗1-3棵，陳泳同供稱只記得有抽驗，不記得抽驗多少棵（原審95年11月21日審判筆錄）；
己○○供稱抽驗幾棵而已，張淑雅供稱如何抽驗沒有印象，大家看哪株比較瘦小，就下去看，戊○○供稱斗南鎮公所的人覺得哪顆樹要驗，就馬上停車下來驗，就用尺量樹木的直徑（原審95年11月22日審判筆錄）。
如前所述，6人要如何供述，可能各有利害關係考量，然而，不管是由於疏忽，或者由於故意，在經驗法則上都可以與「抽驗數量少」產生連結，則本案2綠化工程在驗收桃花心木時，抽驗的數量少，應該是可以認定的。
6.既然在驗收時，桃花心木的數量比較顯然，而容易驗收，也不容易作弊。
至於米高徑是否符合契約約定，則需要透過抽驗，則比較可能因為疏忽而造成不確實的驗收結果，也比較容易故意作弊。
至於米高徑的驗收不夠確實，究竟由於執行公務人員的因循苟且，或者是故意作弊，則因不合格樹木的比例不夠明顯，難以單憑不確實的驗收結果，即判斷為故意作弊。
至於會勘結果，桃花心木實際數量607棵、584棵，分別較約定數量少1棵、2棵，則亦屬微幅之差距，可能是在驗收後、調查員會勘前枯死，因為數量太少，在有無犯罪的判斷上，意義不大。
7.綜上所述，本院認為前開證據只足以證明被告甲○○、己○○在辦理驗收時，因為疏失而造成廠商獲得不法利益，斗南鎮公所因此而受有損失，卻尚不足以證明丙○○、甲○○、己○○故意登載不實、圖利廠商。
㈦既不能證明丙○○、甲○○未撤銷決標，是基於故意圖利廠商的意思，亦不能證明丙○○、甲○○、己○○驗收不實，是基於故意在驗收紀錄上登載不實，以圖利廠商的意思，自應為被告丙○○、甲○○、己○○無罪之判決。
㈧綜上各情，本件依公訴意旨所據積極證據所為之證明並未達到於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故不能遽為被告丙○○、甲○○、己○○有罪之判斷。
此外，復查無其他積極證據可資認定認被告丙○○、甲○○、己○○涉有故意登載不實、圖利犯行，自應諭知被告無罪。
原審為被告無罪之判決，認事用法，自無違誤。
檢察官上訴意旨稱原判決認定事實及適用法律違誤，指摘原判決關於上開被告部分不當，為無理由，應予駁回。
三、庚○○建築師事務所、庚○○、毅豐公司、癸○○、戊○○即陳明翔部分：㈠起訴意旨略以：戊○○與毅豐公司代表人癸○○、庚○○建築師事務所代表人庚○○熟識。
於92年間雲林縣政府斗南鎮公所因辦理「斗南鎮○○路等綠化工程」、「斗南鎮○○路等綠化工程」採購案招標工程，分別於92年5月13日、同年6月10日先行辦理上開「斗南鎮○○路等綠化工程」、「斗南鎮○○路等綠化工程」委託規劃設計及監造服務採購案。
戊○○基於概括犯意，意圖影響採購結果、獲取不當利益，先於92年5月11日左右向意圖影響採購結果之癸○○借用毅豐公司名義及證件，並於92年5月13日以決算金額0.5%之價金得標承攬「斗南鎮○○路等綠化工程」委託規劃設計及監造服務採購案；
接著於92年6月初向意圖影響採購結果之庚○○借用庚○○建築師事務所之名義及證件，於92年6月10日以決算金額3.4%之價金得標承攬「斗南鎮○○路等綠化工程」委託規劃設計及監造服務採購案（陳泳同借牌部分，為確定判決效力所及），因認被告戊○○、癸○○、庚○○違反政府採購法第87條第5項前、段後之罪嫌，而被告毅豐公司、庚○○建築師事務所應依同法第92條之規定，處以同法第87條第5項之罰金。
㈡書面資料顯示，雲林縣政府斗南鎮公所分別於92年5月13日、同年6月10日辦理「斗南鎮○○路等綠化工程」、「斗南鎮○○路等綠化工程」委託規劃設計及監造服務採購案，由毅豐公司於92年5月13日以決算金額0.5%之價金得標承攬「斗南鎮○○路等綠化工程」委託規劃設計及監造服務採購案，庚○○建築師事務所於92年6月10日以決算金額3.4%之價金得標承攬「斗南鎮○○路等綠化工程」委託規劃設計及監造服務採購案。
此有投標廠商資格證件審查表（第2卷，調查站卷㈡第15、22頁)、投標廠商聲明書（第2卷，調查站卷㈡第16、23頁) 、標單（第2卷，調查站卷㈡第13、20頁)、投標廠商證件封（第2卷，調查站卷㈡第18、26頁及第132頁、第193之1頁)、標單封（第2卷，調查站卷㈡第17、24頁）、「斗南鎮○○路等綠化工程」（第2卷，調查站卷㈡第1至4頁)、「斗南鎮○○路等綠化工程」（第2卷，調查站卷㈡第5至9頁)採購案工作計劃書影本、決算書、預算書影本 (斗南鎮○○路等綠化工程：第1卷第243至244頁；
斗南鎮○○路等綠化工程：第1卷第246至247頁)、「斗南鎮○○路等綠化工程」（第2卷，調查站卷㈡第123至130頁)、「斗南鎮○○路等綠化工程」（第2卷，調查站卷㈡第185至192頁)委託設計服務採購案契約書影本各1份足證。
㈢而被告戊○○、被告兼毅豐公司代表人癸○○、被告兼庚○○建築師事務所代表人庚○○，均否認借牌，而辯稱毅豐公司、庚○○建築師事務所確實有分別標取該2件委託規劃設計及監造服務採購案，只是在得標後委由戊○○實際執行。
⑴戊○○辯稱「招標的資訊是我提供給他們，我有詢問他們有無意思要去標，我有跟他們講說我在斗南，…如果他們要標，標到，我願意幫他們做。」
「最近這幾年景氣不好，很多工程顧問公司、建築事務所都在裁員，我沒有正常的收入，有什麼樣的訊息，告知合作廠商，如果他們有去標，我們有機會承作他們的案件，如果我連告知都沒有，我想我的工作機會會愈少。」
（原審95年11月24日審判筆錄）⑵兼毅豐公司代表人癸○○辯稱「這是一個複委託的案件，現在有很多的個人工作室，我們有時候標一標，知道自己忙不過來，就把案件委由個人工作室，這案件是單純的植樹，沒有牽涉建築結構，土木的問題，所以請他幫我們量路長，他把成果交給我們，看看是否合理，如果合理，再轉呈到甲方，讓他們作發包，沒有所謂的借」（原審95年11月24日審判筆錄）⑶兼庚○○建築師事務所代表人庚○○辯稱「我們是與他合作，有這工作機會，事務所願意參與這案件，作為事務所的經驗，戊○○與我合作，也超過10幾年，並不是借不借的問題，而是合作的問題」「戊○○代表庚○○事務所監造事務，他是監造的人員。
對我事務所來講他負責這部分工作。」
「我們在制度下執行我們的業務，今日變成被告，覺得有冤沒有地方申，這段時間，因為遭起訴，公共工程變成沒有辦法投標，影響到我們的工作權，景氣這麼差，台灣的建築師行業一塌糊塗。」
（原審95年11月24日審判筆錄）㈣戊○○確實借用毅豐公司、庚○○建築師事務所牌照得標承攬上述2件委託規劃設計及監造服務採購案：1.經查：⑴被告戊○○、兼毅豐公司代表人癸○○、兼庚○○建築師事務所代表人庚○○，均承認戊○○負責現場測量、繪圖、預算書製作、監工、驗收，毅豐公司、庚○○建築師事務所只負責審核測量圖、單價分析表以及帳面的處理（原審95年11月24日審判筆錄）。
易言之，毅豐公司、庚○○建築師事務所只是配合形式的書面及帳面，該2件委託規劃設計及監造服務採購案的實際業務，完全由無牌照的戊○○執行。
⑵戊○○表示「我想，『這2個案子，實際的執行人是我』，…我當初有明白的解釋，我為什麼到斗南去，『標了第1個案件後』，因為跟他們接觸的關係，我知道有第2個案件，因為第1個案子，我們以前有種過樹，我還沒有經驗種這種路樹，『我去執行後』，第2案件，『我本來不想要標，因為真的很累』，路至少要走2次以上，公所那邊覺得可以，就投標，如果標不到就算了，他們也怕沒有人標，工程沒有辦法進行。」
（原審95年11月24日審判筆錄）觀諸戊○○此供述，顯然已承認這2個委託規劃設計及監造服務採購案，都是他「實際執行」，也是他去「標」的，對第2案「我本來不想要標」，也就是說，完全是沒有牌照的戊○○決定要不要去標，並且是戊○○實際到場去投標，也在得標後實際去執行。
⑶兼毅豐公司代表人癸○○也明白承認「我們也是分性質，景觀工程沒有危及生命財產才這樣做，大部分道路、橋樑也是親自操刀，不會作罔顧人命的事情。」
（原審95年11月24日審判筆錄）即癸○○亦承認毅豐公司在本案中未親自施作，並非正常的作法。
⑷兼庚○○建築師事務所代表人庚○○亦承認「戊○○先生我們配合很久，知道他專業上的能力，我比較放心，這些作業方面，由他代表事務所執行。」
（原審95年11月24日審判筆錄）即庚○○坦承戊○○雖不具有承攬資格，但還是完全由戊○○施作。
2.從而，戊○○確實借用毅豐公司、庚○○建築師事務所牌照得標承攬上述2件委託規劃設計及監造服務採購案，然被告等所謂雙方的合作關係，是否為政府採購法第87條第5項所規範、禁止的借牌關係？ ㈤被告等所謂雙方的合作關係，並非政府採購法第87條第5項 所規範、禁止的借牌關係：⒈政府採購法第87條第5項前段規定「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標」以及同條項後段規定的「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而容許他人借用本人名義或證件參加投標」，所要規範的不僅是一方擁有投標牌照，卻只是出借牌照而不執行業務，另一方未擁有投標牌照，卻實際負責執行業務，且尚須行為人「意圖影響採購結果或獲取不當利益。
易言之，政府採購法第87條第5項所謂「借牌陪標」禁止之規定，主觀上須有影響採購結果或獲取不當利益之不法意圖，客觀上須有單純借用或容許他人借用他人或本人名義或證件參加投標之行為，亦即並無投標之真意而參與投標，此項主客觀要件需依積極證據認定之。
2.「斗南鎮○○路等綠化工程」由毅豐公司以決算總額0.5%得標，然上開工程尚有明暉行工程顧問有限公司以0.64%投標、遠兆工程顧問有限公司以1.45%投標，而底價係3.6%（見偵字卷一第49、50頁及雲林縣斗南鎮公所開標／議價／決標／流標／廢標記錄），即上開工程除毅豐公司參與投標外，尚有另2家工程顧問公司參與投標，而毅豐公司之投標金額較另2家工程顧問公司之投標金額為低，且得標金額僅為225,000元，又非圍標，是尚無積極證據證明戊○○、癸○○有何影響採購結果之意圖或獲取不當利益可言。
3.「斗南鎮○○路等綠化工程」由庚○○建築師事務所以 決算總額3.4%得標，而工程底價為4%，因本件投標廠商 僅一家，斗南鎮公所依據「未達公告金額採購招標辦法 第3條規定未能取得3家以上廠商報價或企劃書者，得經 機關首長或授權人員核准，改採限制性招標。」
宣布決 標並由庚○○建築師事務所得標（見偵一卷第43、44頁 及雲林縣斗南鎮公所開標／議價／決標／流標／廢標記 錄），則上開工程是否決標屬斗南鎮公所之職權，斗南 鎮公所依限制性招標規定宣布決標，應認為依當時情形 及投標金額以即時決標有利於斗南鎮公所，且本件亦無 圍標情事，自無積極證據證明戊○○、庚○○有何影響 採購結果之意圖或獲取不當利益可言。
㈥綜上所述，本件既非圍標，尚無證據得認定被告戊○○、癸○○、庚○○有違反政府採購法第87條第5項前、後段之罪嫌，則被告毅豐公司、庚○○建築師事務所自無依同法第92條之規定，處以同法第87條第5項之罰金之罪嫌。
原審法院未為詳細勾稽全案證據調查所得，即為被告庚○○建築師事務所、庚○○、毅豐公司、癸○○、戊○○即陳明翔有罪判決，容有未洽。
被告等上訴意旨否認犯行，執此指摘原判決論罪科刑判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於上開被告部分撤銷改判，依法為無罪判決之諭知。
肆、移送併案意旨（臺灣雲林地方法院檢察署96年度偵字第4180、5553號）略以：緣雲林縣台西鄉公所前於91年11月6日上網辦理台西鄉五港區海口大排抽水設備工程採購案，上開海口大排抽水工程之統包作業委託專案管理及監造部分，則由台西鄉公所依政府採購法第23條、第49條及中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第3款辦理招標，原依「雲林縣政府各項工程委託規劃設計監造服務費酬金標準」第2類規劃設計監造費計70萬元，其中規劃設計百分之55、監造費百分之45，監造費計31萬5千元。
台西鄉公所建設課課長吳啟瑞與技士丁銘泰明知「機關辦理工程委託專案辦理廠商評選及計費辦法」業於91年5月3日廢止，並均明知海口大排抽水工程已依統包方式將工程之設計、施作及安裝部分整合於同一採購契約，並於91年11月22日開標由九鼎公司得標承作，竟仍將海口大排抽水工程之設計及招標等業已完成之部分列入專案工程內，而於91年11月11日由丁銘泰簽呈改依上揭當時已廢止之「機關辦理工程委託專案管理廠商評選及計費辦法」，並按總包價法計算提列50萬元作為監造服務費預算金額，以此方式以少報多，浮報價額，從中圖利。
嗣吳啟瑞出面違法向劉育辰承諾將本件委託專案管理及監造之採購案，交由劉育辰或其指定之廠商得標承作，惟要求劉育辰須於得標後交付本件專案管理及監造之委任費用百分之10或百分之20之回扣作為條件，雙方並就此達成期約。
吳啟瑞為使委託專案管理及監造採購案順利由劉育辰指定之廠商得標以取得不法回扣，於投標前先向劉育辰告以：「標價要訂得比50萬元少一點點，不要剛剛好」。
劉育辰為順利得標，竟基於意圖影響採購結果並獲取不當利益之犯意，事先向毅豐公司負責人癸○○，借用毅豐公司之名義、證件參與投標，毅豐公司負責人癸○○亦基於意圖影響採購結果並獲取不當利益之犯意，事先容許出借公司之名義、證件予劉育辰投標使用。
因認被告癸○○所為，係犯政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義及證件投標罪嫌；
被告癸○○，係毅豐工程顧問有限公司之代表人，被告癸○○因執行業務犯有前揭之罪，依同法第92條規定，被告毅豐工程顧問有限公司，亦應科以刑責（吳啟瑞、丁銘泰、劉育辰涉嫌瀆職等部分，另行提起公訴）。
因認與本件被告癸○○違反政府採購法第87條第5項後段之罪嫌、被告毅豐公司依同法第92條之規定，處以同法第87條第5項之罰金之罪嫌，有連續犯裁判上一罪之關係。
惟因被告毅豐公司、癸○○本案業經判決無罪，尚難認併案部分與本案有何連續犯之裁判上一罪關係，自均應退回檢察官另行偵辦，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第371條、政府採購法第87條第5項、第92條，刑法第2條第1項前段、但書、第11條前段、（修正前）第56條、第47條、（修正前）第41條第1項前段、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 吳勇輝
法 官 洪碧雀
以上正本證明與原本無異。
檢察官就被告丙○○、甲○○、己○○部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
被告不得上訴。
書記官 李梅菊
中 華 民 國 96 年 11 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
政府採購法第87條
意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；
致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，各得併科新台幣三百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。
政府採購法第92條
廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。
附表
┌────────┬────────┬────────┬────────┐
│法 條 │修正前規定 │修正後規定 │新舊法之適用 │
├────────┼────────┼────────┼────────┤
│刑法第56條 連續 │連續數行為而犯同│已刪除。 │㈠適用舊法。 │
│犯（適用於被告黃│一罪名者，以一罪│ │㈡被告於本案係基│
│裕棠） │論。但得加重其刑│ │於概括犯意而為，│
│ │至2分1。 │ │依修正前刑法第56│
│ │ │ │條規定，應以一罪│
│ │ │ │論，並加重其刑，│
│ │ │ │於適用新法時應分│
│ │ │ │論併罰，修正後刑│
│ │ │ │法之規定並非較有│
│ │ │ │利於被告，依刑法│
│ │ │ │第2條第1項前段規│
│ │ │ │定，仍應適用修正│
│ │ │ │前刑法第56條規定│
│ │ │ │。 │
├────────┼────────┼────────┼────────┤
│刑法第47條 累犯 │受有期徒刑之執行│受徒刑之執行完畢│㈠適用舊法。 │
│（適用於被告黃勁│完畢，或受無期徒│，或一部之執行而│㈡被告於有期徒刑│
│文） │刑或有期徒刑一部│赦免後，五年以內│執行完畢後，5年 │
│ │之執行而赦免後，│故意再犯有期徒刑│以內再故意犯本件│
│ │5年以內再犯有期 │以上之罪者，為累│有期徒刑以上之罪│
│ │徒刑以上之罪者，│犯，加重本刑至二│，依修正前刑法第│
│ │為累犯，加重本刑│分之一。第98條第│47條，或修正後刑│
│ │至2分之1。 │2項關於因強制工 │法第47條第1項規 │
│ │ │作處分之執行完畢│定，均構成累犯，│
│ │ │或一部之執行而免│依新法規定，並未│
│ │ │除後，5年以內故 │有利於被告，因此│
│ │ │意再犯有期徒刑以│，應依刑法第2條 │
│ │ │上之罪者，以累犯│第1項前段規定， │
│ │ │論。 │依修正前刑法第47│
│ │ │ │條規定，論以累犯│
│ │ │ │，加重其刑。 │
├────────┼────────┼────────┼────────┤
│刑法第41條第1 項│刑法第41條第1 項│刑法第41條第1 項│㈠適用舊法。 │
│前段易科罰金部分│前段規定：「犯最│前段規定：「犯最│㈡本件被告行為時│
│（適用於被告郭國│重本刑為5 年以下│重本刑為5 年以下│之易科罰金折算標│
│載、乙○○、黃勁│有期徒刑以下之刑│有期徒刑以下之刑│準，應以銀元100 │
│文、壬○○） │之罪，而受6 個月│之罪，而受6 個月│元至300 元折算為│
│ │以下有期徒刑或拘│以下有期徒刑或拘│1 日，經依現行法│
│ │役之宣告，因身體│役之宣告者，得以│規所定貨幣單位折│
│ │、教育、職業、家│新台幣1千元、2千│算新台幣條例第2 │
│ │庭之關係或其他正│元或3千元折算1日│條規定換算為新台│
│ │當事由，執行顯有│，易科罰金。」 │幣後，應以新台幣│
│ │困難者，得以1 元│ │300 元至900 元折│
│ │以上3 元以下折算│ │算為1 日，修正後│
│ │1日 ，易科罰金。│ │則以新台幣1,000 │
│ │」罰金罰鍰提高標│ │元、2,000 元3,0 │
│ │準條例第2 條（已│ │00元折算1 日，修│
│ │刪除）規定：「依│ │正後刑法第41條第│
│ │刑法第41條易科罰│ │1 項前段規定，並│
│ │金或第42條第2 項│ │非較有利於被告，│
│ │易服勞役者，均就│ │依刑法第2 條第1 │
│ │其原定數額提高為│ │項前段規定，適用│
│ │100 倍折算1日 ；│ │行為時法律即修正│
│ │法律所定罰金數額│ │前刑法第41條第1 │
│ │未依本條例提高倍│ │項前段及罰金罰鍰│
│ │數，或其處罰法條│ │提高標準條例第2 │
│ │無罰金刑之規定者│ │條規定，定其易科│
│ │，亦同。」 │ │罰金之折算標準。│
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