臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,上訴,532,20071101,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第532號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師
莊信泰律師
被 告 丙○○
選任辯護人 黃紹文律師
徐美玉律師
黃溫信律師
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第476號中華民國96年4月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第15252號、95年度偵字第1226號、第6212號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○寄藏手槍及子彈部分撤銷。

乙○○未經許可，寄藏手槍，處有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣壹拾陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠製92ＦＳ型口徑九釐米制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）、德國ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠製Ｐ228型口徑9釐米制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）、仿美國ＩＮＧＲＡＭ廠Ｍ11型口徑九釐米制式衝鋒槍製造之仿造衝鋒槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣及滅音器各壹個）及子彈共參拾顆均沒收。

其餘上訴駁回。

事 實

一、乙○○明知制式手槍、可發射子彈具殺傷力之仿造衝鋒槍及制式子彈，均屬管制物品，非經中央主管機關許可，不得寄藏及持有，竟於民國 (下同）94年12月初某日，在臺南市○○路18號1樓，受其友人徐忠進（綽號「中正」，未據起訴）之委託，代為保管具有殺傷力之美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠製92 ＦＳ型口徑九釐米制式半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個）、德國ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠製Ｐ228型口徑九釐米制式半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個）、仿美國ＩＮＧＲＡＭ廠Ｍ11型口徑九釐米制式衝鋒槍製造之仿造衝鋒槍一支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣及滅音器各1個），及制式子彈28顆、土造子彈12顆，乙○○隨即將上開槍枝共3支、子彈共40顆，攜至其向不知情友人邱敬能借用之臺南市○○路18號5樓之1處所內藏放，以此方式未經許可寄藏上開槍、彈，嗣於94年12月20日下午2時20分許，經警持搜索票前往臺南市○○路18號5樓之1執行搜索，當場在該址某房間之消防栓水箱內，查扣上開制式手槍2支、仿造衝鋒槍1支、制式子彈28顆（採樣6顆試射，剩餘22顆）及土造子彈12顆（採樣4顆試射，剩餘8顆），而悉上情。

另尚扣得與本案無關之手銬一副、玩具手槍2支、瓦斯鋼瓶1支及ＢＢ彈1盒。

二、案經內政部警政署刑事警察局移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、撤銷部分(即寄藏手槍及子彈部分)：甲、程序部分：一、本件被告及辯護人於原審及本院審判程序對寄藏手槍及子彈部分均坦白承認，本院亦查無其陳述作成時，有何非出於自由意志之不適當情況，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得採為本案認定犯罪事實之證據。

二、臺灣臺南地方法院搜索票，刑事警察局搜94.12.20持搜索票及至乙○○位於台南市○○○路18號1樓索扣押筆錄、扣押物品目錄表及內政部警政署94年12月23日刑鑑字第0940197262槍彈鑑定書、內政部95年12月22日內授警字第0950871887號函等，係公務員職務上製作之證明文書，本院查無該等文書有何故意登載不實之顯不可信之情況，依照同法第159條之4第1款之規定自得採為本案認定犯罪事實之證據。

乙、實體部分：一、被告乙○○確於上開時、地，寄藏槍、彈，經警持搜索票查獲事實欄所示槍、彈之事實，業據被告於警訊、偵查、原審及本院準備及審理程序中自白承認 (詳警卷一第5頁、第6頁、偵字第15252號卷一第9頁、第10頁、卷二第4頁、原審卷一第46頁、第219頁、本院96年6月5日筆錄)，並有刑事警察局偵八隊當場查扣槍、彈之扣押物品目錄表可按 (附於警卷一第106頁)，而扣案之槍枝3支、子彈40顆經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：⑴送鑑92手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠製92ＦＳ型口徑9釐米制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。

⑵送鑑90手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係德國ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠製Ｐ228型口徑9釐米制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。

⑶送鑑仿造衝鋒槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係仿美國ＩＮＧＲＡＭ廠Ｍ11型口徑9釐米制式衝鋒槍製造之仿造衝鋒槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。

⑷送鑑子彈40顆，其中28顆，認均係口徑9釐米制式子彈，採樣試射6顆，認均具殺傷力；

另12顆，認均係具直徑約8‧95釐米金屬彈頭之土造子彈，採樣試射4顆，均可擊發，認均具殺傷力，有該局94年12月23日刑鑑字第0940197262號槍彈鑑定書在卷可稽 (附於警卷一第84頁至第93頁)。

再上揭仿造衝鋒槍1支，經函請內政部解釋結果：認該仿造衝鋒槍1支係玩具廠商所製造之仿造衝鋒槍，經測試結果具有殺傷力，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款後段所稱之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造槍枝」，有內政部95年12月22日內授警字第0950871887號函文附卷可憑（附於原審卷二第113頁）。

被告之自白核與事實相符，此部分犯行，應可認定。

二、新、舊法之比較適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告犯罪後，94年2月2日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後法律比較適用如下：(一)刑法第55條想像競合犯之規定，該條雖增訂但書有 關科刑範圍之限制，然此乃法理之明文化，非屬法 律變更，毋庸為新舊法比較，自應逕依修正施行後 刑法第55條規定處斷。

(二)刑法第42條關於易服勞役之折算標準之規定，修正 前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以一元 以上三元以下折算一日。」

又其行為時之易服勞役 折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一 百倍折算一日，則本件被告乙○○行為時之易服勞 役折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為 新臺幣後，應以新臺幣九百元折算一日。

惟修正後 刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新 臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」，比較修 正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較 有利於被告乙○○，是應適用修正施行後刑法第42條第3項前段規定，諭知易服勞役之折算標準。

三、按槍砲彈藥刀械管制條例所指之寄藏行為，係先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏，而寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身亦屬持有，此之持有乃受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然包括持有之寄藏行為，應屬行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院88年第8次刑事庭會議決議內容參照）。

核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之寄藏手槍罪、同條例第8條第4項之寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4項之寄藏子彈罪。

被告寄藏前開槍枝及子彈係受人委託代為保管，其保管之本身所為之非法持有犯行，既係寄藏之當然結果，則就非法持有前開槍枝及子彈之部分自應不另論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例意旨參照）。

被告以一寄藏行為，同時觸犯上述3罪名，為想像競合犯，然刑法第55條想像競合犯之規定，業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，該條雖增訂但書有關科刑範圍之限制，然此乃法理之明文化，非屬法律變更，毋庸為新舊法比較，自應逕依修正施行後刑法第55條規定，從較重之寄藏手槍罪處斷。

四、原審對此部分，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查本案共寄藏制式手槍2支、仿造衝鋒槍1支及40顆子彈，數量甚多，危害社會治安亦巨，且本案最輕本刑為五年，原審僅量處六年，量刑偏輕，不符罪、刑相當原則，尚有未合，被告上訴意旨，認原審量刑太重不足取，公訴人上訴意旨，認原審量刑太輕，為有理由，原判決既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告之犯罪動機、手段、品性、智識程度、犯罪所生之危險及受託寄藏上開槍枝及子彈，對於社會治安存有嚴重之危險性，等一切情狀，量處有期徒刑七年，併科罰金新臺幣壹拾陸萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠製92ＦＳ型口徑九釐米制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）、德國ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠製Ｐ228型口徑9釐米制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）、仿美國ＩＮＧＲＡＭ廠Ｍ11型口徑九釐米制式衝鋒槍製造之仿造衝鋒槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣及滅音器各壹個）及子彈共參拾顆，均具殺傷力，且分別係屬槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項所定禁止持有之物，均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於被告乙○○所有與否，均予宣告沒收。

另扣案之10顆彈殼（原審卷二第49頁），係採樣鑑驗試射後所剩，均已失子彈結構及性能，不再具殺傷力，已非違禁物，爰不予宣告沒收。

再扣案之手銬1副、玩具手槍2支、瓦斯鋼瓶1支及ＢＢ彈1盒（原審卷二第48頁），被告乙○○始終供稱均與本案無關，亦查無其他積極證據足資認定確與本案有關，故不予宣告沒收。

貳、駁回部分(即恐嚇及殺人未遂部分)：甲、公訴意旨略以：被告乙○○前於80年間與告訴人甲○○因互有金錢往來關係而相識。

嗣94年8月間，乙○○得知甲○○在臺南市某處經營婚紗公司且獲利頗豐後，即藉口甲○○之前債務尚未清償完畢，要求甲○○償還欠款，然其見甲○○並無給付之意，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於94年9月24日晚上七時許，先透過黃嘉政以電話邀約甲○○至臺南市○○路188號乙○○之居處，商談債務處理之問題。

迨同日晚上9時30分許，甲○○隻身前往該處後，乙○○即向甲○○恐嚇稱：「如不還錢，要你死」，並命其身旁姓名不詳之成年男子毆打甲○○之頭部以示警告，隨即又持榔頭暗示要毆打甲○○，接著再向甲○○揚言稱：「可以拿槍打死你，看你要埋到土裡，或丟到海裡」等語，使甲○○心生畏懼，惟因甲○○無力支付，乙○○之恐嚇取財犯行未能得逞。

乙○○見甲○○仍不願依其意思支付金錢，竟與其女友即被告丙○○共同基於殺人之犯意聯絡，由丙○○駕駛自用小客車搭載乙○○及甲○○前往臺南市安平商港內，迨翌日（25日）凌晨1時許，渠等抵達該港第5號碼頭後，乙○○即命甲○○下車站在碼頭邊，再次向甲○○恫稱：「前面就是海，給你最後一次機會」，其見甲○○仍不肯承諾付款，隨即將肢體行動不便之甲○○推入港內（該處水深7．5公尺），旋由丙○○駕駛上開自用小客車離開現場。

甲○○落水後，奮力抓住岸邊石頭，於港內載浮載沈約半小時，始為港內工作人員發現後救起，而倖免於死。

因認被告乙○○涉有刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪嫌、被告乙○○與被告丙○○共犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌云云。

乙、程序部分：一、被告乙○○及其辯護人對於卷附各項證據方法之證據能力，除告訴人甲○○、共同被告丙○○於警訊中之供述外，於原審及本院審判程序時，均表示無意見（詳原審卷一第49頁、卷二第223頁至236頁、本院96年6月7日筆錄）。

被告丙○○及其辯護人對於卷附各項證據方法之證據能力，除告訴人甲○○於警訊中之供述外，於原審及本院審判程序時，均表示無意見（詳原審卷一第56頁、卷二第223頁至第236頁）。

本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得作為證據。

二、告訴人甲○○於警訊中之指訴，性質上屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告2人及渠等之辯護人既不同意作為證據，且並無刑事訴訟法所定得例外作為證據之情形，應認對於被告2人均無證據能力。

三、被告丙○○於警訊中之供述，對於被告乙○○而言，性質上亦屬被告以外之人於審判外之陳述，被告乙○○及其辯護人既不同意作為證據，且並無刑事訴訟法所定得例外作為證據之情形，應認被告丙○○於警詢中之供述對於被告乙○○而言無證據能力。

丙、實體部分：一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，縱令被告否認犯罪事實所持之辯解不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為者，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、第1831號判例意旨參照）。

而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年臺上字第1300號判例意旨參照）。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，本諸罪疑惟輕之原則，即應為無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

二、公訴人認被告乙○○涉有上開恐嚇取財未遂罪嫌及被告乙○○、丙○○共同涉有上開殺人未遂罪嫌，係以：(一)被告乙○○、丙○○之供述。

(二)證人即告訴人甲○○之證言。

(三)證人黃嘉政之證言。

(四)高雄港務警察局安平港分駐所員警工作紀錄簿、高雄港務消防隊安平港分隊工作紀錄簿、照片2張、臺南市立醫院診斷證明書一紙、告訴人甲○○之身心障礙手冊、全民健康保險證明卡、高雄港務警察局95年3月6日函文一紙及安平港資料一份，資為論據。

三、訊據被告乙○○固不否認伊與甲○○有債權債務糾紛，於94 年9月24日晚上確有透過友人黃嘉政以電話邀約甲○○至臺南市○○路188號商談償債問題，嗣後並由女友丙○○駕車搭載伊與甲○○至臺南市安平港碼頭邊等情，惟堅決否認有何恐嚇取財未遂及殺人未遂犯行，辯稱：伊與甲○○確有債權、債務糾紛，甲○○尚積欠伊新台幣（以下同）三千六百萬元未還，伊請甲○○到臺南市○○路188號純係商談債務如何償還問題，絕未對甲○○恐嚇取財。

嗣因甲○○稱心情不好，要到外面走走，伊等又因喝酒不敢駕車，故請丙○○前來駕車到安平港碼頭邊，停車後甲○○自行下車，伊並未下車，要離去時甲○○並稱自己要思考一下，自己想辦法回家，不願一起回去，伊與丙○○即駕車回家，絕未將甲○○推落海，係甲○○是刻意陷害等語。

被告丙○○固不否認有開車搭載乙○○及甲○○至安平港碼頭邊等情，亦堅決否認有何殺人未遂犯行，辯稱：當時因乙○○、甲○○都有喝酒，伊未喝酒，故要我開車，乙○○本來要送甲○○回家，因甲○○說要去逛逛，所以車子就開進安平港內，伊到安平港第5號碼頭停車後，並未下車，亦未與甲○○交談，不知道甲○○如何落海，伊絕無殺人等語。

被告乙○○之辯護人則為被告乙○○辯護：⑴甲○○確有積欠乙○○債務未還，故乙○○向甲○○追償，自無不法所有意圖，⑵甲○○多次供述前後不同，顯係不實，⑶乙○○在碼頭邊並未下車，不可能強推甲○○落海，⑷乙○○若要殺害甲○○，理應尋找隱密場所以避免遭人發現，何須選在進出皆有管制之安平港等語。

被告丙○○之辯護人則為被告丙○○辯護：⑴丙○○與甲○○係初次見面，並無財務糾紛，顯無任何殺人動機，⑵丙○○僅係單純駕車搭載乙○○與甲○○至安平港，且抵達碼頭後始終未曾下車，並未注意甲○○下車後之狀況，亦不清楚甲○○如何落海等語。

四、經查：(一)被告乙○○、丙○○互為男女朋友關係，94年9月 24日晚上，乙○○透過友人黃嘉政以電話相約告訴 人甲○○至乙○○位於臺南市○○路188號之辦公 室內，商談兩人之間債權債務處理問題，丙○○亦 至該處，且於翌日（25日）凌晨駕駛賓士牌汽車搭 載乙○○及甲○○離開上址，嗣後驅車前往臺南市 安平港第5號碼頭邊，停留些許時間後，丙○○駕 車搭載乙○○離開，甲○○並未一同離去等情，此 經告訴人於檢察官偵訊及原審審理中證述無誤。

而 告訴人於94年9月25日凌晨2時50分許遭人發現落海 並將其救起送醫急救，經診斷結果為「溺水」，有 卷附內政部消防署高雄港務消防隊安平港分隊工作 紀錄簿、內政部警政署高雄港務警察局安平港分駐 所員警工作紀錄簿、臺南市立醫院於94年10月11日 出具之診斷證明書可稽（附於原審卷一第86頁、第 87頁、警卷卷2第19頁）。

落海該處（即安平港第 五號碼頭）水深為7‧5公尺，亦有卷附安平港商港 規劃平面圖、安平港資料可憑（94年度偵字第1525 2號卷一第120頁至126頁），且均為被告2人所不爭 ，此部分之事實均堪信為真。

(二)告訴人甲○○之肢體雖有障礙，但仍可自行行走、 無須他人攙扶：依其所提出之中華民國身心障礙手 冊影本所示雖屬重度肢障，但證人即最初受理告訴 人報案之內政部警政署刑事警察局偵八隊警官林志 哲於原審審理中具結證稱：「被害人於94年10月11 日到安平港務局製作筆錄時，是朋友載他來，且當 時被害人是自己一拐一拐走進來」等語（詳原審卷 二第97頁）。

參以告訴人於原審審理中具結證供稱 ：「94年9月24日晚上，是被告乙○○叫黃嘉政打 電話叫我去育平路188號，我1個人坐計程車去的」 (詳原審卷二第151頁)，顯見告訴人之肢體雖有障 礙，然仍可自行行走而不需由他人攙扶。

(三)關於恐嚇部分：告訴人甲○○雖指訴在臺南市○○ 路188號被告乙○○之辦公室內遭被告乙○○恐嚇 取財未遂等情事，欠缺積極證據足資補強： (Ⅰ)告訴人甲○○雖於檢察官偵訊中具結證指稱： 9月24日晚上7點左右，「嘉政」打我的000000 0000號電話給我，叫我去乙○○那邊，我就在 9點半到他育平路的公司，當時那邊有乙○○ 、丙○○、「嘉政」等人，乙○○一直叫我還 錢，如不還錢要我死，他先叫小弟打我頭，後 來他又拿榔頭出來暗示要打我，另外又說可以 拿槍打死我，又說看我是要埋到土裡或丟到海 裡，一直叫我要還他錢，當時我一直哭著求他 放過我，他看我沒有要拿錢出來的意思，就說 要把我帶出去等語（詳偵字第15252號卷一第 36頁)；

於本院審理中復具結證指稱：乙○○ 說我欠他錢，我說我沒有欠你錢，乙○○就說 他土地及房子要還我，叫我還錢給他，我說我 現在沒有錢，他又說他手上有我很多支票及本 票，要我還錢，他要我開一張婚紗公司五百萬 元的票給他，或是叫我找有錢的朋友來保我走 ，或是去公司偷開票出來，否則要挖個坑把我 埋掉或填海，且說這種事情他做多了，不差我 一人，乙○○說要去拿槍，後來說對付我這種 人不需要用到槍，就叫一個年輕人拿榔頭敲我 的頭，我有看到那個年輕人拿榔頭出來，他沒 有用榔頭打我，但是有用拳頭打我的頭，打了 1、2下等語（詳原審卷二第152頁至第154頁） 。

但被告乙○○於警訊、偵查、原審及本院審 理程序中則均供稱：伊與告訴人甲○○有土地 買賣之債務糾紛，甲○○出售給伊之安平區45 6地號及東區○○段1089-1地號共244坪，僅過 戶45坪，其餘屬於臺灣省政府所有權利地，積 欠伊數千萬元，伊約告訴人到臺南市○○路18 8號處所內，僅有商談債權債務處理問題並在 辦公室一起喝酒，甲○○只願意每月還新台幣 4萬元，伊不同意，絕無恐嚇或毆打乙事（詳 警卷一第8頁、偵字第15252號卷一第9頁、第 10頁、94年聲羈字第633號卷第4頁，第7頁原 審卷一第14頁、第184頁至第186頁、第207頁 、第208頁、本院第69頁、第70頁），是告訴 人之指訴，是否屬實，尚有審究之必要。

(Ⅱ)證人黃嘉政於警訊時供稱：「94年9月24日曾 傳益給我甲○○的聯絡電話，叫我打電話給他 談判債務問題。

當晚約18時我聯絡上甲○○， 約好他自己到台南市○○路188號找乙○○討 論債務，當晚約23時我到育平路188號看林俊 男有否依約前往，結果看到甲○○、乙○○、 丙○○3人一起喝酒，23時40分他們還在談事 情，我先就回台南市「好佳人」KTV上班，所 以之後發生甚麼事，我均不清楚」 (詳警卷一 第59頁至第62頁)，偵查中結證供稱：「94年 9月24日18時許我打電話給甲○○，那是曾傳 益叫我打的，他說如果他自己打，怕甲○○不 接電話，因為他們之前有約好要談，但甲○○ 自大陸回台都沒有找乙○○」、「當晚23時許 我去乙○○在育平路的公司，看到2樓乙○○ 、丙○○、甲○○3人在場，1樓有個叫廷仔的 人在。

我看到乙○○與甲○○在喝酒，丙○○ 在旁邊，我在那裡待了20分鐘就走了，不知道 後來乙○○、丙○○、甲○○3人去那裡」、 「 我沒看到乙○○的人威脅甲○○，也沒看 到他被打，只看到他們在喝酒」 (詳偵字第15 252號卷一第57頁、卷二第19頁)，而告訴人林 俊男亦不否認曾在育平路188號被告之公司內 喝酒 (詳原審卷二第154頁)，核與黃嘉政之供 證情節相符。

是依在場證人黃嘉政之證述，被 告乙○○並無告訴人所指訴之恐嚇取財未遂犯 行存在。

(Ⅲ)被告丙○○於檢察官偵訊中以證人身分具結證 稱：「94年9月24日在臺南市○○路188號曾傳 益之辦公室內與甲○○見面的，當時有乙○○ 、甲○○、廷仔及另一個人在」、「甲○○在 那裡與乙○○談債務糾紛，我沒有看到甲○○ 有被恐嚇或毆打」等語（詳偵偵字第15252號 卷一43頁)。

是依在場證人丙○○之證述，林 俊男與乙○○在臺南市○○路188號內雖有談 及債權債務關係，然並無告訴人所指遭恐嚇及 毆打情事。

(Ⅳ)依卷附臺南市東南地政事務所95年1月25日東 南地所登字第0950000892號函文檢附之臺南市 東區○○段地號1089─0001號土地登記謄本、 異動索引、異動清冊、登記案影本（偵字第15 252號第一卷第50頁至第91頁）、臺南市臺南 地政事務所95年1月24日臺南地所登字第09500 00846號函文檢附之臺南市○○區○○段地號 456號土地異動索引、土地登記簿、買賣案件 影本（同卷第93頁至第106頁）、土地建築改 良物買賣所有權移轉契約書影本、不動產買賣 契約書影本、切結書影本、支票影本6張（偵 字第15252號第二卷第9頁至第16頁）、出售國 有土地產權移轉證明書影本、土地建築改良物 買賣公證書及契稅繳款書影本（原審卷卷一第 117頁至第127頁），足認定被告乙○○與告訴 人之間確有財務糾紛，故被告所辯，當晚與告 訴人甲○○係談論清償債務問題一節，並非虛 構。

再參諸告訴人於案發當日（即落海被救起 後）之就醫紀錄（附於原審卷第147頁、第155 頁至第161頁），均無曾遭人毆擊之痕跡或瘀 血情形，足見告訴人上開所陳曾遭毆打之事尚 無證據足以佐證，另證人黃至挺當時係在樓下 打電腦，並未在二樓參與談論清償債務問題， 既未在場，本院認無傳訊之必要。

(Ⅴ)綜上所述，有關告訴人指訴被告乙○○在臺南 市○○路188號辦公室內以強暴及脅迫方式對 其恐嚇取財未遂乙節，僅有告訴人之單一指訴 外，查無其他任何積極之證據或補強證據，足 認被告有上述犯行，從而被告所辯並無恐嚇告 訴人一節，應可採信。

(四)關於被告與告訴人甲○○離開育平路188號處所後 至安平港第5號碼頭邊及告訴人甲○○落海，指訴 被告乙○○、丙○○涉殺人未遂部分：告訴人雖指 訴被告乙○○當時恐嚇稱：前面就是海，給你最後 一次機會，見被告不肯承諾付款，隨即將其推入港 內，旋由丙○○駕駛上開自用小客車離開現場云云 ，惟被告之指訴有重大瑕疵，尚不足證明被告等有 殺人未遂之犯行： (Ⅰ)告訴人於94年10月11日接受第1次警詢、同年 10月17日接受第2次警詢、同年11月25日接受 第3次警詢、同年12月20日第4次接受警詢、95 年1月5日接受檢察官偵訊，前後5次證述內容 ，均未有隻字片語提及被告乙○○持槍在其身 後推其落海之前，曾要求其「脫下腳上之鞋子 並將身上之手機、現金、證件等物放在岸邊」 。

至96年2月6日原審審理中到庭具結作證，於 詰問過程初始亦未曾提及上情，遲至後段始稱 ：「我落水前好像有脫一件上衣吧，我不知道 」、「好像是乙○○叫我脫的吧，時間過一年 多，我也忘記了」、「我落海前，乙○○有要 我脫衣服」、「落海時我忘記我有無穿內衣」 ，經原審提示卷附照片7張予告訴人後辨認後 ，告訴人稱：「是的，當時我身上就是穿照片 上的那件衣服，那是一件休閒服，不是內衣」 、「我本來拿手機在手裡，他 (指傳益)叫我 放下，所以手機沒有落海」、「當時乙○○有 沒有叫我放下手機，我也不知道，因為當時他 叫我去那邊，我很恐慌」、「在海邊時，被告 是叫我脫鞋不是叫我脫衣服」、「落海前曾傳 益叫我將健保卡、現金連同衣服一起脫起來」 、「獲救後，印象中我好像沒有穿衣服」等語 （詳原審卷二第160頁、第167頁至第169頁） 。

告訴人忽爾供稱係被逼脫掉上衣，經提示卷 附照片後，改稱係被逼脫鞋而非衣服，忽爾又 稱係被逼將健保卡、現金連同衣服一同脫掉， 前後供述不符，倘其確曾遭受被告乙○○之逼 迫，將鞋子、手機、現金及證件等物置於岸邊 後，再遭被告乙○○強推落海，何以其於4次 警詢及1次偵訊中，對於其自進入臺南市○○ 路188號辦公室起至其在安平港落海止之全部 過程，包含如何遭受恫嚇之詳細內容，均可詳 細描述，然對於上情卻未曾提及隻字片語，而 其於原審審理中，初始亦未有絲毫提及，遲至 檢察官及辯護人詰問時，始有上揭紊亂而前後 迥然不同之陳述，是其指訴內容是否確屬可信 ，已非無疑。

(Ⅱ)關於「如何落海之過程」，告訴人前後證述不 符，並與證人黃進財、楊峻嘉、呂碩中所述相 左： ①告訴人於94年10月11日第1次接受警訊時供 ②於95年1月5日檢察官偵訊中具結證稱：「到 ③於原審審理中具結證稱：「車子停留的地方 ④再據現場救告訴人之證人黃進財於原審審理 ⑤比對告訴人上述6次指證內容可知，其於第 (Ⅲ)原審調取告訴人於94年9月25日至臺南市立醫 院急診之病歷資料核閱結果，該院護理紀錄中 詳載：①時間3:39：病人拒打針拒抽血並表示 自己很清醒拒絕所有治療，並表示女兒已經要 來接他了，醫生告知續觀。

②時間3:40：病人 拒絕在床上休息，自行走到門口抽煙，給予制 止仍不聽勸告，已請朋友及警衛看住病人。

③ 時間3:53：女兒到急診，醫生建議病人留觀， 病人一律拒絕，並表示自己有被人強行灌藥， 只願意接受抽血檢查、照Ｘ光，但不願意等報 告。

④時間4:05：病人自訴頭部被打了一拳， 要求照Ｘ光。

有卷附臺南市立醫院95年7月20 日南市醫字第0950000435號函文所附病歷影本 可稽（附於原審卷卷一第155頁至第161頁）。

原審依蒞庭檢察官之聲請，就臺南市立醫院對 於上述所載「告訴人表示自己被人強行灌藥」 有無施以任何檢查或處理乙事函詢結果，該院 回函告以：告訴人於94（函文誤載為95）年9 月25日被安平119送入本院急診室。

依救護紀 錄，酒醉落水，疑溺水。

個案當時依其血壓、 心跳、體溫評估，預作溺水個案處理，但病人 拒絕合作處置。

其後病人主訴被人強行灌藥乙 節，急診初步檢查並無任何佐證（如意識不清 、抽搐、腸胃道症狀等），並無治療或急救動 作。

病人抽完血（一般急救基本檢查）及照完 頭部Ｘ光後，即自動出院，拒絕任何處置（包 含留院觀察），亦有卷附臺南市立醫院96年2 月27日南市醫字第960000136號函文可按（附 於原審卷二第199頁）。

由上述內容可知，告 訴人經送入臺南市立醫院急診室後，係呈現拒 絕與醫護人員配合之態度，且曾向醫護人員表 示「自己遭人強行灌藥」，此與告訴人於原審 審理中具結證稱：「問：在臺南市立醫院曾向 護理人員說你被強行灌藥，頭部被打一拳？答 ：沒有說過」等語（詳原審卷二第167頁）， 顯然不符。

然臺南市立醫院醫護人員與被告2 人及告訴人均無利害關係，純憑急診當時所見 所聞之客觀情狀製作上揭紀錄，是該紀錄內容 顯然具有極高之可信性。

是告訴人何以在臺南 市立醫院向醫護人員作出此一表示，卻於警詢 及偵訊中均未曾提及，且於原審審理中又否認 此節，其動機雖不得而知，然卻更加影響本院 對於告訴人證述內容可信性之認定。

(Ⅳ)告訴人於案發後並未立即報警，異於常情： ①證人黃進財於審理中具結證稱：「他 (指告 ②再告訴人於原審審理中初係證稱：「問：你 ③原審依被告乙○○之辯護人之聲請，調取被 ④綜上所述各，因告訴人前後指訴內容相異而 (Ⅴ)被告2人之供述內容及監聽譯文對話內容不足 以認定被告二人確有共同殺人未遂犯行： ①被告丙○○於偵查、原審及本院審理時，均 ②告訴人甲○○報案後，員警即依法對被告曾 上開錄音雖曾提及兩人駕車共赴安平港之事 ，然由上揭對話過程中，並無提及被告曾將 告訴人甲○○推落海之言詞，亦無確切足以 認定告訴人所指訴遭被告乙○○強推落海之 內容。

③至被告乙○○之辯護人雖聲請調閱案發當日 安平港之錄影監視畫面，然員警曾於94年10 月間曾向高雄港務局安平分局調閱車輛進出 安平港之錄影監視畫面，發現該系統因故障 致無法提供錄影帶或光碟；

而安平港大門雖 有編排勤務管制門禁，第5號碼頭附近亦有照 明設備，惟因案發當時並無作業人車，故未 開啟照明設備，且附近並未裝有監視錄影設 備，故無錄影帶或光碟可提供，此有卷附內 政部警政署高雄港務警察局95年6月5日高港 警刑字第0950012805號函文可稽（附於原審 卷一第85頁），故此部分已無從調閱。

又被 告乙○○之辯護人尚聲請函調告訴人所使用 之電話號碼0000000000號、0000000000號、 0000000000號、（06）0000000號於94年9月 25日全日之雙向通聯紀錄，欲察明卷附照片 中告訴人手持行動電話有無對外聯繫以釐清 行動電話有無隨同落海乙節，然該4門號之全 日雙向通聯紀錄均已逾6個月之保存期限而無 法提供，有卷附中華電信股份有限公司臺灣 南區電信分公司臺南營運處95年6月5日函文 可佐（附於原審卷一第82頁），惟此部分已 由證人黃進財、楊峻嘉之證述內容中證實行 動電話並未落海。

再關於被告乙○○之辯護 人於原審聲請對被告及告訴人進行測謊乙事 ，因測謊鑑定形式上縱已符合測謊基本要件 （包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得 拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。

⑵ 測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。

⑶測謊儀器品質良好且運作正常。

⑷受測人 身心及意識狀態正常。

⑸測謊環境良好，無 不當之外力干擾），而具有證據能力，然仍 不得採為有罪判決之唯一證據，僅能供為審 判上之參酌，且其證明力如何，法院仍有自 由判斷之權限（最高法院93年度臺上字第48 94號、95年度臺上字第1471號判決意旨可資 參照），本院審酌結果，亦認無調查之必要 ，爰不予調查。

(五)綜上所述，依卷內全部證據綜合觀察，尚難證明被 告乙○○確有在臺南市○○路188號對告訴人為恐 嚇取財未遂之犯行，亦無確切證據，足以證明被告 乙○○、丙○○確有共同將告訴人甲○○押至安平 港強推落海之殺人未遂犯行，公訴人既認被告曾傳 益所涉恐嚇取財未遂、殺人未遂犯行與上揭寄藏槍 、彈犯行間係數罪併罰關係，揆諸上揭說明，自應 就被告乙○○被訴恐嚇取財未遂、殺人未遂部分、 丙○○被訴殺人未遂部分，均為無罪之諭知。

(六)原審對此部分以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判 決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原 判決此部分不當，並無可取，為無理由，應予駁回 。

參、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項後段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官江守權到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 1 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 楊子莊
法 官 戴勝利
以上正本證明與原本無異。
被告乙○○寄藏手槍及子彈部分如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告乙○○、丙○○被訴殺人未遂部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
被告乙○○所涉恐嚇取財未遂不得上訴。
書記官 陳淑貞
中 華 民 國 96 年 11 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；
處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。