臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,上訴,802,20071106,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第802號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 熊家興 律師
江信賢 律師
曾靖雯 律師
上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣雲林地方法院96年度重訴字第2號中華民國96年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵緝字第297號、96年度偵字第873號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○共同殺人，處有期徒刑拾伍年，禠奪公權捌年。

事 實

一、甲○○（違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，因追訴權時效完成，業經臺灣臺南地方法院以92年度重訴緝字第2號判決免訴確定）為綽號「猴山仔」之吳松義（因本件教唆殺人案件，業經臺灣高等法院臺南分院以94年度重上更㈥字第661號判處有期徒刑15年，禠奪公權10年，並經最高法院駁回上訴確定）之子。

緣吳松義因於民國（下同）78年5月初間，欲以借貸為名，向吳國志胞兄吳國興藉故敲詐新臺幣（下同）500萬元，為吳國志從中勸阻未果，復因夥同甲○○、閔兆元等人毆打陳清標一事為警據報查悉，遂認吳國興、吳國志向警報案之誤會，竟萌殺人犯意，乃於78年5月22日後之同月下旬間某日，在不詳地點，教唆甲○○、閔兆元（另案通緝中）共同基於殺人犯意聯絡，由閔兆元持甲○○所提供槍枝及子彈，推由閔兆元以共同持有之槍枝及子彈射殺吳國志。

閔兆元遂於78年5月31日下午5時許，持甲○○所提供共同未經許可無故持有之中共製「紅星」7.62mm半自動手槍1把（槍身號碼0000000號，業已另案於李清森殺人案中沒收銷毀）及具殺傷力之可供軍用子彈6發（均已擊發，僅剩彈頭及彈殼），至雲林縣四湖鄉○○路10之53號附近下車，趁吳國志觀看他人下棋之際，持上開槍彈，自後近身射擊吳國志胸、腹部及腰背部等處共6槍，致傷並射破吳國志之肺、胃、脾、胰臟及大小腸等多處。

閔兆元行兇後，隨即乘車逃逸。

吳國志經送醫後，仍因傷重併發敗血症，延至78年7月24日上午6時50分許，不治死亡。

而上揭中共製紅星手槍則於79年初間某日，在臺南市區某處，由甲○○借予李清森使用，惟因李清森前曾借用該槍犯殺人案，而於79年7月18日，在臺南市○○路與忠義路口，為臺南市警察局查獲，並扣得該中共製紅星手槍1支。

甲○○則於犯後之79年間潛逃大陸地區，迄於95年10月23日由大陸地區解還緝獲。

二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署暨該署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠、被害人吳國志於78年7月10日之警詢筆錄部分：⒈查被害人吳國志係生前於78年7月10日晚上7時許，在台北馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）接受雲林縣警察局台西分局四湖分駐所警員乙○○製作警詢筆錄，依其於馬偕醫院護理紀錄中共有5次紀錄之顯示，被害人於是日凌晨零時30分許起至同日晚間11時30分許止，其意識始終係維持在清醒（conscience clear）狀態，此有馬偕醫院94年6月14日函覆本院之護理紀錄在卷可憑（同院重上更五字第123號卷第232~234頁），並經證人即當時看護被害人之護士楊嬿於另案吳松義本院95年5月3日審判中到庭證實被害人當時確屬意識清醒無訛（94年度重上更六字第661號卷第175~178頁）。

證人楊嬿既係在審判中具結陳述，自有證據能力。

其證稱吳國志意識清醒，因吳國志嗣後死亡，依刑事訴訟法第159-3條規定，吳國志所為警詢筆錄亦有證據能力。

被告辯稱該二人所證無證據能力，並非可採。

⒉證人乙○○於另案吳松義殺人案於本院94年7月28日、95年3月15日審判中先後證稱：「（製作吳國志筆錄時）他還很清醒，對問話都很瞭解，對錯、過程都知道，都會點頭，當時是透過他的家屬協助詢問的，當時他插管，手都打針，按指紋時，他也知道是製作筆錄的指紋。」

、「當時他的弟弟吳國城有在場，我問整個犯案過程，然後由他弟弟代答我問的問題，經吳國志點頭。

……（吳國志）是一句一句點頭的。」

等語（94年度重上更五字第123號卷第291~292頁、94年度重上更六字第661號卷第5頁），於本院審理時亦為相同之陳述（見本院96年10月24日審理筆錄）。

又被害人警詢筆錄末頁並由其家屬吳國城（業已死亡）簽名在被害人之指紋旁，有被害人之警訊筆錄在卷可憑（相驗卷第5頁）。

足證本件被害人生前係在意識清醒狀態中，且可辨知應答內容之反應下，接受警訊筆錄製作，應可認定。

按供述證據並非僅得出之於口語方式，被害人既因傷而不能言語，即類如聾啞之人，經以手勢比劃或旁人協助或其他方式（如點頭、翻譯）等傳達其意，仍可認為係出自被害人之供述證據。

⒊按被告以外之人於審判中有死亡之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。

查本件被害人係於生前接受司法警察訊問筆錄，嗣因槍傷不治死亡，有上開警訊筆錄及相驗屍體證明書在卷可憑（相驗卷第10頁）。

被害人既係屬被告以外之人，於審判中已經死亡，而被害人上開生前於78年7月10日所製作警訊筆錄又係就其遭槍殺經過所為陳述，自屬為證明被告犯罪事實存否所必要之供述證據。

再者，被害人依其親身經歷被害經過而為供述，自屬有可信之特別情況。

依上所述，被害人生前於78年7月10日所製作警訊筆錄，依上開規定，符合傳聞法則之例外規定，應具有證據能力。

㈡、證人李清森於96年1月15日之警詢筆錄部分：⒈證人李清森於96年1月15日之警詢筆錄，證稱：「查獲我持有之中共紅星手槍是向甲○○借的。」

，「案發前五個月向甲○○借的。」

（見警151號影本卷第20、24頁）於偵查中證稱：於78年5月20日、78年6月25日、79年7月18日前後向甲○○借槍甚明（見偵緝297卷第13頁）部分，其所為之部分陳述與於原審審判中證述內容不符，其於原審審判中係證稱：「我是跟甲○○借的，沒錯，但是他聯絡閔兆元借我的。」

「我第一次要借槍，我是打電話給甲○○，但槍不是甲○○給我的，是甲○○聯絡閔兆元後，閔兆元跟我聯絡後，他才拿槍來借我的。」

等語（見原審審理筆錄第13頁）。

惟證人李清森於原審證稱；

「（製作筆錄過程，警察有無刑求你？）沒有。

……（你有無說謊話？）沒有，我都說實話。

（做完筆錄之後，警察是否就讓你回去？）對。

（筆錄做完後，筆錄有無給你看過？）有。

（看完筆錄後，是否有簽名？）有。

……」等語，即其於警詢中所言自認屬實，又未受不正方法取供，警詢筆錄內容亦於其閱覽後簽名等情；

但證人李清森於原審審判中雖稱其面對被告及在庭之眾多被告親友並無壓力，但其證述內容既係有關被告成罪與否之重要事項，且以其證述之借槍情節而言，被告之勢力或地位顯非在證人李清森之下，故證人李清森於原審審判中作證時不免心存壓力或緊張，其應答閃避，作證心態消極畏事，諒屬常情。

故證人李清森先前於警詢中之陳述應具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，認得為證據。

㈢、證人吳松義於83年5月19日之警詢筆錄及86年度重訴第７號86年3月7日、同年4月9日、89年3月10日之原審審判筆錄部分：⒈證人吳松義之警詢筆錄係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，復無具有可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不得作為證據。

⒉證人吳松義於其殺人案之審判筆錄部分：該筆錄係以被告身分應訊，所述未經具結，惟被告對以之為證據一節未表示異議，故應有證據能力。

㈣、證人乙○○於89年4月21日審判筆錄中就被告犯殺人罪過程所為之證述部分：證人乙○○證稱：「（吳國志也是閔兆元殺的？）閔兆元與甲○○殺的，他們先槍殺陳慶勳後，坐同一部車，要逃走的時候，看見吳國志在下棋，閔兆元、甲○○二人下車殺他的。

（這些是你親眼目睹的？）不是，是事後調查時被害人家屬透露的。」

等語，係被告以外之人於審判外向證人乙○○所為之言詞陳述，經證人乙○○轉述而來，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不得作為證據。

㈤、證人被害人吳國志之妻丙○○、證人吳國興（吳國志之兄）於警詢、偵查中所為證言，係在92年1月14日刑事訴訟法交互詰問新制實施前，依刑事訴訟法施行法第7-3條規定，己進行之程序不受影響，應具有證據能力，被告主張無證據能力，均非可採。

其餘原審據以判斷之其他證據，均經當事人同意作為證據，而就被告以外之人於審判外之言詞陳述部分，原審審酌其之警詢筆錄係以被害人或證人身分接受詢問，以一問一答方式詢答，經其閱覽筆錄無訛後，再簽名捺印所製作完成等之作成時情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，認得為證據。

至於其他鑑定文書、紀錄文書及證明文書部分，業經當事人同意為證，原審並認為合於刑事訴訟法第159條之4、第206條之規定，亦得為證據。

二、訊據被告甲○○矢口否認犯行，其辯稱未借槍給李清森，又閔兆元本來就擁槍自重，不必向被告借槍，閔兆元槍殺吳國志一案伊並不知情，亦不在場等語。

三、經查，閔兆元於78年5月31日下午5時許，在雲林縣四湖鄉○○路10之53號前，持槍射殺被害人吳國志之事實，業據被害人生前於警詢中指稱：「（你是於何時地被人槍傷？）是於78年5月31日下午5時許，在我所服務義興診所走廊，被人槍傷……（槍傷你的是那些人？）槍傷我的兇嫌，是吳松義及其長子甲○○，夥同閔兆元等人。

……（你被槍擊成傷經過情形為何？）於上揭時、地，我正蹲著觀看當時在場吳論、吳長達二人下棋之際，由閔兆元從我背後右腹部近距離不分皂白的開了6槍」等語（相驗卷第5頁反面）。

又被害人之胸、腹部及腰背部等處共遭槍擊6發子彈，致傷並射破肺、胃、脾、胰臟及大小腸等多處，經送嘉義林綜合醫院轉馬偕醫院後，因傷重併發敗血症，延至78年7月24日上午6時50分許，不治死亡，亦經檢察官督同法醫師相驗屍體，製有相驗屍體證明書、驗斷書及勘驗筆錄在卷可證（相驗卷第7~14頁）。

顯然閔兆元持槍對被害人身體之胸腔、腹腔等致命部位，近身射擊多達6發子彈後，即行逃逸之行為，應係基於欲使被害人於死之殺人犯意為之，要屬無疑。

四、閔兆元持以槍殺被害人吳國志之槍彈係由被告提供，並為共同為之：㈠、被害人遭槍擊而經扣案之彈頭3顆及彈殼6顆，經送鑑定後，彈頭3顆均係7.62ｍｍ鉛心銅包衣彈頭，認係同枝槍所擊發，而彈殼6顆均為7.62ｍｍ制式彈殼，彈底標記均為88311，係同枝槍所擊發，有刑事警察局78年6月16日刑鑑字第22006號鑑驗通知書在卷可稽（警卷第9頁）。

又證人李清森於79年7月18日，在臺南市○○路與忠義路口，為臺南市警察局查扣之槍彈，經送請刑事警察局鑑定結果為：送鑑手槍1枝，認係中共製7.62ｍｍ半自動手槍（握柄有紅星標記），槍身號碼為0000000號，認具殺傷力，其試射彈頭殼經與檔存彈殼比對，發現與本局檔存7848號雲林縣警察局台西分局送鑑陳慶勳、吳國志被槍殺案之彈頭殼，紋線相同，認均為同一槍枝擊發等語，有台西分局79年8月10日台西警刑字第6234號函及刑事警察局79年7月31日刑鑑字第28561號鑑驗通知書在卷可佐（偵字第2192號卷第55、58頁），核與證人李清森證述經查獲之情節相符。

顯然證人李清森經警查獲其所持有之槍枝係與槍殺被害人之兇槍為同一槍枝無誤。

㈡、查證人李清森曾多次持有該中共製紅星手槍，其緣由據證人李清森於96年1月15日警詢中證稱：「……（你於79年7月18日因持有中共紅星手槍遭台南市刑警隊查獲，是否為你犯下上述3案件【指槍擊柴正屏、王參財、吳貞章等3案】所使用之兇槍？遭警方查獲之中共紅星手槍係何人所有？其來源為何？）對，沒錯。

該中共紅星手槍是我向甲○○借的。

其來源我不曉得。

……約78年5月20日我因要教訓柴正屏，用電話聯絡方式向甲○○借該把手槍，甲○○託閔兆元拿該把手槍至台南市○○路交給我的，同年5月22日對柴正屏槍擊後，我隔天、大約同年5月24日我以電話聯絡甲○○要還槍，甲○○叫閔兆元下來台南市取回該把手槍，約同年6月25日或26日因要教訓王參財又向甲○○借得該同把手槍，槍擊王參財後我即逃亡，約同年7月初我有聯絡到甲○○我就把該把手槍還給他，我逃亡之後我同甲○○、閔兆元一起逃亡，但我們住不同地點，我於79年新曆年後返回台南時又向甲○○借得該同一把中共紅星手槍（子彈正確數目不確定），直至我於79年7月18日遭警方查獲時，我向甲○○借用該把中共紅星手槍不曾借給他人使用。

……（我）曾看過甲○○持有中共黑星手槍2把、中共紅星手槍1把、90手槍1把。

閔兆元持1把45手槍。

……（你遭查獲之中共紅星手槍涉及78年5月30日陳慶勳及吳國志槍擊案，你有何要解釋？）約78年5月20日我因要教訓柴正屏，向甲○○借得該把中共紅星手槍，於同年5月22日槍擊柴正屏後，於同年5月24日即將該把中共紅星手槍還給甲○○，所以78年5月30日陳慶勳及吳國志遭槍擊案我已將該把兇槍還給甲○○，且有目擊證人證明我未涉案。

……」等語；

又其於原審審判中復證稱：「……當時我跟柴正屏發生事情，我經過朋友介紹認識甲○○，那時候我跟他結怨後，要找他算帳時，我有打電話給甲○○，要跟他借槍，那時候甲○○跟我說，他要聯絡閔兆元，然後就由閔兆元跟我聯絡。

……」等語，而被告則於原審審判中自承：「3次借槍都有打給我」等情。

顯然證人李清森確曾於78年5月20日至同年月24日、78年6月25或26日至同年7月初、79年初某日等3度向被告借得該中共製紅星手槍及子彈使用，並2度歸還，而借還方式係證人李清森先行連絡被告後，再由被告「託」閔兆元或自行交取等情，應堪認定。

㈢、至於證人李清森於原審審判中改稱：「……我本來要向甲○○借槍，甲○○說他要幫我聯絡閔兆元，叫閔兆元跟我聯絡就可以了。

……因槍的部分他沒有在管理，他那時候跟我說他沒有在理會那種槍，槍都是由閔兆元在接洽。

……當初我第一次要用槍時，我是有打電話跟甲○○要借，但他說他要聯絡閔兆元跟我聯絡，他說他沒有在處理槍的事情，從那次開始，我後來有關用槍的事情，我都跟閔兆元聯絡。

……我所說的那個借槍，是閔兆元槍借我，我第一次是聯絡甲○○的，第二次後，我本來要找閔兆元，但找不到人，這些筆錄沒有寫到。

我本來是要聯絡閔兆元，但找不到，所以聯絡甲○○，甲○○再叫閔兆元跟我聯絡。

……」云云，意指實際出借槍枝之人為閔兆元，被告不過係居中代為連絡之人，並非該中共製紅星手槍之支配管理人云云。

但查，證人李清森於原審審判中自承：「……我透過朋友介紹認識，那時我知道甲○○在跑路，我想說他是通緝犯，身邊應有槍枝，……我是跟甲○○借的，沒錯，但是他聯絡閔兆元借我的。

……（所以你的意思是說，第一次要還槍，你也是經過甲○○，找閔兆元的？）對，因那時候閔兆元跟我還不是很熟。

……（借了那麼多次的那支中共紅星手槍，要不要拿錢或什麼東西，就是代價給甲○○或閔兆元？）沒有，完全沒有。

（子彈如何來？）在槍裡面，槍裡面就有子彈了。

……」等語（見原審卷第16-26頁），顯見證人李清森借槍之對象實係被告，而非閔兆元，否則，如被告僅係居中代為連絡之人，證人李清森於警詢中何須指「該中共紅星手槍是我向甲○○借的」、「向甲○○借該把手槍」等語！又何須稱「甲○○託閔兆元拿該把手槍」一語！其既與閔兆元直接交談接洽借還槍，則出借槍枝之人即為閔兆元，證人李清森直言向閔兆元借槍即可，何須提及被告之名或稱向被告「借」或由被告「託拿」之語！其縱然略去不提亦無大礙，其逕行否認被告為出借槍枝之人亦或可行。

再者，證人李清森於警詢中已證述：「……（我）曾看過甲○○持有中共黑星手槍2把、中共紅星手槍1把、90手槍1把。

閔兆元持1把45手槍。

……」等語，已詳為描述其所見被告及閔兆元各持有之槍枝型式及數量，而與被告於原審審判中自承：「（你有無45手槍？）是閔兆元的，我有看過他拿過。」

等語相符，足見其前證述之可信性極高，證人李清森於原審審判中改稱：「中共紅星手槍跟45手槍是閔兆元拿的」云云，顯然刻意單就中共製紅星手槍之持有部分翻異前詞，迴護之意至明，應不可採。

故證人李清森於警詢中既未受不正方法取證，又係閱覽筆錄後簽名，衡其於原審作證時面臨之壓力或緊張，及應答之閃避、修飾之情，其猶能證述係先經被告後，方由閔兆元交付槍彈一情，足見其於警詢中證述該中共製紅星手槍及子彈係向被告借用，再由被告「託」閔兆元或自行交取等情，始屬實情。

㈣、證人李清森於原審審判中證稱其借用該中共製紅星手槍之時，係稱：「我說我事情處理好了，我有跟閔兆元說，我有向對方開槍，我事情辦好了，現在不需要用槍了，要還他。

……（對甲○○）我說要辦事情，我有發生事情，要找閔兆元，要借東西。

（借東西，還是借槍？）我們那時候都是說借東西。

（要借東西，甲○○，是否知道意思？）應該是知道。

……（所以你的意思是說，第一次要還槍，你也是經過甲○○，找閔兆元的？）對，因那時候閔兆元跟我還不是很熟。

……」等語，即其對於借用該中共製紅星手槍之用途及目的，均曾向被告說明，而未經許可持有槍枝本屬不法，證人李清森借用非法槍枝及子彈，當然用於犯罪，被告應知之甚明，詎其仍可連絡閔兆元交付槍彈，顯然證人李清森於借用槍彈之時，其主觀上係認為被告才有權出借槍彈，而證人與閔兆元既不熟識，又證稱均須透過被告方可找到閔兆元，則若非被告指示或授權，其豈有如此容易自非熟識且亦無法直接連絡之閔兆元處，3度取得查緝嚴厲之非法槍彈！況被告曾持有中共製紅星手槍一情，為證人李清森所察見，已如上述，故該中共製紅星手槍應為被告所有，並非閔兆元所有亦非閔兆元持有，李清森於原審所證應非可採。

㈤、證人吳松義於原審89年3月10日訊問筆錄中供稱：「（你是否與你兒子甲○○去買十二支手槍？）是否我兒子與陳讚發接洽的，我有在場，但不是我接洽的。」

，「（你是否有與甲○○、閔兆元持槍射吳國志？）沒有。」

，「（手槍是否你提供的？）手槍是閔兆元向我兒子借的，與我無關」一語（89年度上訴字第260號卷第52頁反面），即已供稱閔兆元所使用之中共製紅星手槍係向被告借來。

又被告自承其父即吳松義「右手殘廢了，帶槍也沒有用，所以他從來不帶槍。

就他跟陳讚發買的槍，那時候他打電話給我，我跑去台北把槍拿回來，就那幾支黑星手槍我保管。」

，是以證人吳松義所稱：被害人吳國志遭閔兆元槍殺之中共製紅星手槍係由被告提供一語，應堪採信。

㈥、綜上所述，閔兆元持以槍殺被害人所使用之中共製紅星手槍及子彈，堪認係由實際支配管理該槍彈之被告提供或同意閔兆元使用，而其2人就槍彈分工保管，互為使用，應屬共同持有上揭槍彈至明。

五、被告與閔兆元係受吳松義之教唆，而有殺人之犯意聯絡及分工行為：㈠、被告與吳松義、閔兆元等3人與被害人吳國志間曾有糾紛，吳松義並出言恐嚇被害人，其有教唆殺人之動機及表意存在：⒈被害人吳國志於生前警詢中指稱其遭槍擊之緣由為：「（你如何確定槍殺你的兇嫌是吳松義等人？）因於本年5月22日下午5時許，吳松義由其長子甲○○駕車，夥同閔兆元及2位不詳姓名之少年（稱吳松義為老大）等人，將一位約40歲的不知姓名傷患，送到我服務診所，該傷患係由吳松義等人所打傷，並叫醫務人員救治後，吳松義等人則強行拉我，要挾持到車上，我極力反抗而未得逞，吳松義要離開時，向我威脅於近日內要把我殺掉後離去」、「（對方為何要挾持槍殺你？）真正原因我是不清楚，但他們於5月22日，挾持我要到車上原因，是對方（指吳松義）向診所恐嚇錢財未得逞，懷疑是我從中作祟阻礙，並懷疑我向警報案，這亦是槍殺我原因之一等語」（相驗卷第409號第5頁背面）。

又證人即被害人吳國志之妻丙○○於原審89年7月13日審判中指稱：「（你先生吳國志生前有無提起吳松義的事情？）他有說前幾天，有個叫猴子的到醫院要挾持他，並說叫他要準備兩付棺材，後來才知道猴子就是吳松義」等語（89年度上訴字第260號卷第201頁）；

復於同院91年7月18日訊問中指稱：「我先生說猴山仔要勒索我先生的大哥新台幣（下同）5百萬元，他們懷疑是我先生阻擋的……（你先生有告訴你他與何人有恩怨？）他說猴山仔要勒索5百萬元……（他們認為你先生阻礙勒索的事情？）是的……（5月22日你先生說被告要強押他？）是，為要勒索5百萬元。

（勒索5百萬元為何要押你先生？）我不知道，只知道要勒索5百萬元。

……」等語（91年度重上更三字第271號卷第173~174頁）。

另證人吳國興於原審90年4月24日訊問中證稱：「……陳清標是被4、5人押進來，……當時是他們要向我要錢，我當時沒有錢，他們以為是我弟弟在刁難他們的，……」等語（90年度上更一字第131號卷第104頁）。

均已指明吳松義係因認為被害人妨害敲詐財物、向警報案等事，而對被害人心存不滿，並對被害人出言恐嚇之情。

⒉證人吳國興於另案吳松義殺人案91年6月13日訊問中證稱：「（78年5月間，被告向你勒索5百萬元？）是的。

他到我家又打電話來勒索。

……（他如何表達的？）他是角頭兄弟，說我們生意不錯，要給他錢用，他說他剛執行完畢後，沒錢用，要我給他5百萬元，而且說如我們不給錢，就要我們的生命。

（吳國志與被告有何關係？）沒有，吳國志是我弟弟，被告說我弟弟阻止我付錢，所以先開槍打我弟弟。」

等語（91年度重上更三字第272號卷第105頁）；

又其於另案吳松義臺灣臺南地方法院86年6月25日審判中證稱：「（吳松義向你借錢，吳國志是否知道？）知道，他說你有錢就借他，沒有錢怎麼借給他。

……（那次帶陳清標去你診所治療，吳松義有否與你和吳國志說話？）和吳國志說話，內容是不高興的話，對我們說不高興的話。

……」等語（86年度重訴字第7號卷1第56頁正、反面）。

而證人吳松義於臺灣臺南地方法院86年3月7日訊問中供稱：「……（與吳國興、吳國志兄弟）沒有瓜葛，缺錢有向吳國興借500萬，用土地抵押借，他說沒有那麼多錢，……」；

復於同院86年4月9日訊問中供稱：「我向他大哥借錢，……我有打電話給他大哥要借錢，我去他大哥診所借錢，他說沒有那麼多錢，我那時要向他借500萬，我要用土地給他抵押。

……」（86年度重訴字第7號卷1第15頁反面、第20頁反面）；

嗣於原審審判中亦坦承曾至義興診所向吳國興借錢未成等語，均合於證人吳國興所指之索款或借款情事。

足見被害人就吳松義向吳國興「借錢」一事，曾表勸阻，嗣為吳松義知悉後，吳松義即出言恐嚇欲槍殺被害人。

⒊復查陳清標於78年5月22日因遭被告、甲○○及閔兆元挾持至公墓拷打擊傷雙手後，由其等3人送至吳國興診所救治等情，業經證人陳清標於吳松義等殺人案中83年5月27日警詢中供稱：「吳松義、甲○○父子、閔兆元等3人駕車號不詳深綠色BMW自小客車要我上車，就將我帶到四湖鄉○○村○○○○○路，因雙方誤會，吳松義即叫甲○○、閔兆元把我雙手打傷後再送我到四湖鄉義興診所醫治。

……是吳松義、甲○○、閔兆元之原班人（送我到義興診所）。

……（我）沒有報案。」

等語（偵字第4465號卷第88~89頁）；

又證人吳國興於吳松義等殺人案台灣台南地方法院90年4月24日訊問中證稱：「……陳清標是被4、5人押進來，我是在治療中，當時我弟弟有在擦藥，……」等語（90年度上更一字第131號卷第104頁），核與證人吳松義於該案台灣台南地方法院審判中證稱：「……是否記得78年5月的時候，有無跟甲○○、閔兆元同時將陳清標帶到墳墓那邊打的事情？）有。

……（當天在墳墓那邊，陳清標有無受傷？）被我用石頭打他的手背。

……（手背受傷後，有無帶他去看醫生？）有，帶到義興診所。

（何人帶去？）我、閔兆元，還有我兒子。

……（去義興診所時，當時診所有何人？）吳國志、吳國興。

……」等語大致相合。

惟陳清標遭挾持毆打成傷一案，經人報警後，四湖派出所所長率警前來緝兇，而吳松義等人逃逸後，即託人傳話並以電話怪罪吳國興報案等情，業據證人吳國興於臺灣臺南地方法院86年6月25日訊問中證稱：「他（指吳松義）打完陳清標後，說我去報案，他不放過我，這話他有叫人跟我說，他自己也有打電話來」（86年度重訴字第7號卷1第56頁反面）；

於吳松義等殺人案本院89年4月21日訊問中證稱：「本件發生一個星期前，吳松義帶陳清標來我診所醫治，……後來警察來了，吳松義以為是我報案，打電話進來怪我，……」等語（89年度上訴字第260號卷第114頁）。

另證人即警員乙○○於臺灣臺南地方法院89年4月21日訊問中亦證稱：「（報案的內容如何？）說有人打殺陳清標，又要押診所老闆的弟弟（指吳國志）出去，後來我們有問陳清標，他說是被吳松義打傷的。

……吳松義向吳國興勒索5百萬元，說是吳國志從中作梗，因此說這幾天，要給他們死的很難看，所以我就編勤務保護他們。

……」；

於原審91年7月11日訊問中證稱：「事發前吳國志曾向我們報案稱被告（指吳松義）等人要恐嚇他們，……」等語（89年度上訴字第260號卷第115頁、91年度重上更三卷1第156頁）。

顯見吳松義因挾持毆傷陳清標一案為警追查，而認吳國興、吳國志兄弟報警，乃心生怨恨，並有對被害人為恐嚇危害安全之行為。

㈡、故被害人與其兄吳國興於義興診所共事，經吳松義向吳國興借錢未果，又因陳清標一案為警追查，遂認被害人妨害敲詐財物、向警報案等事，而對吳國興及被害人兄弟不滿，並進而對被害人出言恐嚇等情，應係屬實。

足認被害人於警訊指訴吳松義，遭吳松義懷恨而生殺機，並非子虛，可以採信。

又被告為該中共製紅星手槍之所有人，而證人李清森持以作案之手槍係向被告借用，均如前述，而被告亦曾與吳松義、閔兆元一同送陳清標到義興診所，並一同欲強押吳國志，經其奮力掙脫而未遂，吳松義與吳國志之糾葛，被告均有參與，且係被告開車載吳松義到義興診所（見吳國興證詞），故被告與吳松義一同有報復之犯罪動機。

被害人吳國志生前亦指訴係遭吳松義、被告、閔兆元槍擊致死，手槍又係被告提供，從而被告因受吳松義教唆而與閔兆元有共同殺人之犯意聯絡，應堪認定。

而吳松義教唆被告、閔兆元槍殺吳國志，亦經法院詳細調查審認，判決吳松義有期徒刑十三年確定在案，有本院94年度重上更六字第661號、最高法院95年度台上字第5852號判決在偵緝字第297號卷第92-103頁可按，該判決亦認定本案係吳松義教唆被告、閔兆元槍槍擊吳國志致死，是以吳松義起意殺人後，當即教唆亦曾參與挾持毆打陳清標一案且實際擁有槍彈之被告、閔兆元2人，由被告交付槍彈，由閔兆元下手槍殺被害人犯行，被告共同殺人犯意應堪認定。

六、綜上而論，被告所辯無非畏罪卸責之詞，不可採信。雖除證人吳國志指訴外，其他證人未能明確證明閔兆元槍殺被害人時被告在場，但依被告與吳松義作息之習慣，被告常任吳松義之司機，而證人丙○○所證：「我人在診所，有聽到槍聲，我還以為人家在熱鬧，我就趕快出去，我看到吳松義慢慢走道對面郵局去坐車，…。

（有否看到吳松義在現場？）有的，他走在前面，手下的人開車門讓他坐車。」

86重訴7卷一第18頁），被告除提供槍枝外，極有可能在現場附近充當吳松義之司機，其受吳松義之教唆而提供閔兆元槍彈，由閔兆元對被害人近身致命部位射擊6槍，其與閔兆元謀議殺人甚明。

故本件事證明確，被告犯行足堪認定。

七、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

次按被告行為後之刑法部分條文業於94年2月2日，經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日施行。

惟「行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形（如刑法第15條、第30條之文字修正，第55條但書、第59條實務見解之明文化、第26條未遂犯減輕其刑之規定移列為第25條等），應適用裁判時法」，最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議在案。

又現行刑法第2條第1項規定之「法律變更」與法律修正之概念有別；

所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言，例如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同等情形，始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。

如新舊法處罰之輕重仍然相同，例如僅形式上修正法律用語或條次移列等情形，並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處（參見最高法院95年度台上字第6159號判決意旨）。

八、刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

將舊法之「實施」修正為「實行」。

原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。

是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。

新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，應以舊法即行為時之法律有利被告，應適用行為時之法律。

九、刑法第37條第2項有關褫奪公權之規定，於被告行為時原規定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1年以上10年以下」，經修正為「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權」，而提高宣告褫奪公權之有期徒刑下限，故核修正後之規定，並有利於被告，自應適用修正後之規定。

十、核被告甲○○所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。被告犯罪時間雖在中華民國80年罪犯減刑條例第2條第1項所定應予減刑時點即79年10月31日之前，惟按該條例第6條規定，「本條例施行前，經通緝而未於本條例施行之日起10個月內自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」。

查被告於犯後即行逃亡至大陸地區，經臺灣雲林地方法院檢察署於80年5月27日，以80年度雲檢勇廉緝字第14號通緝後，迄於95年10月23日，方由大陸地區解還緝獲，有雲林縣警察局通緝案件移送書在卷可參，而未於該條例施行之日起10個月內，自動歸案接受偵查審判，尚不得依該條例之規定予以減刑。

另被告違反槍砲彈藥刀械管制條例之持有槍彈部分，因追訴權時效完成，業經臺灣臺南地方法院以92年度重訴緝字第2號判決免訴確定，公訴人亦未起訴，本院自毋庸審判，均併敘明。

被告所犯之罪在96年4月24日以前，惟殺人罪不得減刑，爰不予減刑。

十一、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠正犯及禠奪公權之規定修正，應適用修正後之法律，原判決適用舊法，尚有未洽。

㈡被告與閔兆元對殺害吳國志有犯意聯絡、行為分擔，均為正犯，原判決量刑僅與教唆犯之吳松義相等，量刑顯有未當。

公訴人上訴，執此指摘原判決不當，為有理由，被告上訴，否認犯行，為無理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，爰審酌被告素行不良，擁槍自重，其受吳松義之教唆犯案，暴戾之氣高張，對社會治安所生危害嚴重，犯後復否認犯行，並無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆，並依修正前刑法第37條第2項規定，認依其犯罪之性質及必要，宣告褫奪公權8年。

公訴意旨求處被告無期徙刑，衡於被告於本案中之分工角色情節，略嫌過重，應以處如主文所示之刑為適當。

至於該中共製紅星手槍1支業已另案於李清森殺人案沒收銷毀，有臺灣臺南地方法院檢察署80年度執字第1888號卷內之檢察官扣押物品處分命令附卷可參；

另閔兆元行兇後之擊發子彈6發，僅餘無殺傷力之彈頭、彈殼，且已留存刑事警察局建檔，有該鑑驗通知書可參，均不再宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第271條第1項，95年7月1日修正施行後之刑法第2條第1項前段、修正後第28條、修正後37條第2項。

判決如主文。

本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 顏基典
法 官 楊子莊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王全龍
中 華 民 國 96 年 11 月 6 日
附記論罪法條全文：
刑法第271條第1項
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。