臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,上訴,810,20071129,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第810號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 陳慶鴻 律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第255號中華民國96年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第2009號，移送併辦案號：95年度偵字第9246號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○連續竊盜，因防護贓物、脫免逮捕，而當場施以強暴，累犯，處有期徒刑參年，並於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護壹年。

事 實

一、乙○○患有精神分裂症、竊盜癖已近十年，因長期不規則治療，雖其目前因疾病慢性化所致之認知功能退化程度並未達於完全無法正確明瞭人際倫理及法律規範之情形，然其在生理體質傾向上容易有思考與自控力之障礙，為精神耗弱之人。

又其曾因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院於民國（下同）九十二年七月十八日以九十二年度簡上字第二五三號判處有期徒刑六月確定，於九十三年三月二十八日縮刑期滿執行完畢。

竟仍不知悔改，復基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於九十五年一月十三日上午十時五分許，進入臺南縣仁德鄉○○路○段二二三之二號該處檳榔攤內，乘該檳榔攤無人看守之際，徒手竊取甲○○置在攤內櫃檯旁椅子上之紅色手提包一只（內有現金共新臺幣一萬三千八百元），得手後欲離去之際，為甲○○發覺而自後追呼，並在隔壁之仁德鄉○○路○段三二一號前追上乙○○將其拉住，詎乙○○為防護贓物及脫免逮捕，竟與甲○○發生強力拉扯並阻止其取回上開手提包，而當場對甲○○施以強暴行為，經甲○○將該手提包奮力搶回後，始為據報到場之警方查獲，而乙○○於當日經警解送至臺灣臺南地方法院檢察署，並經檢察官於同日諭知限制住居後，猶不知警惕，復承前之概括犯意，於九十五年四月三十日上午九時三十分許，至臺南市○○區○○路一九三號「戴爾美語中心」內，先虛意向丙○○詢問相關美語課程藉此探路後，再佯稱有急事為由假裝離開，復趁丙○○進入洗手間洗杯子未注意之際，入內竊取丙○○所有置在店裡手提袋內之ＬＶ皮夾及另只皮夾中之現金新臺幣（下同）一萬二千元得手，適為丙○○探頭發現而上前捉住乙○○拿皮夾之手，詎乙○○為防護贓物及脫免逮捕，竟以手強推丙○○阻止其取回皮夾，而當場對丙○○施以強暴行為，然丙○○為取回皮夾及阻止乙○○逃逸，致在雙方強力拉扯過程中受有手部瘀青之傷害（傷害部分未據告訴），雙方拉扯數來回後，乙○○手拿之皮夾因掉落在地，始奮力掙脫後往外逃逸。

嗣為警依現場監視器之監視錄影畫面循線查獲。

二、案經甲○○訴由臺南縣警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨由臺南市警察局第二分局報請同署檢察官移送併案審理。

理 由甲、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之五前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一、二項分別定有明文。

查本件被告乙○○暨其辯護人於原審及本院準備程序進行時，均未爭執證人甲○○、丙○○之警、偵訊證詞暨其他書證、物證之證據能力（見原審卷第42頁、第126頁、本院96年11月12日準備程序筆錄），被告及辯護人迄未於本案言詞辯論終結前聲明異議，則依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，視為被告及辯護人已同意援引作為證據，且經本院審酌該等言詞陳述作成時之情況及證據取得過程等節，認為上開證據，均有證據能力，可以作為認定事實之依據。

乙、實體認定：

一、訊據上訴人即被告乙○○坦承有於上揭時地，竊取甲○○之手提包及丙○○之皮夾得手之事實不諱（詳南縣歸警偵字第095100095號卷第2、5頁、南市警二刑偵字第0954204680號卷第7頁、95年度偵字第2009號卷第8頁、95年度偵字第9246號卷第7頁、原審卷第175、176頁、本院96年11月12日準備程序筆錄及同年月22日審判筆錄）。

而被告於竊取被害人甲○○手提包得手後欲離去之際，為甲○○發覺而自後追呼，並在隔壁之仁德鄉○○路○段三二一號前追上乙○○將其拉住，而被告乙○○為防護贓物及脫免逮捕，被告竟與甲○○發生強力拉扯並阻止其取回上開手提包，經甲○○將該手提包奮力搶回後，始為據報到場之警方查獲等情，亦據證人甲○○迭次證述在卷（詳南縣歸警偵字第095100095號卷第7頁、95年度偵字第2009號卷第22頁、原審卷第150頁、152頁）；

而被告至「戴爾美語中心」內，先虛意向丙○○詢問相關美語課程，再佯稱有急事為由假裝離開，復趁丙○○進入洗手間洗杯子未注意之際，入內竊取丙○○所有置在店裡手提袋內皮夾及另只皮夾中之現金一萬二千元得手，適為丙○○探頭發現而上前捉住乙○○拿皮夾之手，詎被告乙○○為防護贓物及脫免逮捕，竟以手強推丙○○阻止其取回皮夾，丙○○為取回皮夾及阻止乙○○逃逸，致在雙方強力拉扯過程中致被害人受有手部瘀青之傷害，雙方拉扯數來回後，乙○○手拿之皮夾因掉落在地，始奮力掙脫後往外逃逸等情，亦據證人丙○○迭次證述在卷（詳南市警二刑偵字第0954204680號卷第30頁、31頁、31-1頁、95年度偵字第9246號卷第15頁、16頁、原審卷第165、168、169頁）。

復有扣押物品目錄表（詳南縣歸警偵字第095100095號卷第10頁、南市警二刑偵字第0954204680號卷第2頁）、贓物認領保管單各一紙（詳南縣歸警偵字第095100095號卷第17頁）、現場照片五張（詳南縣歸警偵字第095100095號卷第19頁至21頁）、受理刑事案件報案三聯單一紙（詳南市警二刑偵字第0954204680號卷第32頁）、監視錄影翻拍照片七張（詳南市警二刑偵字第0954204680號卷第23頁至26頁）附卷可資佐證，被告有竊盜之犯行，堪以認定。

二、上訴人即被告於原審及本院審理時雖矢口否認有竊取丙○○另只皮夾內之現金一萬二千元及有何準強盜犯行，辯稱：伊有精神病並有醫生證明，伊只有偷沒有搶，是因為看到被害人出來會害怕想要逃走，因被害人不讓伊離開才會拉拉扯扯，並沒有施強暴行為云云。

惟查，被害人丙○○當天係將裝有現金一萬二千元之另只皮夾與ＬＶ皮夾同置在手提袋內，且該現金一萬二千元係學生繳交之補習費，被害人因要隨身保管才特地將之帶到補習班來，另案發當天除被告以外被害人丙○○並未有再接觸過其他人，而被害人係在將ＬＶ皮夾搶回後隨即清點手提袋時，始發現袋中該只裝有學生補習費之皮夾內現金一萬二千元已不翼而飛等情，業據證人丙○○於原審審理時到庭陳證甚詳（詳原審卷第167頁、168頁），而被害人既能將皮夾內為何會有一萬二千元之來源交待詳細，足見該只皮夾確實裝有如此數額之現金並非虛構，而案發當時既僅有被告有機會接觸到該只皮夾，且又是在竊取袋中另只ＬＶ皮夾得手時遭被害人發現，顯然被告應係在取走該只皮夾內之現金一萬二千元後，見袋內另有價昂之ＬＶ皮夾始又順勢竊取得手甚明，被告此部分辯解應屬卸責之詞，不足採信！又被告乙○○如何分別於竊取甲○○之手提包及丙○○之現金皮夾得手欲離開之際，分別為甲○○、丙○○發覺而自後追上拉住阻止其離去，而被告乙○○為防護贓物及脫免逮捕，如何與甲○○、丙○○發生強力拉扯並阻止其二人取回上開手提包、皮夾等物，並當場與甲○○、丙○○發生強力拉扯而施強暴之行為，其中丙○○為取回皮夾及阻止被告逃逸，致在拉扯過程中受有手部瘀青之傷害等情，迭據證人甲○○、丙○○分別於警詢、偵查中及原審證述綦詳已見前述。

被告亦坦承為脫免逮捕而有拉扯之行為，顯有強暴之行為，並有前開監視錄影翻拍照片可憑。

按刑法第三百二十九條之準強盜罪，係以竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴、脅迫為構成要件，其所實施之強暴行為，並不以使人受傷為必要（最高法院八十九年度台上字第一三二二號判決參照），故被告當場施強暴之結果雖未致被害人甲○○成傷，亦無解其準強盜罪之罪責至明！從而被告乙○○前開所辯，均要係卸責之詞，諉無可採。

綜上所述，本件被告確有準強盜罪之犯行，事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、本件被告行為後，刑法總則編於九十四年二月二日大幅修正公布後，並於九十五年七月一日正式施行。

且按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。

此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。

再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照。

茲就本件新舊法比較結果說明如下：㈠查刑法第十九條於九十五年七月一日修正前規定：「心神喪失人之行為，不罰。

精神耗弱人之行為，得減輕其刑。」

而修正後則規定：「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。

行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。

前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之。」

經比較修正前、後之規定，修正後法律並無較有利於行為人之情形，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用修正前刑法之規定。

㈡關於連續犯之規定，修正前刑法第五十六條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。

但得加重其刑至二分之一。」

而修正後刑法則刪除第五十六條之規定，已不得再論以一罪，而以數罪併罰論處。

是比較修正前後之規定，修正後法律並無較有利於行為人之情形，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用修正前刑法之相關規定。

㈢刑法第四十七條關於累犯加重刑度之規定亦有修正，限於行為人之再犯係出於故意者，始有累犯加重規定之適用，惟本案被告係於有期徒刑執行完畢後五年以內故意再犯本案，經適用上開新舊法比較結果，新法對被告而言並無較有利之情形，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用修正前刑法之相關規定。

四、按刑法第三百二十九條準強盜罪之因防護贓物，而當場施以強暴、脅迫，係指竊盜或搶奪犯，將他人財物移歸自己實力支配之下後，為保護該贓物不被奪回，對追奪者施以強暴脅迫之行為。

若於行竊或搶奪時，以強暴脅迫之手段，使人不能抗拒，以奪得他人之物者，則其本質上即屬強盜行為，應成立強盜罪而非準強盜罪；

易言之，竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，即以強盜論，不以所施強暴、脅迫手段，達於至使他人不能抗拒之程度為成立準強盜罪之要件，此與刑法第三百二十八條第一項之普通強盜罪之構成要件不同（最高法院九十三年度台上字第一六六二號、九十二年度台上字第四七六０號判決參照）。

故核被告乙○○所為，係犯刑法第三百二十九條之準強盜罪，並應依同法第三百二十八條第一項之罪論處。

被告前後二次準強盜犯行，時間緊接，方法相同，觸犯基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，論以一準強盜罪，並依法加重其刑。

移送併辦部分即九十五年四月三十日上午九時三十分許，在臺南市○○區○○路一九三號「戴爾美語中心」，對丙○○所為部分，雖未據公訴人起訴，惟該部分犯行與起訴之九十五年一月十三日上午十時五分許，在臺南縣仁德鄉○○路○段二二三之二號該處檳榔攤內，對甲○○前開所為部分，既有連續犯之裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第267條規定為起訴效力所及，本院自得併予審理。

被告有如事實欄所載之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條規定遞加重其刑。

又查依據被告案發前在成大醫院、慈惠醫院之病歷紀錄，其罹患精神分裂症已近十年，在規則治療下症狀或有相當程度之緩解，功能可較改善。

然因被告常未規則接受治療，可能導致其精神症狀復發，而影響其日常生活。

雖目前無任何證據顯示被告就犯行時，其行為受到活性精神症狀（命令式聽幻覺或妄想）之直接控制與影響，然以其犯行狀況（無計劃性、衝動、明知可能立刻被發覺）觀之，顯示其在接受及判斷外在環境刺激、自我抉擇與行為決定上，已不具有完整之現實感（亦即不具有完全知覺理會與自由意思之能力）。

因此根據臨床評估，判斷被告在犯案當時之動機與過程，其精神狀況與能力受輕度智能不足與精神分裂症之影響，在認知功能上與行為控制能力，已較常人偏弱，加上受竊盜癖之影響，因「無法抗拒之衝動」而犯案。

整體上傾向認為被告就犯行時之精神狀態，已達於精神耗弱之程度，有行政院衛生署嘉南療養院九十五年十一月二十三日嘉南般字第０九五０００六０三三號函檢附之司法精神鑑定報告書一份附卷足憑（見原審卷第107至115頁），足見被告於本件犯罪行為當時之精神狀態已達精神耗弱之程度，其為精神耗弱之人至明，爰依修正前刑法第十九條第二項規定，減輕其刑，並依刑法第七十一條第一項規定先加後減之。

五、原審以被告罪證明確，因以論罪科刑，並以被告因精神耗弱，依修正前刑法第八十七條第二項、第三項之規定，宣告施以監護處分，固非無見。

惟查本件原判決既依行政院衛生署嘉南療養院函檢附之司法精神鑑定報告書，認被告本件行為時已達精神耗弱之程度，並依規定予以減輕其刑，然仍以因一時貪念，即連續為本件犯行，嚴重危害社會治安，而判處有期徒刑六年，惟依行政院衛生署嘉南療養院前開司法精神鑑定報告書，認被告數度之竊盜之行為已符合「竊盜癖」之診斷準則，顯有病症等情，原判決量處有期徒刑六年，尚嫌過重。

被告雖僅承認竊盜行為，否認有強暴行為之準強盜罪，固無足採，惟被告以原判決量刑過重為有理由，原判決既有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告之素行、犯罪之動機、智識程度，暨其因有病態，本件所施強暴手段之輕重程度、所竊得物品價值及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑三年，以示懲儆。

六、又按拘束人身自由之保安處分，依上述修正後刑法第一條後段規定，亦有罪刑法定原則及法律不溯及既往原則之適用，探討此次修正之立法意旨，係將其視同自由刑之刑罰，有補充或代替刑罰之功能，則除行為時既無刑罰復無拘束人身自由之保安處分之規定，裁判時僅有此保安處分之規定，當然應受修正後刑法第一條之拘束外，其餘情形，因行為時及裁判時皆有同質性之刑罰或拘束人身自由之保安處分之規定，自均應依修正後刑法第二條第一項規定予以比較適用（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議內容亦同此旨）。

而修正前刑法第八十七條關於監護處分之規定：「心神喪失而不罰者，得令入相當處所，施以監護。

因精神耗弱或瘖啞而減輕其刑者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。

前二項處分期間為三年以下。」

，已修正為：「因第十九條第一項之原因而不罰者，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，令入相當處所，施以監護。

有第十九條第二項及第二十條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。

但必要時，得於刑之執行前為之。

前二項之期間為五年以下。

但執行中認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行。」

，修正後之規定增列「其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時」，乍視之下似對被告有利，惟實務上適用修正前該條項之規定時，亦多以其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞為準，故就此而言，修正後之規定未必對被告較為有利。

且修正前之監護處分由法院裁量是否諭知，其期間為三年以下；

修正後規定法院無裁量空間，其期間可長達五年，並得於刑之執行前為之，修正後之規定顯較不利於被告，故依刑法第二條第一項前段規定，本件自應適用修正前刑法第八十七條第二項、第三項之規定，審酌是否有對被告施以監護處分之必要。

本院審酌前開行政院衛生署嘉南療養院對被告施以精神鑑定後，結果認為：就被告目前狀態而言，被告罹患精神分裂症、竊盜癖已近十年，長期不規則治療，雖其目前因疾病慢性化所致之認知功能退化程度並未達於完全無法正確明瞭人際倫理及法律規範之情形，然就整體評估，其在生理體質傾向上容易有思考與自控力的障礙；

在思考上缺乏足夠的內省能力及病識感，也未能從過往經驗中學習遵守社會規範的能力（六個月內連續犯案至少十三次；

九十五年一月十三日被當場查獲、九十五年一月十五日即又行竊；

九十五年三月十四日才羈押獲准，九十五年三月二十八日即又行竊）；

在人際互動方面，其有逃避壓力的傾向，也缺乏適當的溝通技巧；

在社會功能方面，其職業功能退化，故整體而言，其再犯罪之可能性頗高。

因此除應負之刑責外，建議宜考慮安排其接受至少六個月至一年之監護處分，於精神醫療機構接受規律之藥物治療，以協助其控制精神症狀，同時配合心理與社會復健訓練，增進其病識感與服藥順從性、強化對精神症狀與壓力的因應技巧、提昇對衝動之自制能力、並加強法治教育，以防範其再度觸法等情，認被告確實有再犯之危險，為達到防衛社會之目的，實有對其採取隔離、保護與治療措施之必要，爰依修正前刑法第八十七條第二項、第三項規定，諭知於上開刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護，其期間為一年，期依保安處分執行法第四十六條、第四十七條規定送往精神病醫院或其他醫療團體，予以適當之治療及監視其行動，以資兼顧。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第328條第1項、第329條、修正前第47條、修正前第19條第2項、修正前第87條第2項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官江守權到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 戴勝利
法 官 楊子莊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李珍鳳
中 華 民 國 96 年 11 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條
刑法第328條（普通強盜罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。
刑法第329條（準強盜罪）
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。