- 主文
- 八、十四至十六所示之物，均沒收之。連續販賣第二級毒品，所
- 事實
- 一、甲○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，於附
- 二、甲○○另行起意，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利
- 三、甲○○另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表叁編號
- 四、甲○○另基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於
- 五、嗣於95年1月7日晚間7時10分許，在雲林縣虎尾鎮○○里○
- 理由
- 一、本件起訴書雖僅記載被告甲○○約於95年1月7日前1星期內
- 二、證據能力部分：
- 一、訊據被告固坦認其與證人連兆恩、陳德慶認識，而於附表叁
- 二、經查，被告確有販賣及轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品
- 三、又查，被告確有販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命予陳德
- 四、95年1月7日經警查扣如附表壹編號一、三（編號一海洛因外
- 五、至於被告販賣及轉讓海洛因及安非他命之次數，證人連兆恩
- 六、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為
- 七、綜上所述，被告有如附表貳及叁所示販賣、轉讓海洛因及安
- 八、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律
- 九、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2
- 十、按毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品之罪，法
- 法官與書記官名單、卷尾、附錄
- 留言內容
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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第860號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現另案於臺灣雲林第二監獄執行中
選任辯護人 蔡碧仲律師
張宗存律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院95年度訴字第581號中華民國96年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第1553號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於連續轉讓第二級毒品部分及所定執行刑部分撤銷。
甲○○轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月；
扣案如附表壹編號四至七所示之物，均沒收之。
其他上訴（即連續販賣第一級毒品，所處有期徒刑拾年，褫奪公權捌年，扣案如附表壹編號一及二所示之第一級毒品海洛因，均沒收銷燬之，販賣第一級毒品所得新臺幣肆仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案如附表壹編號三至
八、十四至十六所示之物，均沒收之。連續販賣第二級毒品，所處有期徒刑伍年，販賣第二級毒品所得新臺幣柒仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案如附表壹編號四至八所示之物，均沒收之。
轉讓第一級毒品，所處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表壹編號一及二所示之第一級毒品海洛因，均沒收銷燬之，扣案如附表壹編號四至七所示之物，均沒收之。
部分）駁回。
本判決第二項撤銷改判部分及上開駁回部分，應執行有期徒刑拾陸年陸月，褫奪公權捌年；
扣案如附表壹編號一及二所示之第一級毒品海洛因，均沒收銷燬之，販賣第一級毒品所得新臺幣肆仟元及第二級毒品所得新臺幣柒仟元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案如附表壹編號三至八、十四至十六所示之物，均沒收之。
事 實
一、甲○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，於附表貳編號一所示之時、地，以附表貳編號一所示交易方式、金額，連續販賣海洛因與附表貳編號一所示對象連兆恩（原名為連文雄），獲取如附表貳編號一所示之錢財。
二、甲○○另行起意，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之概括犯意，於附表貳編號二、三所示之時、地，以附表貳編號二、三所示之交易方式、代價，連續販賣甲基安非他命與附表貳編號二、三所示對象連兆恩、陳德慶，獲取如附表貳編號二、三所示之金錢。
三、甲○○另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表叁編號一所示之時、地，以附表叁編號一所示之方式，無償轉讓第一級毒品海洛因與附表叁編號一所示之對象連兆恩。
四、甲○○另基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於附表叁編號二、三所示之時、地，以附表叁編號二、三所示之方式，連續無償轉讓第二級毒品甲基安非他命與附表叁編號二、三所示之對象連兆恩、陳德慶。
五、嗣於95年1月7日晚間7時10分許，在雲林縣虎尾鎮○○里○○路40之26號Ａ25室甲○○租屋處（下稱Ａ25室），為警當場查獲，並扣得甲○○所有如附表壹編號一、三至十三所示之物。
另於95年3月13日晚間9時30分許，在雲林縣虎尾鎮○○里○○路40之26號Ａ18室（下稱Ａ18室）內，為警當場逮捕甲○○，並在該處扣得甲○○所有如附表壹編號二、十四至二二所示之物。
理 由甲、程序部分
一、本件起訴書雖僅記載被告甲○○約於95年1月7日前1星期內，無償轉讓連兆恩（原名連文雄）海洛因及甲基安非他命；
於95年1月7日前1星期內，販賣甲基安非他命與陳德慶，次數不明；
轉讓甲基安非他命與陳德慶1次。
然檢察官業於原審到庭提出臺灣雲林地方法院檢察署檢察官95年度蒞字第2724號補充理由書，並當庭陳述更正被告轉讓海洛因及甲基安非他命與連兆恩之時間為95年1月7日前1星期內起，至同年1月7日止；
擴張被告販賣甲基安非他命與陳德慶次數為2至3次；
被告轉讓甲基安非他命與陳德慶次數為2至3次，並認擴張之犯罪事實與原起訴部分，有修正前連續犯之裁判上一罪關係，請求審理，本院認為合法正當，則本件之審判範圍將如檢察官上開補充理由書犯罪事實欄所載，先予敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。
刑事訴訟法第159條之2，定有明文。
被告及其辯護人雖主張證人連兆恩即連文雄、陳德慶、張雅雯之警訊筆錄為審判外陳述，無證據能力。
惟查：⒈證人連兆恩、陳德慶、張雅雯於95年1月7日之警詢筆錄部分，分別陳述了被告販賣、轉讓海洛因及甲基安非他命等事實。
然於原審審理時，其等皆否認被告有檢察官所指販賣及轉讓海洛因及甲基安非他命等情。
則前述證人於警詢之陳述，原審審理時已不一致。
⒉ 而上揭證人之警詢筆錄，皆經警告知權利，並於筆錄末頁 由其按捺指印並簽名，且前揭警詢筆錄內容，核與證人連 兆恩、陳德慶、張雅雯於檢察官面前之證述筆錄大致相符 ，復經檢察官詢問警詢筆錄是否記載實在，其等均答稱實 在，且其等皆語氣自然、平順地答稱警察並未刑求或要求 為何項陳述等語，為原審勘驗檢察官訊問錄影光碟無誤（ 參原審卷第303頁反面、第309頁、第313頁反面）。
相較證 人連兆恩於原審審理時先稱「我沒有開過庭，那有檢察官 問我這個」，經檢察官提示其於檢察官面前筆錄，再推託 因當時施用毒品，而忘記當時陳述內容；
對於透過何人向 被告購買毒品乙事，答稱「這個…我很…那是…」（參原 審卷第240頁反面、第241頁反面、第242頁反面），顯見其 支吾其詞、迴避問題之態度；
證人陳德慶於本院審理時， 對於檢察官詰問為何與其警詢、檢察官面前筆錄證述不一 時，皆反覆性地以「當時我怕被收押才那麼說」等詞回答 （參原審卷第248頁），未能合理解釋其證述內容前後矛盾 原因，可見其閃躲、掩飾事實之心態；
證人張雅雯於原審 審理時經檢察官詰問為何就其證述內容前後不一，答稱其 於警詢及檢察官面前之筆錄，皆為警察所教導（參原審卷 第260頁反面）、或稱「忘記」、或陳「沒有」、或謂「當 時是亂說的」、或答「因為我也不知道要講什麼」云云（ 參原審卷第260頁至262頁），完全無法合理說明其證詞互 相衝突之理由，前後又多有矛盾，彰顯證人張雅雯於原審 作證時，客觀上亦顯露逃避問題之態度。
⒊綜合以上各情，堪認證人連兆恩、陳德慶、張雅雯之警詢 筆錄，較其等於審理之證詞，客觀上具有較可信之特別情 況，又為證明被告有無檢察官所指犯行所必要，應認均有 證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項被告及其辯護人主張證人連兆恩、陳德慶、張雅雯、顏秉富之偵訊筆錄，亦無證據能力。
經查：證人連兆恩、陳德慶、張雅雯於95年1月8日、證人顏秉富於95年1月7日在檢察官面前之訊問筆錄部分，於訊問之前，其等皆經檢察官命為具結，擔保其等供述內容真實性。
而經原審勘驗上開檢察官面前訊問錄影光碟，整個訊問過程，檢察官態度和婉，非出於脅迫語調，證人連兆恩、陳德慶、張雅雯、顏秉富對於檢察官之問題，清楚明暸，回答順暢，語氣平順、自然，回答內容亦與其等於檢察官面前證述筆錄內容一致等情，製有勘驗筆錄在卷可考（下稱原審勘驗筆錄，參原審卷第308頁、第312頁反面、第320頁、第324頁反面），顯見證人連兆恩、陳德慶、張雅雯、顏秉富上開偵查筆錄，乃出於供述者之真意而記載，並無顯不可信之情況，自得作為證據。
㈢又按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項亦定有明文。
本件其餘被告以外之人之警詢、偵訊筆錄，及其他具傳聞性質之證據方法，公訴人、被告及其選任辯護人均同意列入證據方法，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得採為本案認定事實之證據。
乙、實體部分：
一、訊據被告固坦認其與證人連兆恩、陳德慶認識，而於附表叁編號二及三所述的時、地，轉讓如附表叁編號二、三所示次數之甲基安非他命與連兆恩、陳德慶；
及於95年3月13日下午9時30分許，為警在Ａ18室所扣得如附表壹編號二、十四至二十二所示之物，該等扣案物均為伊所有，惟矢口否認有何販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品犯行，辯稱：警方於95年1月7日所查扣附表壹編號一、三至十三所示之物，均非被告所有，Ａ18室及Ａ25室並非伊所承租，95年3月13日被查獲時，伊僅屬路過去找張雅雯而已，伊未販賣及轉讓海洛因給連兆恩，亦未販賣甲基安非他命給連兆恩、陳德慶云云。
二、經查，被告確有販賣及轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予連兆恩，理由如下：㈠證人連兆恩於檢察官面前證稱：我自94年11月間起至95年1月7日，在查獲地點（即A25室），向被告購買海洛因，共4次，每次1,000元1小包，我用我的行動電話0000000000號撥打門號0000000000號行動電話給被告，被告若在家，我就過去拿；
我從94年11月份開始至95年1月7日，在查獲地點（即A25室），向甲○○買甲基安非他命，總共買過6、7次，也是1,000元1小包；
被告大約於被查獲的一個星期前（查獲日為95年1月7日），在被告住處也就是查獲地點（即A25室），有免費請我施用海洛因1、2次；
被告於查獲1星期前至昨天（受訊問日為95年1月8日），在甲○○的住處也就是查獲地點，免費請我施用甲基安非他命3、4次等語，有證人連兆恩於檢察官面前之證述筆錄在卷可考（參臺灣雲林地方法院檢察署95年度毒偵字第79號卷，下稱第79號卷，第9至10頁）。
此外，證人連兆恩於警詢時亦陳稱：我之前皆是以1,000元1小包之價格，向被告購買海洛因4至5次、甲基安非他命6至7次等語（參雲林縣警察局西螺分局西警偵字第0951000015號卷，下稱警卷一，第12頁），核與其於檢察官面前證述內容情節相符。
又檢察官訊問其於警詢有無遭受刑求等不正取供時，連兆恩答稱「沒有打我、罵我、也沒有教我怎麼說」等語，經檢察官訊問是否毒癮發作時，亦答稱「沒有啊」，而證人連兆恩回答上開問題過程，神色自若，口氣平穩，對於檢察官訊問之問題，皆可順利回答等情，此均經原審勘驗檢察官訊問錄影光碟屬實，已如前述，可見證人連兆恩精神狀態自然，未受有任何壓迫，而完全明瞭檢察官問題意義後，始為回答，足認其於警詢及檢察官面前證述過程，無脅迫其意志自由之情事。
且被告自承與連兆恩認識，兩人素無仇怨，證人連兆恩自無誣陷被告之可能。
再者，證人連兆恩為警於95年1月7日查獲當時，經採尿送驗後，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽（參第79號第17頁），足認證人連兆恩確有施用海洛因及甲基安非他命，而有向被告購毒以解癮之動機。
此外，證人連兆恩於本院審理時，證稱被告於查獲前2、3日在A25室，有請其施用過海洛因1次；
其於檢察官面前證稱被告免費請其施用甲基安非他命等事實，是實在的等語（參原審卷第239、241頁），則就被告轉讓海洛因及甲基安非他命與證人連兆恩部分，證人連兆恩前後證述亦屬吻合。
㈡證人連兆恩於原審審理時雖改稱：被告沒有販賣海洛因及甲基安非他命給我；
那是警察叫我這樣說，當天他們用槍壓著我的頭，警察就說一定要說是向被告買的，當天真的是被警察嚇到，而且有施用毒品，所以那天迷迷糊糊云云。
然而證人連兆恩於原審審理時經檢察官提示「檢察官面前筆錄」，詰問其有無回答向被告購買海洛因及甲基安非他命等問題時，證人連兆恩卻反覆回答「那是警察叫我這樣說的」、「這些是在警察局，警察叫我講的」、「我沒有開過庭，那有檢察官問我這個」、「他好像沒有問就直接交保回去」、「那警察這樣問我，要我這樣，就…」（參原審卷第240頁至第241頁），證人連兆恩對於為何在「檢察官面前」證述其確向被告購買海洛因及甲基安非他命時，只能反覆性地推託是警察脅迫云云，無法針對檢察官問題回答，不能合理解釋其證詞前後矛盾之處，顯然證人連兆恩只是在庭反覆其已背誦之答案，可見其於審理時之供述，面臨極大人情壓力，而為虛偽之陳述，無法憑採。
㈢證人張雅雯於檢察官面前證稱：我與被告是男女朋友，連文雄（即連兆恩）是住馬光的鄰居，陳德慶我在查獲地點（即Ａ25室）只見過幾次面，連文雄（即連兆恩）、陳德慶有向甲○○買過毒品；
我只知道連文雄（即連兆恩）每次向被告買海洛因是1,000元，詳細時間我不清楚，但是從承租後在查獲的套房內發生的事情，連文雄（即連兆恩）有時是他本人來買，有時是打電話來買，被告拿到大門口給他；
我看到被告在查獲地點請連文雄（即連兆恩）施用海洛因等語，有其在檢察官面前筆錄在卷可參（參臺灣雲林地方法院檢察署95年度毒偵字第81號卷，下稱第81號卷，第9至11頁）。
而本案第1次查獲地點即Ａ25室為證人張雅雯所承租，經證人張雅雯於原審審理時證稱明確（參原審卷第253頁反面），且證人張雅雯與被告為男女朋友，為被告自承（參原審卷第354頁反面），則以證人張雅雯與連兆恩等人認識，證人張雅雯與被告關係親密，查獲地點為其所承租，進而知悉被告與連兆恩間毒品交易行為，應屬合理，亦與證人連兆恩於檢察官面前證述與被告交易毒品等事實相符。
再者，經原審勘驗證人張雅雯於檢察官面前訊問錄影光碟，該證人張雅雯上開證述筆錄皆按其證述內容而為記載，證人張雅雯於訊過程中，語氣平順，神色自然，沒有顯露恐懼或害怕的表情，前已敘明，則證人張雅雯於檢察官面前之證詞，應屬可採。
㈣至證人張雅雯於原審審理時改稱：連兆恩未向被告買過海洛因，亦不知道被告有無免費提供海洛因與連兆恩施用，其於檢察官面前證稱被告販賣及轉讓海洛因與連兆恩，係因警察說如果不配合另外2個證人，就換其有事，會被直接收押，警察要求其證述連兆恩去跟被告買海洛因云云。
但是，經原審勘驗結果，證人張雅雯於檢察官面前證稱警察沒有教伊怎麼說，且證述過程表情自然，未見有任何壓力，其亦未向檢察官陳述任何有關害怕遭受羈押之語，檢察官亦無以聲請羈押脅迫證人張雅雯（參原審卷第313頁反面至第320頁），可見證人張雅雯於原審審理時之上開證述，顯係空言。
又證人張雅雯經警查獲後，歷經警詢及檢察官訊問皆未與連兆恩接觸或談論案情，其在檢察官訊問時，根本不知道連兆恩證述內容等事實，業經證人張雅雯於原審審理時證稱明確（參原審卷第260頁反面），則證人張雅雯在完全無法得知連兆恩筆錄記載內容的情況下，何能知悉連兆恩證詞內容，進而具體指出被告與連兆恩毒品交易之種類、地點、金額，足見證人張雅雯所指「配合」之說云云，目的在於翻異前詞，好為被告脫罪卸責，無從採信。
㈤綜上各情，被告確有販賣、轉讓海洛因及甲基安非他命與證人連兆恩之事實，應可認定。
三、又查，被告確有販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命予陳德慶，理由如下：㈠證人陳德慶於檢察官面前證稱：被告就是我稱呼的「大仔」，我從94年11月間至95年1月7日，在查獲地點（即Ａ25室），向被告購買甲基安非他命，總共3次甲基安非他命，每次500元1小包，比較不熟時，被告會在門口一手交錢一手交貨，比較熟時就可以進去買了就施用；
被告曾免費請我施用甲基安非他命，是從94年12月的事，最後1次是昨天（即95年1月7日），在被告住處即查獲地點，被告把他的甲基安非他命施用過後拿過來給我施用，有2、3次；
我去時大部分都與連文雄（即連兆恩）一起去，都是由連文雄（即連兆恩）在聯絡等語，有檢察官面前筆錄在卷可明（參臺灣雲林地方法院檢察署95年度毒偵字第80號卷，下稱第80號卷，第8至9頁）。
其於警詢中亦供述：連文雄（即連兆恩）騎機車到我家載我一起到Ａ25室，我們都是直接到Ａ25室找被告，我向被告購買500元甲基安非他命，共向他買2、3次，並在屋內當場使用；
有時候被告請我，查獲當天，我們剛到時，我就向被告要甲基安非他命，被告就將甲基安非他命交與我施用，並告訴我們他有事要外出，叫我們在屋內坐一下。
此有陳德慶之警詢筆錄附卷可稽。
則陳德慶於警詢之供述及在檢察官面前之證述內容，就被告販賣及轉讓甲基安非他命與伊之情節，互核相符。
而證人陳德慶於檢察官面前復證稱：警詢筆錄實在，警察沒有打我、罵我、也沒有教我怎麼說等語，有其在檢察官面前筆錄附卷可佐，再經原審勘驗檢察官訊問錄影光碟屬實，證人陳德慶之檢察官面前筆錄，確係按其證述內容詳實記載，證人陳德慶對答如流，表情自然，口氣平順（參原審卷第309頁至第312頁反面勘驗筆錄），可知證人陳德慶清楚明白檢察官的訊問，在未受壓迫情況下為證述。
且被告自承與陳德慶認識，亦無怨隙，證人陳德慶未存有誣指被告之動機。
此外，陳德慶於95年1月7日警方查獲當時，經採尿送驗後，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可佐（參第80號第18頁），足認證人陳德慶確有施用海洛因及甲基安非他命，而有向被告購毒解癮之需求。
再者，證人連兆恩於檢察官面前亦證稱：我昨天與陳德慶一同至被告住處要甲基安非他命，還沒買到，被告就先拿1包給我們施用，有其於檢察官面前筆錄在卷可明，亦與證人陳德慶上開證詞相符。
㈡證人陳德慶於原審審理時雖改稱：不曾向被告買過安非他命，被告只有請我施用過1次安非他命；
因為警察當天去抓我們的時候，是進來就直接用槍將我們押住，然後帶我們回去，到警局作筆錄的時候，警察就拿被告口卡給我們指認，說被告在那邊賣毒品這樣，警察他就寫他自己的，叫我們認一認；
在檢察官面前回答警察沒有打我、罵我、沒有教我怎麼說，是因為當時我怕被收押所以才那樣說的云云。
但是被告有無將安非他命轉讓與陳德慶部分，證人陳德慶於原審中先證稱：「查獲當天因為我本身有帶（安非他命）過去，算是說我先用我的。」
。
惟此不僅與證人連兆恩於檢察官面前之證述內容不符，經檢察官提示其在檢察官面前證稱被告無償轉讓安非他命供其施用之筆錄後，證人陳德慶證稱其確向檢察官面前證述如該筆錄所載，且內容實在等語（參原審卷第248頁反面），益見證人陳德慶於原審中證述內容之不可信。
又若證人陳德慶已有安非他命可供施用，為何尚須承受在路途被查獲之風險，忍受毒癮發作之煎熬，特地前往Ａ25室施用，實與常情相違，更和被告於原審準備程序及審理時承認轉讓安非他命之犯罪事實（參原審卷第104頁反面、第236頁反面），互相矛盾。
再者，被告有無安非他命與陳德慶部分，證人陳德慶對於證詞前後不一之處，證稱係因警察脅迫或畏懼被羈押而不得不供述被告販賣云云。
但是，經原審當庭勘驗其在檢察官面前受訊之錄音錄影光碟，證人陳德慶隻字未提及收押乙事，亦無請求檢察官不要聲請羈押，且其語氣平和、自然地答稱警察沒有打、罵、教導其如何回答，警詢係照實說。
果如證人陳德慶所述，其在警詢及檢察官面前承受莫大壓力，為何在檢察官面前作證時，皆未有所表示，反而神態自若地回答檢察官問題。
又於原審審理時，經檢察官詰問「至檢察官面前偵訊時，其意識是否清楚？」證人陳德慶回答：「因為那時我怕被收押」，經審判長諭知針對問題回答後，才答稱：「清楚」（參原審卷第248頁）。
另經檢察官提示「檢察官訊問筆錄」，詰問其是否在檢察官面前證稱向被告購買甲基安非他命等事實，證人陳德慶又證稱：這些，都是抓到我們的「警察」他寫的…這些都是「警察」自己寫的叫我們認一認（參原審卷第248頁反面），益見證人陳德慶對於證詞反覆的原因，係其採取一貫迴避問題的態度，不願針對問題回答，縱使檢察官提示為「檢察官訊問筆錄」，其仍一再推託該筆錄內容為「警察」所杜撰。
綜合以上，顯見證人陳德慶於原審審理時，因其與被告認識，背負人情壓力，一經詢問至被告否認犯罪之販賣甲基安非他命部分，即閃避問題，反覆性地背誦其警詢筆錄是警察所捏造、在檢察官面前是害怕被羈押始為陳述云云。
是其於原審審理時之上開證述，自難採信，其於檢察官面前及警詢筆錄記載之內容，應信為實。
㈢證人張雅雯於檢察官面前證稱：我與被告是男女朋友，連文雄（即連兆恩）是住馬光的鄰居，陳德慶我在查獲地點（即Ａ25室）只見過幾次面，連文雄（即連兆恩）、陳德慶有向甲○○買過毒品；
我只知道連文雄（即連兆恩）每次向被告買海洛因是1,000元，詳細時間我不清楚，但是從承租後在查獲的套房內發生的事情，連文雄（即連兆恩）有時是他本人來買，有時是打電話來買，被告拿到大門口給他；
我看到被告在查獲地點請連文雄（即連兆恩）施用海洛因等語，有其在檢察官面前筆錄在卷可參（參臺灣雲林地方法院檢察署95年度毒偵字第81號卷，下稱第81號卷，第9至11頁）。
而本案第1次查獲地點即Ａ25室為證人張雅雯所承租，經證人張雅雯於原審審理時證稱明確（參原審卷第253頁反面），且證人張雅雯與被告為男女朋友，為被告自承（參原審卷第354頁反面），則證人張雅雯與陳德慶等人認識，證人張雅雯與被告關係親密，查獲地點為其所承租，進而知悉被告與陳德慶間毒品交易行為，應屬合理，亦與證人陳德慶於檢察官面前證述與被告交易毒品等事實相符。
再者，經原審勘驗證人張雅雯於檢察官面前訊問錄影光碟，該證人張雅雯上開證述筆錄皆按其證述內容而為記載，證人張雅雯於訊問過程中，語氣平順，神色自然，沒有顯露恐懼或害怕的表情，前已敘明，則證人張雅雯於檢察官面前之證詞，應屬可採。
㈣至證人張雅雯於原審審理時改稱：係因警察說如果不配合另外2個證人，就換其有事，會被直接收押，警察要求其證述陳德慶是去跟被告買海洛因云云。
但是，經原審勘驗結果，證人張雅雯於檢察官面前證稱警察沒有教伊怎麼說，且證述過程表情自然，未見有任何壓力，其亦未向檢察官陳述任何有關害怕遭受羈押之語，檢察官亦無以聲請羈押脅迫證人張雅雯（參原審卷第313頁反面至第320頁），可見證人張雅雯於原審審理時之上開證述，顯係空言。
又證人張雅雯經警查獲後，歷經警詢及檢察官訊問皆未與陳德慶接觸或談論案情，其在檢察官訊問時，根本不知道陳德慶證述內容等事實，業經證人張雅雯於原審審理時證稱明確（參原審卷第260頁反面），則證人張雅雯在完全無法得知陳德慶筆錄記載內容的情況下，何能知悉陳德慶證詞內容，進而具體指出被告與陳德慶毒品交易之種類、地點、金額，足見證人張雅雯所指「配合」之說云云，目的在於翻異前詞，好為被告脫罪卸責，無從採信。
㈤綜上各情，被告確有販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命給證人陳德慶之事實，亦堪認定。
四、95年1月7日經警查扣如附表壹編號一、三（編號一海洛因外包裝袋25只部分）至十三所示之物，係屬被告所有，理由如下：㈠如附表壹編號一、三（編號一海洛因外包裝袋25只部分）至十三所示之物，業經警於95年1月7日在Ａ25室所查獲，且皆屬被告所有等事實，為證人連兆恩、陳德慶、張雅雯於警詢時陳述明確，有其等警詢筆錄在卷可考。
而證人連兆恩、陳德慶、張雅雯與被告認識，且皆曾出入Ａ25室，知悉上揭物品為被告所有，核與常情相合，應屬可信。
另外，有雲林縣警察局西螺分局扣押物品目錄表、95年1月7日查獲現場拍攝照片可資佐證（參警卷一第7、10、14、21至23、27頁）。
扣案如附表壹編號一所示之物，經送驗後，確含海洛因成份無疑，有法務部調查局95年3月24日調科壹字第160002957號鑑定通知書在卷可考（參原審卷第67頁）。
㈡被告雖辯稱查獲地點Ａ25室非其所承租，為張雅雯租賃使用，其未居住於此，因此上開扣案之物非其所有云云。
證人張雅雯於原審時亦應合被告說詞證稱：Ａ25室為其所承租，被告並無叫其承租該房間，被告亦未居住在此，附表壹編號一所示海洛因，皆為其所有云云。
惟查：⒈證人張雅雯於警詢及檢察官面皆證述附表壹編號一所示海洛因屬被告所有。
於原審審理時就此矛盾則稱：我跟警察說我都不知道那些東西是誰的；
又稱：都是警察告訴我要說是被告的，我在警詢整個過程沒有跟警察說這些海洛因是我的；
復稱：因為被告不知道我在用海洛因，怕他知道會罵我云云。
證人張雅雯就其前述供述不一的解釋理由，呈現三種版本，一為警察逼迫，二為不知道為何人所有，三為害怕被告指責其再行施用海洛因，顯然無法合理說明其證詞矛盾原因。
查證人張雅雯與被告為男女朋友，關係甚為親密，若僅因害怕被告指責其施用海洛因，即誣指扣案之海洛因為被告所有，令被告陷於刑責，亦與常情相違。
此外，衡諸證人張雅雯於原審審理時，為掩護被告所為前述理由四之證詞，更顯證人張雅雯證述如附表壹編號一所示海洛因為渠所有及被告並未居住在Ａ25室等詞，實屬替被告卸責之詞，無從採信。
⒉證人張雅雯對於Ａ25室由何人決定承租事宜等細節，渠雖不斷證稱皆由渠個人決定，被告並無關涉云云。
然而，由證人張雅雯與被告之通訊監察錄音譯文觀之，兩人於95年1月9日下午2時25分的通話紀錄，證人張雅雯請被告將Ａ25室內物品搬走，被告要求暫緩（參原審卷第127頁）；
95年1月9日下午2時51分第1通紀錄，亦為證人張雅雯與被告商談是否續租Ａ25室，被告指示證人張雅雯必須續租Ａ25室及Ａ18室（見原審卷第127頁背面），何況證人張雅雯於原審審理時亦稱：被告有時候也會與伊住一起乙事。
再者，證人連兆恩於警詢時陳稱：我知道該處所被告常在那裡；
證人陳德慶於警詢時陳述：該套房是被告居住的等語。
此有證人連兆恩、陳德慶之警詢筆錄在卷可稽。
對照證人連兆恩、陳德慶向被告購毒地點皆於Ａ25室等情，由上皆足以顯示被告是居住於Ａ25室，並且命令證人張雅雯續租Ａ25室，可見Ａ25室實為被告所支配控制之生活領域，則在Ａ25室查扣之上揭物品，佐以前述之積極證據，堪認皆為被告所有，則被告以伊並未居住於Ａ25室，扣案上開物品非伊所有云云抗辯，無非為掩飾其在Ａ25室分裝進而販賣及轉讓毒品等事實，洵無可採。
⒊於95年3月13日經警在Ａ18室扣得如附表壹編號二所示海洛因，送驗後，確含海洛因成份，合計淨重42.69公克，有法務部調查局調科壹字第000000000號鑑定通知書1紙附卷可稽，當日另經扣得如附表壹編號十四至十六所示之物，而前揭於95年3月13日所查扣物品，皆屬被告所有，業經被告坦白承認（參原審卷第56頁），且扣案如附表壹編號十四至十六所示之物，為實務上常見分裝毒品所用之物，亦據原審當庭勘驗屬實。
則被告兩次經查獲相隔不到3個月，且與張雅雯同時查獲，更分別在張雅雯所承租之Ａ25室、Ａ18室扣得，為何被告或張雅雯未辯稱95年3月13日所查扣之前述物品非屬被告所有，益見被告辯稱95年1月7日所查扣之物品非伊所有，顯為遮掩其經檢察官起訴於95年1月7日以前之販賣毒品犯行，是被告辯稱於95年1月7日扣案物品非伊所有，尚無足取。
而被告於95年1月7日及95年3月13日經查獲時，皆扣得如附表壹所示毒品及物品，且於第1次查獲後，在短短時間內，又可以再行取得如附表壹編號二所示海洛因，足以彰顯被告應有能力取得毒品，並備有器具分裝以供販賣。
五、至於被告販賣及轉讓海洛因及安非他命之次數，證人連兆恩於檢察官面前證稱向被告購買海洛因4次及安非他命6、7次；
無償取得海洛因1、2次及安非他命3、4次；
證人陳德慶證稱向被告購買安非他命2、3次、無償取得安非他命2、3次。
而證人連兆恩、陳德慶於原審審理時就向被告購買毒品之事實，不斷迴避而為虛偽證述，則證人連兆恩、陳德慶向被告購買毒品之確切購買次數無法確定，基於罪疑唯輕之原則，本院認定被告販賣連兆恩海洛因次數為4次、安非他命次數為6次，轉讓海洛因之次數為1次、安非他命之次數為3次；
販賣陳德慶安非他命次數為2次，轉讓安非他命次數為2次。
綜上而論，被告居住於Ａ25室，並持有扣案之上開物品，佐以證人連兆恩、陳德慶證稱其皆在Ａ25室向被告購得或無償取得毒品，而證人張雅雯亦曾親眼目睹被告交易毒品與證人連兆恩、陳德慶等情，且被告亦自承確實轉讓甲基安非他命與連兆恩、陳德慶如附表叁編號二及三所示，足認被告應有能力取得毒品，並以電子秤、分裝袋、塑膠鏟管等器具分裝毒品，進而以Ａ25室為據點，販賣及轉讓如附表貳及叁所示毒品與連兆恩、陳德慶。
六、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖自應從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。
經查：㈠被告於94年至95年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院於95年7月25日分別判處有期徒刑1年、7月，定應執行有期徒刑1年6月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，顯見被告於案發期間，施用海洛因及安非他命成癮。
參酌被告於原審審理時供稱入監執行前在家裡養雞，及兼賣茶葉，當時，因為其兒子年幼，且兒子的母親過世，養雞又養到賠了很多錢，諸事不順，所以才又吸食毒品，又其因施用毒品，以家中田地為貸款，須繳付利息，此外沒有其他收入等語（參原審卷第353至354頁）。
從而，被告因養雞事業失敗，復因施用毒品成癮，需要資金供其施用毒品，不得不以家中土地擔保借款，進而揹負貸款利息壓力，其經濟狀況顯然不佳，為維持開銷，供應其持施用毒品，因而販賣毒品與連兆恩、陳德慶如附表貳所示，藉此圖利，應屬無疑。
被告前揭販賣海洛因、安非他命之行為，有營利之意圖，堪以認定。
㈡雖然被告抗辯其未負債累累，仍可靠養雞及賣茶葉維生。
然而，被告施用毒品成癮，且於原審審理時供認其1天施用甲基安非他命3、4次或4、5次，可見被告施用毒品之頻率甚高，花費購買毒品錢財必然不少，且被告於原審自承經營養雞場失敗，損賠相當多金錢，又須支付貸款利息等情，實難期待其一邊施用毒品，一邊正常工作，進而獲取足夠之金錢，以供其購買毒品施用。
是被告辯稱其經濟狀況正常云云，實屬隱藏其需藉由販賣毒品謀利之事實，顯不足採。
七、綜上所述，被告有如附表貳及叁所示販賣、轉讓海洛因及安非他命之犯行，均堪認定，應予依法論科。
辯護人聲請傳喚崙背分駐所員警以證明證人連兆恩、陳德慶、張雅雯3人乃挾怨誣指被告犯罪乙節，因本件事證已臻明確，且上述證人之警詢筆錄，客觀上具有較可信之特別情況，業如前述，此部分核無調查之必要，併此敘明。
八、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。
被告2人行為後，刑法業於94年1月7日修正，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行，是本案被告行為後，法律已有變更。
又參酌最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議，現行刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，綜其全部罪刑之結果，而為「從舊從輕」之比較。
本案涉及法律修正後適用法條問題部分，均詳如附表肆所示。
九、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪、毒品危害防制條例第8條第1項、第2項轉讓第一、二級毒品罪。
被告持有海洛因、安非他命之低度行為，分為販賣海洛因、安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
被告先後多次販賣海洛因、販賣及轉讓安非他命之行為，均時間緊接，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，皆為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，從一重分別論以販賣第一、二級毒品罪、轉讓第二級毒品罪。
被告所犯連續販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑部分；
連續販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定不得加重其刑，爰不予加重其刑。
其餘部分，均加重其刑。
被告所犯上開4罪間，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。
起訴書原記載被告無償轉讓連兆恩海洛因及甲基安非他命之時間約於95年1月7日前1星期內；
於95年1月7日前1星期內，轉讓甲基安非他命與陳德慶1次；
販賣甲基安非他命與陳德慶，次數不明。
公訴檢察官已到庭擴張犯罪事實如二甲一、所示，且與起訴事實分別有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審理，前已說明。
十、按毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品之罪，法定刑為死刑或無期徒刑；
毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品之罪，法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，則不分犯罪情節輕重，概處以上開刑責，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參之司法院大法官釋字第263號解釋文自明。
亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。
又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年5月16日70年度第6次刑事庭長會議決議足供參考）。
基上，本院審酌，同為販賣第一、二級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑或7年以上有期徒刑，不可謂不重。
查被告於本案販賣海洛因、甲基安非他命之對象連兆恩、陳德慶，皆有施用毒品慣習，有渠等之尿檢報告及姓名對照表在卷可憑。
被告販賣之對象僅2人，次數計8次，得款為11,000元，足見被告販賣之對象非廣，價額非鉅，應僅係為獲取購買毒品所需費用之小利而已，顯與販賣毒品之數量動輒達數公斤以上之大毒梟迥然不同，危害社會之程度亦有差別；
衡以被告僅國中畢業，智識淺薄，謀生能力較差，復染有施用海洛因及甲基安非他命之惡習，其本身亦因施用毒品而飽受毒癮折磨，而施用毒品者常因購買價格不低之毒品，導致傾家蕩產，其為圖供給自己施用毒品無虞，往往鋌而走險步上販賣一途。
是被告惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，依本件實際犯罪之情狀而言，其法定刑稍嫌過苛，衡情如不論其情節輕重，均處以販賣第1級毒品罪之法定最低本刑無期徒刑，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，有傷一般國民對法律之情感，堪認其犯罪情狀尚堪憫恕，爰依新修正刑法第59條之規定，就被告所犯販賣第一級毒品及第二級毒品犯行均酌減其刑，並先加（法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）後減之。
十一、毒品危害防制條例第17條關於減輕其刑之規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵運輸、販賣、吸用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制毒品之成效，使煙毒易於斷絕。
故凡觸犯該條所列舉之罪者，據實指陳其毒品所直接由來之人或地，並「因而」破案查獲者，即符合該條得減輕其刑之規定。
倘未「因」其自白進而查獲毒梟前手或其上游毒品者，自不得執此邀本條規定之寬減。
最高法院89年度台上字第3970號、92年度台上字第2897號判決意旨可資參照。
經查：㈠起訴書及臺灣雲林地方法院檢察署96年9月5日雲檢泰正95偵1553字第22534號函（本院卷第79頁）雖記載被告於警詢及檢察官面前供出毒品來源，經該署檢察官指揮海岸巡防總局中部地區巡防局偵查員，而於95年6月29日破獲「張春政」販賣集團案件，請求減輕被告刑責乙節。
然查，被告於警詢及檢察官面前僅供稱其向「張進育」購買海洛因，並未提及其向「張春政」購買海洛因或甲基安非他命。
而於臺灣雲林地方法院95年度重訴字第11號被告張春政被訴販賣毒品乙案中，上開確定判決亦無認定被告張春政販賣毒品予本案被告之事實，有該院95年度重訴字第11號判決附卷可考，則被告張春政並非被告販賣或轉讓毒品之來源，檢察官認「張春政」為本案被告之毒品來源，尚有誤會。
㈡被告於警詢稱於95年1月份先用手機與「張進育」聯絡後，再至張進育住處購買海洛因1兩，價錢約250,000元，又於檢察官面前供稱認識張進育，是朋友介紹認識的，其有打電話跟張進育購買過毒品等語。
而張進育於95年1月間販賣海洛因與本案被告之事實，為本院另案所認定，有本院96年度上訴字第400號判決在卷可考。
但是，被告係於「95年3月29日」在警詢中供述向張進育購買海洛因等事實，而張進育於「95年1月18日凌晨1時45分許」已為警查獲，有被告警詢筆錄及本院96年度上訴字第400號判決附卷足徵，可見張進育販毒被查獲之時點，早於被告供述時間，顯非因被告之供詞，而破獲張進育販賣毒品，揆諸前開說明，被告自不得執此邀本條規定之寬減。
十二、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告因缺錢花用，明知海洛因為毒品危害防制條例管制之第一級毒品，依法不得販賣，竟仍基於營利販賣毒品之概括犯意，自94年間至95年前後共約1年之時間，在其位於雲林縣虎尾鎮○○里○○路40之26號租屋處，以每次1,000元之代價，連續販賣海洛因與顏秉富，共計得手10次。
因認被告此部分亦涉犯販賣第一級毒品海洛因罪嫌云云。
㈡查公訴人認被告有此部分犯嫌，無非以有①證人顏秉富於檢察官面前筆錄、原審勘驗筆錄及於原審審理時之證述。
②證人張雅雯於警詢及檢察官面前之證述筆錄。
③扣案如附表壹所示之物。
④法務部調查局調科壹字第160002957號、第000000000號鑑定通知書。
⑤95年1月7日拍攝之現場照片5張、95年3月13日拍攝之現場照片11張。
⑥通訊監察錄音譯文1份。
㈢惟訊之被告堅詞否認有何販賣毒品與顏秉富之犯行，辯稱：其未見過或認識證人顏秉富等語。
㈣按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。
又「刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」
最高法院著有92年台上字第128號判例要旨可供參照。
㈤經查，證人顏秉富於檢察官面前證稱：我還有向另1位綽號阿堂之人買過海洛因，阿堂住在虎尾揚子中學面向快速道路的右手邊有1條巷子進入，內有上百間出租套房，他是倒數第2間，已經向他買近1年時間，最後1次是好幾個月前，每次購買的金額是1,000元，約買過10次，他中等身材，30多歲，理平頭，我不知道阿堂的手機，我是去他的住處找他，他會開門查看是否認識的，若認識才會讓我進去。
經原審勘驗顏秉富於檢察官面前受訊之錄影光碟，內容核與上揭筆錄記載一致，有原審勘驗筆錄在卷可憑。
參酌證人顏秉富雖於原審審理時證稱：曾與綽號「棟梁」之人，一同至揚子中學面向快速道路的右手邊的1條巷子，進去1間很多出租套房的房子，向阿堂購買海洛因；
阿堂是少年，約30幾歲，理平頭、身材中等；
跟「棟梁」一起去跟阿堂買過10次，揚子中學那邊我去過1次而已，之前是去崙背鄉大有過去的那一庄，我不知道那是哪一庄。
然而：⒈證人顏秉富於檢察官面前並未以被告之照片或口卡為指認，僅泛稱向1名綽號「阿堂」之人購買海洛因，又渠於原審審理時證稱未見過、不認識被告，只有今天提解時，才看過被告，且經原審提示被告經查獲時所拍攝之照片，證人顏秉富證陳其所購買毒品的對象沒有那麼胖，比較瘦等語。
則證人顏秉富指稱之「阿堂」，是否即為被告，即有可疑。
⒉證人顏秉富雖於檢察官及原審審理時證述「阿堂」販賣海洛因之地點係於揚子中學附近之出租套房，與被告所居住之Ａ25室及Ａ18室係於同一地點。
惟該地點係有眾多出租套房，亦為證人顏秉富於原審審理時所證陳，而證人顏秉富於偵查及原審審理時，皆未具體指出係那一間「門號」的出租套房，僅以「倒數第二間」等語交代，是否即為被告居住之Ａ25室或Ａ18室，無從證實。
⒊證人顏秉富證稱向被告購買海洛因已有「1年」時間。
但是，Ａ25室係證人張雅雯於95年1月7日查獲「前3個月」所承租，Ａ18室更為95年1月7日被查獲「前幾天」才承租等情，業經證人張雅雯於原審審理時證述屬實，核與其於警詢中之供述大致相符，應屬可信。
則證人顏秉富於檢察官面前所證：1年前即在上開出租套房向被告購買毒品，彼時張雅雯尚未承租Ａ25室或Ａ18室，被告如何可能在該地販賣海洛因與證人顏秉富，可見證人顏秉富本部分之證詞，存有嚴重瑕疵。
⒋至於檢察官據94年12月9日下午5時36分之通訊監察錄音譯文（參行動電話0000000000號通訊監察錄音譯文第2頁），指被告與一個綽號「崙背妹」之通話中，「崙背妹」提到說她是「棟梁」的妹妹，並討論向被告購買海洛因之數量，可見顏秉富所指之名為「棟梁」者，的確存在。
但是，該筆通訊監察錄音譯文所指之「棟梁」，與證人顏秉富所稱之「棟梁」是否同一人，未經指認，殊難僅憑此一綽號，遽信為相同之人。
⒌從而，證人顏秉富之證詞，存有未經指認被告、購買時間有出入等重大瑕疵，自難僅憑其於檢察官面前之證詞，即可確信被告販賣毒品與證人顏秉富之事實。
㈥另外，證人張雅雯於警詢及檢察官面前之證述筆錄，皆未談及被告販賣毒品與證人顏秉富之事，且證人張雅雯與被告關係親密，若確有此事存在，且購買之次數達10次，應為證人張雅雯所見聞。
而扣案如附表壹所示之物、95年1月7日拍攝之現場照片5張、95年3月13日拍攝之現場照片11張、法務部調查局調科壹字第160002957號、第000000000號鑑定通知書，僅可證明被告有能力取得毒品並加以分裝販賣，無法由此得知被告是否販賣毒品與顏秉富；
而檢察官面前所提出之通訊監察錄音譯文，亦無監聽得被告與顏秉富交易海洛因之過程，則皆無法佐證被告確有販賣海洛因與顏秉富之事實。
㈦綜前所述，檢察官所提出之證據，或其指出證明之方法，未能使法院之心證達到確信其為真實之程度，就被告販賣海洛因與顏秉富10次之事實，仍有合理懷疑之存在，揆諸前揭法條及判例意旨，本應為無罪之諭知，然就被告此部分之犯罪事實，與前開被告有罪部分之犯罪事實，檢察官認有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
十三、按被告所犯連續販賣第一級毒品、連續販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品罪部分，原審認被告此部分犯罪事證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項，第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第56條（修正前）、第59條、第37條第2項（修正前）、第38條第1項第2款（修正前）之規定，並審酌被告素行不良，否認犯罪態度，其販毒行為，非僅戕害身心，復可能引發各種犯罪，對國家社會治安之危害非淺，但考量被告於本案販賣海洛因、甲基安非他命之對象，皆有施用毒品慣習，其販賣之對象僅2人，次數共12次，得款為11,000元（原審誤算為計8次，得款7000元，應予更正），足見被告販賣之對象非廣，價額非鉅，應僅係為獲取購買毒品所需費用之小利而已，顯與販賣毒品之數量動輒達數公斤以上之大毒梟迥然不同，危害社會之程度亦有差別，及被告僅國中畢業，謀生能力較差，復染有施用毒品惡習，本身亦飽受毒癮折磨，其為圖供給自己施用毒品無虞，鋌而走險步上販賣一途，因認被告之犯罪情狀，有值得憫恕之處。
而被告所犯販賣第一級毒品罪部分之法定刑是死刑或無期徒刑，販賣第二級毒品罪部分法定刑是無期徒刑或有期徒刑7年以上，認若科以法定最輕刑度，猶嫌過重，有傷一般國民對法律之情感，而依刑法第59條酌減其刑，復審酌本案之其他一切情狀，就被告販賣第一級毒品部分，量處有期徒刑10年，併依修正前刑法第37條第2項規定褫奪公權8年；
就被告販賣第二級毒品部分，量處有期徒刑5年；
及就被告轉讓第一級毒品部分，量處有期徒刑1年10月。
並說明如附表壹編號一及編號二所示海洛因，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。
又如附表壹編號四、六至八所示之物，均為被告所有，其中編號四、六及七所示之物，經原審勘驗結果，認乃實務常見包裝及分裝海洛因及甲基安非他命之物，當認係供被告販賣或轉讓海洛因、甲基安非他命所用之物，編號八所示之行動電話1支，為證人連兆恩撥打此門號手機與被告聯絡購買海洛因及甲基安非他命所用，上開物品，均應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之。
至被告販賣海洛因所得4,000元、販賣甲基安非他命所得7,000元，雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
又附表壹編號三所示包裹附表壹編號一及二海洛因之外包裝袋，為被告所有，用以包裹海洛因，避免海洛因外漏或潮濕，又因上開海洛因尚未賣出，則編號三所示外包裝袋為供被告包裝其預備販賣海洛因之用；
扣案如附表壹編號十四至十六所示之物，皆為實務常見分裝毒品所用之物，亦經原審當庭勘驗，佐以同時扣得如附表壹編號二所示海洛因，係供被告分裝預備販賣之海洛因所用，而毒品危害防制條例第19條未規定沒收「預備」供被告犯罪所用之物，故均應依修正前刑法第38條第1項第2款沒收之。
另如附表壹編號五之空夾鏈袋，皆未使用，且為實務常見供分裝海洛因及甲基安非他命所用，亦經原審當庭勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可明，顯係預備供被告分裝毒品所用，而毒品危害防制條例第19條未規定沒收「預備」供被告犯罪所用之物，應依修正前刑法第38條第1項第2款沒收之。
並敘明如附表壹編號二二所示甲基安非他命，業經銷燬，有原審調取扣押物品條95年度安保字第39號可考，自無庸再諭知沒收銷毀之，至附表壹編號十二及十三、二十及二十一所示之物，無證據證明上開物品與本案被告所犯上開罪名有關聯性，難認前述物品係供本案被告販賣毒品之用，亦不為沒收之諭知。
原判決認事用法均無不當、量刑亦甚妥適，被告仍執前詞空言否認有販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品部分犯行，指摘原判決不當提起上訴，及檢察官上訴意旨以被告始終否認販賣第一、二級毒品罪，犯後態度不佳，且販毒者實為罪惡淵藪，並無何值得憫恕之處，原審依刑法第59條酌減被告刑度，於法不合，核均無理由，應予駁回。
十四、至被告所犯連續轉讓第二級毒品罪部分，原審以被告此部分罪證明確，應予論罪科刑，固非無見。
但查：中華民國96年罪犯減刑條例業經於96年7月16日起施行，原審未及適用，尚有未當。
被告上訴意旨空言指摘原判決此部分不當，雖無可取，然原判決上開部分既有可議，自應由本院將原判決該部分及執行刑撤銷改判。
爰審酌被告之素行、犯罪動機、目的以及手段，並考量其轉讓第二級毒品予他人施用，不僅戕害他人身心，且助長犯罪，危害社會治安，惡性非輕，惟念其坦認此部分犯罪，及轉讓次數非多等一切情狀，就轉讓第二級毒品罪部分，量處有期徒刑壹年。
而被告此部分犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其刑期二分之一。
又此撤銷改判所處之刑與上訴駁回部份所處之有期徒刑應執行有期徒刑16年6月。
扣案附表壹編號四、六及七所示之物，經原審勘驗結果，認乃實務常見包裝及分裝毒品之物，當認係供被告轉讓甲基安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之。
另如附表壹編號五之空夾鏈袋，皆未使用，且為實務常見供分裝毒品所用，並經原審當庭勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可明，顯係預備供被告分裝毒品所用，而毒品危害防制條例第19條未規定沒收「預備」供被告犯罪所用之物，亦應依修正前刑法第38條第1項第2款沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項及第2項、第8條第1項及第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第56條（修正前）、第51條第5款、第59條、第37條第2項（修正前）、第38條第1項第2款（修正前），中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 洪碧雀
法 官 郭千黛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤乃玉
中 華 民 國 96 年 11 月 12 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項、第2項
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
附表壹
┌──┬───────┬────┬─────────────────────┐
│編號│物 品 名 稱│數量 │備註 │
├──┼───────┼────┼─────────────────────┤
│一 │第一級毒品海洛│25包 │合計淨重2.75公克。 │
│ │因 │ │ │
├──┼───────┼────┼─────────────────────┤
│二 │第一級毒品海洛│1 大包 │1大包內為6 包，合計淨重42.69 公克。 │
│ │因 │ │ │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼─────────────────────┤
│三 │編號一及二所示│32只 │包裝編號一之海洛因外包裝袋25只，編號二之海│ │
│ │第一級毒品海洛│ │洛因1 大包之外包裝袋1 只及內裝6 包海洛因之│ │
│ │因外包裝袋 │ │外包裝袋6 只，共計32只，為包裹被告意圖營利│ │
│ │ │ │而販入之海洛因，防止其裸露、逸出、潮濕，便│ │
│ │ │ │於攜帶、持有毒品，因非屬第一級毒品，且經鑑│ │
│ │ │ │定機關就之與毒品分別鑑析，該空包裝袋與所盛│ │
│ │ │ │裝之毒品海洛因，並無不可析離之關係，故不能│ │
│ │ │ │視為毒品之一部分而併與沒收銷燬。 │ │
├──┼───────┼────┼─────────────────────┤
│四 │挑食器 │1支 │供被告分裝海洛因及甲基安非他命所用 │
├──┼───────┼────┼─────────────────────┤
│五 │空夾鍊袋 │592 只 │預備分裝海洛因及甲基安非他命之用。 │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼─────────────────────┤
│六 │塑膠剷管 │3支 │供被告分裝海洛因及甲基安非他命所用 │
├──┼───────┼────┼─────────────────────┤
│七 │電子秤 │1臺 │供被告分裝海洛因及甲基安非他命所用 │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼─────────────────────┤
│八 │門號0000000000│1支 │供連兆恩撥打此門號手機與被告聯絡購買海洛因│
│ │號行動電話 │ │及甲基安非他命所用。 │
├──┼───────┼────┼─────────────────────┤
│九 │注射針筒 │50支 │ │
├──┼───────┼────┼─────────────────────┤
│十 │第二級毒品甲基│1組 │ │
│ │安非他命安非他│ │ │
│ │命玻璃吸食器 │ │ │
├──┼───────┼────┼─────────────────────┤
│十一│使用過之夾鏈袋│11只 │ │
├──┼───────┼────┼─────────────────────┤
│十二│現金（新臺幣）│5,414元 │ │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼─────────────────────┤
│十三│行動電話 │ 2支 │門號分別為0000000000、0000000000號 │
├──┼───────┼────┼─────────────────────┤
│十四│分裝袋 │1 大包 │預備分裝海洛因之用。 │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼─────────────────────┤
│十五│玻璃桶式攪拌器│1個 │預備分裝海洛因之用。 │
├──┼───────┼────┼─────────────────────┤
│十六│電子磅秤 │1臺 │預備分裝海洛因之用。 │
├──┼───────┼────┼─────────────────────┤
│十七│使用過夾鏈袋 │1包 │ │
├──┼───────┼────┼─────────────────────┤
│十八│針筒 │16支 │ │
├──┼───────┼────┼─────────────────────┤
│十九│吸食器 │1 組 │ │
├──┼───────┼────┼─────────────────────┤
│二十│行動電話 │3 支 │門號分別為0000000000、0000000000、 │
│ │ │ │0000000000號 │
├──┼───────┼────┼─────────────────────┤
│二一│現金（新臺幣）│187,900 │ │
│ │ │元 │ │
├──┼───────┼────┼─────────────────────┤
│二二│第二級甲基安非│1包 │送驗顆粒1 包淨重0.2823公克，取樣0.0403公克│
│ │他命 │ │（已鑑析用罄），驗餘淨重0.2420公克。 │
│ │ │ │已銷毀，不另為沒收諭知。 │
└──┴───────┴────┴─────────────────────┘
附表貳
┌──┬─────┬────┬──────────────┬───────────────┐
│編號│ 時間 │ 對 象 │ 交易方式 │販賣次數及金額（單位：新臺幣）│
├──┼─────┼────┼──────────────┼───────────────┤
│一 │自94年11月│連兆恩（│由連兆恩撥打被告所持用之0915│每次以1,000 元之代價，販賣海洛│
│ │間至95年1 │原名連文│838336號行動電話後，於電話中│因1 小包，以此方式販賣連兆恩海│
│ │月7 日止 │雄） │談妥交易後，至A25室進行海洛 │洛因共4 次，共計販得4,000 元。│
│ │ │ │因之毒品交易，一手交錢，一手│ │
│ │ │ │交貨。 │ │
├──┼─────┼────┼──────────────┼───────────────┤
│二 │自94年11月│連兆恩（│由連兆恩撥打被告所持用之0915│每次以1,000元之代價，販賣甲基 │
│ │間至95年1 │原名連文│838336號行動電話後，於電話中│安非他命1小包，以此方式販賣連 │
│ │月7日止 │雄） │談妥交易後，至A25室進行甲基 │兆恩甲基安非他命共6次，得手 │
│ │ │ │安非他命之毒品交易，一手交錢│6,00 0元。 │
│ │ │ │，一手交貨。 │ │
├──┼─────┼────┼──────────────┼───────────────┤
│三 │自94年11月│陳 德 慶│陳德慶與連兆恩一同至A25室進 │每次以500 元之代價，販賣甲基安│
│ │間至95年1 │ │行交易，一手交錢，一手交貨。│非他命1 小包，以此方式販賣陳德│
│ │月7日止 │ │ │慶甲基安非他命共2 次，得手1,00│
│ │ │ │ │0 元。 │
└──┴─────┴────┴──────────────┴───────────────┘
附表叁
┌──┬─────┬────┬──────────────┬───────────────┐
│編號│ 時間 │ 對 象 │ 方式 │次數 │
├──┼─────┼────┼──────────────┼───────────────┤
│一 │約於95年1 │連兆恩（│連兆恩至A25室時，被告即無償 │數量不詳之海洛因1次。 │
│ │月7 日前1 │原名連文│提供連兆恩施用海洛因。 │ │
│ │星期內之某│雄） │ │ │
│ │日 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼─────┼────┼──────────────┼───────────────┤
│二 │約於95年1 │連兆恩（│連兆恩至A25室時，被告即無償 │數量不詳之甲基安非他命3次。 │
│ │月7 日前1 │原名連文│提供連兆恩施用甲基安非他命。│ │
│ │星期內起至│雄） │ │ │
│ │同年1 月7 │ │ │ │
│ │日止 │ │ │ │
├──┼─────┼────┼──────────────┼───────────────┤
│三 │約於94年12│陳德慶 │陳德慶至A25 室時，被告無償提│數量不詳之甲基安非他命2次。 │
│ │月間某日起│ │供陳德慶施用安非他命。 │ │
│ │，至95年1 │ │ │ │
│ │月7日止 │ │ │ │
└──┴─────┴────┴──────────────┴───────────────┘
附表肆
┌────────┬────────┬────────┬──────────┐
│法 條 │修正前規定 │修正後規定 │新舊法之適用 │
├────────┼────────┼────────┼──────────┤
│刑法第56條 │連續數行為而犯同│已刪除。 │㈠適用修正前刑法。 │
│連續犯 │一罪名者，以一罪│ │㈡被告於本案係基於概│
│ │論。但得加重其刑│ │ 括犯意連續販賣第一│
│ │至2分之1。 │ │ 、二級毒品多次，連│
│ │ │ │ 續轉讓第二級毒品多│
│ │ │ │ 次，依修正前刑法第│
│ │ │ │ 56 條規定，應以一 │
│ │ │ │ 罪論，並加重其刑，│
│ │ │ │ 於適用修正後刑法時│
│ │ │ │ 應分論併罰，修正後│
│ │ │ │ 刑法之規定並非較有│
│ │ │ │ 利於被告，依現行刑│
│ │ │ │ 法第2條第1項前段規│
│ │ │ │ 定，仍應適用修正前│
│ │ │ │ 刑法第56條規定。 │
├────────┼────────┼────────┼──────────┤
│刑法第59條 │犯罪之情狀可憫恕│犯罪之情狀顯可憫│㈠適用修正後之刑法。│
│酌減其刑 │者，得酌量減輕其│恕，認科以最低度│㈡為法院就刑之裁量及│
│ │刑。 │刑仍嫌過重者，得│ 酌減審認標準之明文│
│ │ │酌量減輕其刑。 │ 化，非屬法律之變更│
│ │ │ │ ，無現行刑法第2條 │
│ │ │ │ 第1 項之適用，應直│
│ │ │ │ 接適用修正後之刑法│
│ │ │ │ 第59條（最高法院95│
│ │ │ │ 年度第8 次、第21次│
│ │ │ │ 刑事庭會議決議參照│
│ │ │ │ ）。 │
├────────┼────────┼────────┼──────────┤
│刑法第65條第2項 │無期徒刑減輕者，│無期徒刑減輕者，│㈠適用修正前之刑法。│
│無期徒刑之減輕 │為7 年以上有期徒│為20年以下15年以│㈡本件被告依修正前刑│
│ │刑。 │上有期徒刑。 │ 法第59條酌減其刑，│
│ │ │ │ 得酌減至7 年以上有│
│ │ │ │ 期徒刑；依修正後刑│
│ │ │ │ 法第59條酌減其刑，│
│ │ │ │ 僅能量處15年以上之│
│ │ │ │ 有期徒刑，本件適用│
│ │ │ │ 新法，非較有利於被│
│ │ │ │ 告，依現行刑法第2 │
│ │ │ │ 條第1項前段之規定 │
│ │ │ │ ，應適用修正前刑法│
│ │ │ │ 之規定。 │
├────────┼────────┼────────┼──────────┤
│刑法第38條第1項 │供犯罪所用或犯罪│供犯罪所用或犯罪│僅作定義修正，使適用│
│第2款、第2項 │預備之物，以屬於│預備之物，以屬於│更為明確，非法律變更│
│供犯罪所用或犯罪│犯人者為限，得沒│犯罪行為人者為限│，自不生新舊法比較問│
│預備之物沒收 │收之。但有特別規│，得沒收之。但有│題，無現行刑法第2 條│
│ │定者，依其規定。│特別規定者，依其│第1 項之適用。且從刑│
│ │ │規定。 │附屬於主刑，除法律有│
│ │ │ │特別規定者外，依主刑│
│ │ │ │所適用之法律（最高法│
│ │ │ │院95年度第8 次刑事庭│
│ │ │ │會議決議參照），故本│
│ │ │ │件應適用修正前刑法。│
├────────┼────────┼────────┼──────────┤
│刑法第37條 │宣告死刑或無期徒│宣告死刑或無期徒│㈠適用修正前之刑法。│
│褫奪公權 │刑者，宣告褫奪公│刑者，宣告褫奪公│㈡本件被告於新舊法均│
│ │權終身。 │權終身。 │ 得宣告褫奪公權，新│
│ │宣告6 月以上有期│宣告1 年以上有期│ 法並無較有利於被告│
│ │徒刑，依犯罪之性│徒刑，依犯罪之性│ ，且褫奪公權為從刑│
│ │質認為有褫奪公權│質認為有褫奪公權│ ，應附屬於主刑，不│
│ │之必要者，宣告褫│之必要者，宣告1 │ 得割裂適用，本案主│
│ │奪公權1 年以上10│年以上10年以下褫│ 刑所適用之法律既為│
│ │年以下。 │奪公權。 │ 修正前規定，褫奪公│
│ │褫奪公權，於裁判│褫奪公權，於裁判│ 權自亦應適用修正前│
│ │時併宣告之。 │時併宣告之。 │ 規定 │
│ │依第1 項宣告褫奪│褫奪公權之宣告，│ 。 │
│ │公權者，自裁判確│自裁判確定時發生│ │
│ │定時發生效力。 │效力。 │ │
│ │依第2 項宣告褫奪│依第2 項宣告褫奪│ │
│ │公權者，自主刑執│公權者，其期間自│ │
│ │行完畢或赦免之日│主刑執行完畢或赦│ │
│ │起算。 │免之日起算。但同│ │
│ │ │時宣告緩刑者，其│ │
│ │ │期間自裁判確定時│ │
│ │ │起算之。 │ │
└────────┴────────┴────────┴──────────┘
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