臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,上訴,952,20071107,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第952號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 蔡進欽 律師
蘇正信 律師
蔡弘琳 律師
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣台南地方法院94年度訴字第1586號中華民國96年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署94年度偵字第12955號） ，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴要旨：

（一）起訴事實：被告乙○○因高順原積欠葉大偉債務，遭葉大偉夥同真實姓名年籍不詳之成年男子毆打（葉大偉所涉傷害罪嫌部分，未據告訴；

其涉重利罪嫌部分，業經檢察官另案偵辦），竟與潘唐洲、高順原、凃汶易（該三人所犯殺人未遂罪嫌另案審理）共同基於殺人之犯意聯絡，由高順原與葉大偉約定見面時、地，並由潘唐洲及乙○○攜帶槍彈到場欲加射殺報復。

嗣高順原以電話與葉大偉相約於民國（下同）94年6月7日晚上9時30分許，在臺南縣下營鄉○○路○段上帝廟牌樓前談判，並與凃汶易於同日晚上7、8時許，駕駛車號六二二一─ＪＹ號自小客車至國道一號公路新市○○道下，搭載攜帶具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型半自動手槍製造之改造手槍一把（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）、具有殺傷力之子彈數顆之潘唐洲及明知潘唐洲攜帶上揭槍、彈而與潘唐洲共同持有該槍、彈之乙○○，於同日晚上9時許，到達臺南縣下營鄉○○村○○○街三號洪正堂住處，與不知潘唐洲攜帶槍彈前來而欲一同前往之黃郁仁、洪正堂、曾志偉、蔡明翰、洪志平等人會合，待高順原接獲葉大偉告知其已到達約定地點之電話後，即由凃汶易駕駛上揭自小客車搭載乙○○（坐右後座）、潘唐洲（坐左後座）及臨時偶然坐上該車之黃郁仁（坐副駕駛座）；

洪正堂駕駛車號英文字母不詳、後四位數字係六七八九號自小客車搭載曾志偉；

蔡明翰駕駛車號Ｃ八─一一三八號自小客車搭載洪志平及因上開凃汶易自小客車業客滿致偶然坐上該車之高順原，三車於同日晚上9時30分許，到達前揭上帝廟牌樓前。

在該地等待之葉大偉見對方人多勢眾，即坐上車號八六六○─ＭＨ號自小客車搭載一同前來之甲○○（坐右前座）及鄧耀鴻（坐後座中央）逃逸，凃汶易即駕車在後追擊，由乙○○持上開槍枝朝車號八六六○─ＭＨ號自小客車射擊約五槍（二槍卡彈），致甲○○頭部中槍，造成其受有頭部外傷合併顱內出血之傷害，經送醫始倖免於難。

嗣經警循線查獲，並扣得具殺傷力作案槍枝一把及子彈二顆，而悉上情。

（二）起訴法條：槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第271條第2項、第1項。

（三）起訴證據：檢察官認被告涉犯上開共同殺人未遂、共同持有具殺傷力槍彈之犯嫌，無非以同案被告潘唐洲、凃汶易、高順原之證言及證人黃郁仁、蔡明翰、洪志平、曾志偉、洪正堂、葉大偉、鄧耀鴻、顏李秀梅之證言及警方現場勘察採證報告、扣案上開槍、彈經鑑定結果為具殺傷力之槍、彈之槍彈鑑定書、被害人甲○○之診斷證明書、高順原向葉大偉借貸金錢之相關資料等為其主要論據。

二、本院之判斷

（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。

且按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。

（二）訊據被告矢口否認有殺人未遂及持有具殺傷力槍彈之犯行，辯稱：當時確實不是他開槍，當天由新市○○道往下營洪正堂住處途中，在車上之高順原表示要看槍，潘唐洲就將槍拿出來給大家看，但他不知道潘唐洲帶槍的目的，當時他也沒有問潘唐洲為何要帶槍，大家看完槍之後，潘唐洲就將槍放回包包內，沒有拿給他等語。

（三）經查：⒈潘唐洲於94年10月4日、黃郁仁於94年7月13日及高順原於94年10月19日於檢察官偵查中所為有關被告所涉本件案情之證述，因未命具結，依刑事訴訟法第185條之3規定，均無證據能力。

⒉查潘唐洲與凃汶易、高順原自90年間起因當兵同梯而結識，三人間互為朋友關係。

凃汶易及高順原因缺錢花用，於94年3月間經由報紙廣告所載電話號碼向經營重利貸款為業之葉大偉許以高利而各自借款四萬元，因利息過高無法如期償還，高順原於94年5月底遭葉大偉夥同姓名不詳之成年男子毆打後，乃應允葉大偉將於十日內還款。

詎凃汶易、高順原因認葉大偉貸放利息過高，擬約集人手壯大聲勢而與葉大偉談判降低本息，旋由高順原以還款為由以電話聯繫葉大偉，相約於94年6月7日晚上9時30分許在臺南縣下營鄉○○路○段上帝廟牌樓前（即下營國小前）見面。

凃汶易、高順原及潘唐洲並事先以電話互相聯繫，三人商妥由潘唐洲攜帶槍枝前來壯大聲勢。

94年6月7日晚上8時許，凃汶易駕駛車牌號碼六二二一─ＪＹ號自用小客車搭載高順原，至國道一號新市○○道處，與潘唐洲及其友人即被告乙○○會合，擬共同前往友人洪正堂位於臺南縣下營鄉○○村○○○街三號住處，潘唐洲上車後，凃汶易開口詢問有無帶槍，潘唐洲旋自隨身攜帶之黑色包包中取出具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支（內含子彈，係潘唐洲於91年間，在臺南市中國城後方之運河附近，向於「ＩＳ聊天網」網站所認識不詳姓名、綽號「阿文」之成年男子，以新臺幣（下同）四萬五千元之代價購得）供車內之凃汶易、高順原、乙○○三人輪流觀看。

嗣於同日晚上9時許，葉大偉駕駛車號八六六○─ＭＨ號自小客車搭載友人甲○○（坐右前座）及鄧耀鴻（坐後座中央）前往赴約。

凃汶易、高順原、潘唐洲及乙○○則先至臺南縣下營鄉洪正堂住處，與不知槍彈存在而欲一同前往之黃郁仁、蔡明翰、洪正堂、洪志平、曾志偉等人會合後，旋由凃汶易駕駛車號六二二一─ＪＹ號自小客車搭載黃郁仁（坐副駕駛座）、潘唐洲及乙○○；

高順原因見凃汶易之車客滿，即改搭蔡明翰之車，洪正堂另駕駛車牌號碼後四位數字係六七八九號自小客車搭載曾志偉；

蔡明翰駕駛車號Ｃ八─一一三八號自小客車搭載洪志平及因見凃汶易車內客滿而改搭該車之高順原，三車於同日晚上9時30分許，抵達前揭上帝廟牌樓前。

在該地等待之葉大偉下車後，見對方無人下車且三臺車一同前來，心覺情況有異，即返回八六六○─ＭＨ號自小客車駕駛座搭載甲○○及鄧耀鴻逃逸，凃汶易見葉大偉駕車離開談判不成，即驅車在後直追，其他二車則停在牌樓前未尾隨追趕。

此時，凃汶易所駕駛之車號六二二一─ＪＹ號自小客車內後座有一人持潘唐洲所有之前揭改造手槍自該自小客車之右後車窗伸出，朝前方葉大偉所駕駛之車號八六六○─ＭＨ號自小客車開槍射擊，凃汶易則駕車持續追趕，致其中一槍射中甲○○之頭部，並因而致其受有頭部外傷合併顱內出血，經送醫急救始倖免於死亡之事實，業據證人凃汶易、高順原、潘唐洲、黃郁仁、葉大偉、甲○○、鄧耀鴻、洪正堂、曾志偉、蔡明翰、洪志平於另案警詢、偵查及一審法院、二審法院審理時分別證述綦詳，並有高順原、凃汶易向葉大偉借貸時所簽立之本票、借用證等借貸資料，及奇美醫院出具之甲○○診斷證明書及病歷資料在卷可稽，且潘唐洲所有當時帶至現場之上開改造手槍事後亦經警方扣案，經送鑑結果為具殺傷力之槍枝一情，亦有卷附內政部警政署刑事警察局94年8月25日刑鑑字第○九四○○九四三六四號槍彈鑑定書可按（見95年度偵字第9065號卷50至52頁），又根據臺南縣警察局刑警隊鑑識組於94年6月7、8、10日現場勘察採證報告中所附照片及卷載內容，被追擊之車號八六六○─ＭＨ號自小客車上僅有二處彈道，一處係在該車左後車窗下緣處有一疑似彈頭摩擦痕跡，且於該車右前座上方遮陽板及車頂塑膠板有彈著點一處，經彈道重建後，可知子彈係由該車左後車窗外朝內射擊，彈頭擦過左後車窗下緣，再貫穿右前座遮陽板及車頂塑膠板，擦撞上方鋼板後，掉落於駕駛座左側腳踏板上；

另一處係在該車右前座頭枕發現貫穿彈孔一處，經彈道重建後，可知子彈係由該車車尾車窗外朝內射擊，彈頭貫穿後車窗玻璃及右前座頭枕並擊中告訴人甲○○之頭部，彈頭停留於甲○○之頭部（以上參見警卷所附採證報告第3、4頁及卷附照片），而上開各情俱為被告所不爭執，足堪認定為真實。

至高順原事後於原審審理中雖否認在車上有觀看潘唐洲帶來之前揭槍彈，及否認曾電話聯繫潘唐洲帶槍云云，惟此部分事實，業據證人潘唐洲、凃汶易證述明確，高順原前開證述，顯因其另案被判處與潘唐洲共同持有前揭扣案槍彈，為圖脫卸自身刑責所言，不足採信。

⒊被告與潘唐洲在新市○○道坐上凃汶易駕駛之車號六二二一─ＪＹ號自小客車後，先到洪正堂位於下營之住處與其他人會合，再從洪正堂住處出發，抵達上帝廟牌樓前此二段路程，前揭自小客車均由凃汶易駕駛，除副駕駛座的位置，自洪正堂住處出發時，由高順原換坐黃郁仁外，後座乘客之乘坐位置均不曾更動過等情，業經潘唐洲、凃汶易與被告於另案警詢、偵審中及原審審理時分別證述及供承一致，則本案究係潘唐洲或被告為當時開槍之人，雖潘唐洲證稱係被告開槍，被告亦供稱其係開槍時坐在右後座之人，惟本院認為依據下列事證，應認案發當時，係潘唐洲坐在右後座，並持其所有之上開具殺傷力槍彈，朝葉大偉所駕車子開槍，茲論述如下：ａ本件案發後，凃汶易與高順原認為本案糾紛之源起係因渠二人積欠葉大偉債務，為與葉大偉相約談判彼此債務糾紛之事，才會釀成此次事故，故擬承擔本案相關刑責，並於警局初訊時虛偽供承係由高順原開車、凃汶易開槍云云，此經凃汶易與高順原於另案警詢、偵審中及原審審理時證述明確，但渠二人之後得知被害人甲○○受傷情形嚴重，決定不承擔本案罪責後，即屢於另案警詢、偵查中一致供稱：當時是潘唐洲開槍的等語，凃汶易於另案警詢及偵查中並證稱：「當時由我開車、黃郁仁坐右前座、潘唐洲坐右後座、潘唐洲的朋友（即被告乙○○）坐左後座，我們還沒有下車，葉大偉就開車跑了，車子追了一段路，坐右後座之潘唐洲就對著葉大偉的車子開一槍，等他開到葉大偉的車子旁邊，與葉大偉的車子平行時，潘唐洲又從葉大偉車後面開了二槍，追殺的時間約有十分鐘，最後看葉大偉把車停在路旁，人跑下車，我們就開車逃逸，我會知道是潘唐洲開槍，是因為我【從後視鏡及槍聲的方位】就知道是潘唐洲開槍」（見94年度他字第2118號卷3、5頁凃汶易94年6月30日警詢筆錄，94年度偵字第7529號卷13至14、15至16頁凃汶易94年6月8日偵查筆錄，94年度偵字第7529號卷27頁凃汶易94年7月15日偵查筆錄）、「那天我去新市○○道載潘唐洲及其友人時，印象中坐在右後座的人是潘唐洲，因為潘唐洲與其友人都是從駕駛座後方上車，而潘唐洲是先上車之人，之後都沒有換過位置，所以我推論潘唐洲是坐右後座之人」（見94年度偵字第12955號卷13頁凃汶易94年11月1日偵查筆錄）、「開完槍之後，先回到下營洪正堂住處，之後我跟高順原要載潘唐洲與乙○○回台南的路上，有停車買檳榔，當時潘唐洲才是坐在左後座」（見94年度偵字第12955號卷13至14頁凃汶易94年11月1日偵查筆錄及94年度他字第3423號卷17頁凃汶易94年10月19日偵查筆錄）等情；

且高順原於另案警詢時證稱：「當時是潘唐洲開槍」等語（見94年度他字第2118號卷9頁高順原94年6月30日警詢筆錄），其於原審審理時亦證稱：「案發後我與凃汶易一起被收押時，在回看守所的囚車上，有聽凃汶易說是潘唐洲開的槍」等情（見原審卷136頁），核與凃汶易於另案警詢及偵查中之上開結證情節相符，足認凃汶易於另案警詢及偵查中確係憑其對案發當時之記憶而為陳述，則其證稱潘唐洲是開槍之人，距離案發時間甚近，應無誤認之虞，參以凃汶易與被告乙○○於案發前本不相識，其與潘唐洲則彼此熟識，於本案並委請潘唐洲帶槍同行，以壯聲勢及防身，則倘潘唐洲確非當時開槍之人，憑凃汶易與潘唐洲之交情，於其決定供出實情之後，應不會一再堅指潘唐洲係開槍之人，反而應是據實將與其無任何交情之潘唐洲友人（即被告乙○○）供出，才符合常情，由此可知凃汶易於另案警方初訊時虛偽供稱係其開槍一節，確實是為了幫與其熟識且攜槍力挺之潘唐洲承擔罪責無訛。

ｂ證人即槍擊當時坐在右前座之黃郁仁於另案警詢、偵審及本院審理中均堅決證稱：「槍聲距離我很近，聲音極大，一聽就是坐在我後面那個人（就是坐在右後座的人）開的」、「當天是我第一次看到潘唐洲與乙○○，不記得該二人之長相，但我確定開槍之人是坐在我正後方之右後座，而坐在我正後方之人是比較瘦的那一個，潘唐洲比較瘦、乙○○比較胖，所以坐在我正後方之人應該是潘唐洲」等情（見94年度偵字第9065號卷18至19黃郁仁94年7月13日警詢筆錄、同卷31至32頁黃郁仁94年7月13日偵查筆錄、94年度偵字第7529號卷37頁黃郁仁94年7月15日偵查筆錄、94年度偵字第12955號卷6頁黃郁仁94年10月17日偵查筆錄、原審卷144頁黃郁仁95年2月9日另案一審審理筆錄、原審卷130頁），且其於警詢及另案一審訊問時均當面指認潘唐洲是當時坐在右後座之人（見94年度偵字第9065號卷19頁黃郁仁94年7月13日警詢筆錄、原審卷145頁），亦核與凃汶易前揭另案警詢及偵查中之證述情節相符，更可認定潘唐洲確係當時坐於右後座之人。

雖凃汶易嗣於另案審理中及本院審理時雖證稱：不確定潘唐洲與乙○○坐在後座之確切位置等語，但其亦證稱：「之前會說是潘唐洲開槍，是因當時我以為是潘唐洲開槍，後來經過開庭，潘唐洲說是乙○○開槍，乙○○到案後又陳述自己坐在右後座，我就不確定了」等語（見另案二審卷234頁、見原審卷119、121頁），則凃汶易於法院審理時會證述不確定是潘唐洲開槍云云，顯然係受潘唐洲及乙○○之供詞所影響，尚難憑此即認定潘唐洲不是開槍之人。

ｃ又當時坐於右前座之黃郁仁自始至終均陳述潘唐洲係坐於其正後方較瘦之人，而被告與潘唐洲於原審審理中分別自承二人體重均為50幾公斤，身高分別為163公分及175公分（見原審卷144、148頁），兩人身高相差10幾公分，體重卻差不多，再參諸被告與潘唐洲之整體身材外觀（見原審卷170至176頁被告與潘唐洲二人當庭拍攝之相片），堪認一般人初見渠二人時．主觀上應會認定潘唐洲是較瘦之人，被告係較胖之人，由此益見黃郁仁於歷次偵審中一再證述潘唐洲是較瘦、坐在其正後方（即右後座）之人等語，應無誤認之可能，而與實情相符。

ｄ被告於94年10月19日到案後雖一直供承自己為當時坐於右後座之人，惟被告到案後除表示自己坐於右後座之外，於警詢及偵查初訊時均供稱：當時是坐在右前座之男子（即黃郁仁）開槍，潘唐洲當天是空手，沒有攜帶槍械或手提袋云云（見94年度他字第3423號卷8至9、18至19頁），顯然與潘唐洲、凃汶易、高順原等人均證稱：槍是潘唐洲所有，潘唐洲當天有隨身攜帶一只包包，內裝一支改造手槍，槍聲當時是自【右後座】發出等情；

以及證人葉大偉於警詢時證稱：車號六二二一─ＪＹ號自小客車即追擊他所駕駛之車輛，並從【右後座】伸出一支槍對他所駕駛之車輛開槍等情（見警卷第五六頁反面）互不相符，則其所為前開供述實有為自己或潘唐洲脫罪之可能，自不足採信，參以被告到案時，潘唐洲與凃汶易等人均已到案並遭收押，則因其與凃汶易、高順原、黃郁仁等人原本就不相識，無從得知渠三人到案後之供述，致被告就其他同坐一部車之人均一致供稱槍聲自右後座發出一節毫不知情，而無法排除被告當時不知其虛偽供稱之「坐右後座」此節將使自己陷於不利情況之可能，至於被告得知其坐於右後座之陳述將對己不利之後，為何仍為如此不利於己之陳述，亦有可能係因其先前已為虛偽供述，為免在訴訟中獲致反覆不一、說謊之印象，即將錯就錯，除供出開槍者係潘唐洲之實情外，其餘仍未變更原先說詞，而一致供稱其係坐在右後座，此由被告於偵查中供述係潘唐洲開槍之經過：「（檢察官問：你那麼愛說謊，如何證明你今天講的是實話？）我今天說的是實話」等情（以上參見94年度偵字第12955號卷6頁被告94年10月27日偵查筆錄），可知被告確實可能有維持先前所供「坐於右後座」此不利於己陳述之動機與可能，自不得僅憑被告上開可能虛偽之供述及潘唐洲為脫免自身刑責或凃汶易事後審理中受不當影響之證詞，即遽予推論凃汶易先前於警詢及偵查中所為與事實相符而不利於潘唐洲之證詞有何不可採信之處。

又被告於另案一審法院審理中雖證稱：潘唐洲是伸右手越過他的身體伸出窗外朝對方開窗云云（見原審卷149頁，於本院審理亦為如此之陳述），然當時潘唐洲係在行進中之自小客車內開槍朝外射擊，衡情本就較不易瞄準目標，當時又係二車追逐中，倘潘唐洲如被告所言，係橫越被告之身體朝外開槍，因受行進中車輛左右搖晃之影響，亦有誤射坐在身旁之被告或坐在右前座之黃郁仁之可能，足見被告上開供述顯與常情不符，參以凃汶易於另案一審理中亦證稱：印象中沒有看到潘唐洲有越過乙○○的身體（見原審卷157頁），益見被告所供並非事實，應不足採信。

ｅ又潘唐洲雖於另案一審審理中結證稱：在新市○○道看槍彈時，乙○○看過後，槍就放在乙○○那邊，一直到開槍時，槍都是放在乙○○那邊云云（見原審卷161頁），嗣於原審審理中又結證稱：凃汶易、高順原、乙○○看完槍後，他就將槍放回包包內，包包就放在他與乙○○所坐後座的中間，乙○○開槍前沒問過他云云（見原審卷140至141、146頁），前後證述不一，則潘唐洲於車內將上開槍彈交予凃汶易、高順原、乙○○等人觀看後，是否就將該槍彈交由被告持有，實有疑問；

惟證人凃汶易於另案一審審理中結證稱：看槍之後，他看到潘唐洲把槍收到包包內，包包放在座位腳踏板上等語（見原審卷154頁），其於另案二審審理及原審審理中亦證稱：看完槍之後，槍就放在後座用包包裝起來等語（見原審卷122頁、另案二審卷235頁），核與潘唐洲於原審審理中證稱：看完槍後，他將槍放回包包內等語相符，足見潘唐洲出示槍枝予凃汶易等人觀看後，應有將槍收回，並非如其先前所言，係交予乙○○保管。

且上開槍彈係潘唐洲以數萬元之代價購入，自91年間起即長期持有，並於案發當日應凃汶易、高順原之要求，刻意攜來擬於談判中壯聲勢及防身之用，已如前述，其又於原審審理中證稱：不知道乙○○之前有無使用過槍枝等語（見原審卷143頁），則在情勢未明且不知被告是否會使用上開槍彈之情形下，怎可能於被告等人觀看完畢之後，未將槍彈收回而逕由被告保管之理，顯見潘唐洲此部分所言有所不實，則在本件槍擊事故發生前，上開扣案槍彈既由潘唐洲保管，且為其長期持有，而對該槍彈之性能甚為瞭解，自可合理推認案發當時開槍之人應為潘唐洲，是被告與黃郁仁均陳稱：係由潘唐洲開槍；

凃汶易於警詢及偵查中亦證稱：係由潘唐洲開槍等語，應可採信。

ｆ被告屢供稱：在案發前他只認識潘唐洲，當天是潘唐洲邀他去的等語，核與潘唐洲、凃汶易、高順原三人歷次偵審中證稱：係潘唐洲邀乙○○前來，凃汶易、高順原在案發前均不認識乙○○等情相符，且潘唐洲於原審審理時亦證稱：「我跟乙○○說朋友有事情要處理，要乙○○一起去，我事先沒有跟乙○○講有帶槍之事，後來在凃汶易車上，我拿槍出來給車上的凃汶易、高順原、乙○○看時，乙○○才知道我有帶槍」等語（見原審卷140至141頁）。

綜上足認被告確實係因其與潘唐洲之交情而受潘唐洲邀約前往，於案發前與凃汶易、高順原二人既不相識，亦無任何交集，本件又係源於凃汶易與高順原二人之債務糾紛，則被告自無任何強為非親非故之凃汶易、高順原二人出頭並進而為渠二人槍擊他人之犯罪動機。

反觀潘唐洲與凃汶易、高順原二人均係舊識老友，於案發前渠三人尚共同商妥由被告潘唐洲攜帶槍彈前往赴約各節，均據潘唐洲、凃汶易、高順原於警詢及偵審中供述在卷，相較之下，潘唐洲顯然較偶然受邀同行之乙○○更具有開槍朝葉大偉所駕車輛射擊之犯罪動機，從而被告辯稱其非開槍之人，應可採信。

⒋凃汶易於警詢、偵查及另案二審、原審法院審理中證稱：「當天是為了先前我與高順原向葉大偉借錢及高順原因未如期繳款被打一事，要與葉大偉談判，希望葉大偉將債務打折及為高順原被打一事道歉，因為怕對方對我們不利，為了壯聲勢及防身，所以我與高順原要潘唐洲帶槍，當天我載潘唐洲、高順原、乙○○從新市○○道往下營「堂仔」（即洪正堂）住處途中，潘唐洲有問萬一談不攏，對方不願意因打高順原的事道歉或不願意將債務打折，萬一開槍使對方受傷的話，我與高順原聽到後都表示知道要如何處理，後來抵達堂仔住處，我與高順原、潘唐洲、乙○○四個人在堂仔住處外面商討如何與葉大偉等人談判時，是有談到如果與對方談不攏，雙方打起來出事（就是如果開槍或有人受傷）的話，由我與高順原承擔」等情（見94年度他字第2118號卷4至5頁，94年度偵字第7529號偵查卷第13至14、67頁，另案二審卷234頁、原審卷117、120、122至123頁）；

核與潘唐洲於偵查、另案一審及原審法院審理時證稱：「高順原與凃汶易之前有打電話給我，跟我說高順原向錢莊借錢，還未到期就被要求還錢，還被錢莊的人打，要我多找一些人去壯膽，一起去跟錢莊的人談，而且怕被對方打，要跟我借槍防身用，他們的意思是若與錢莊沒有把債務及高順原被打的事情處理好，該開槍的時候就要開槍。

案發當日在從新市○○道往下營凃汶易友人家的路上及在下營鄉凃汶易友人家中，我問高順原萬一事情談不攏，對方不願意就打高順原的事道歉，或不願意將債務打折的，萬一開槍使對方受傷的話，高順原與凃汶易均表示他們知道要如何處理，事情不會牽連到我這邊來」等情（見94四年度偵字第9065號卷64至66頁，原審卷第160頁，原審第140、144、146頁）大致相符；

且高順原於警詢時亦證稱：「因為怕對方對我與凃汶易不利，就找潘唐洲等人陪同我們一起到場助勢」、「我與凃汶易、潘唐洲、潘唐洲的朋友四人，有在堂仔家外面談到因為我被葉大偉打，要葉大偉將債務打折一事」（見94年度他字第2118號卷10、11、12頁）等情；

又潘唐洲於原審審理時並證稱：「當天會邀乙○○一起去，是因為我與乙○○當時交情不錯，而乙○○的口才比較好，希望乙○○幫忙與錢莊的人談，看是否可將欠錢金額壓低一點。

我打電話給乙○○時，只說要處理事情，乙○○就跟我出來，後來在新市上車後，我在凃汶易車上，才將凃汶易向錢莊借錢及高順原被打之事告知乙○○，希望乙○○幫忙談判」等情（見原審卷146頁）。

綜上可知凃汶易、高順原、潘唐洲三人就系爭債務糾紛之處理計劃，是要找多一點人一起【到場壯聲勢】，藉此與葉大偉談判，希望葉大偉能為毆打高順原一事道歉，並將凃汶易與高順原積欠之債務打折，如果真的談不攏，雙方打起來的話，鑑於高順原先前被毆打之事，為【防身】必要，就要潘唐洲帶槍，有必要時再開槍，而本件被告雖於渠三人談論上開計劃時在場，但其所認知者應係夥同多數人一起前往談判，以壯聲勢，以及如果雙方談不攏，打起來時為防衛自己人，可能會用槍使人受傷等情，則其與凃汶易、高順原、潘唐洲等人之犯意聯絡，應僅在「壯聲勢」及「傷害」之部分，至於就「事後潘唐洲突然對著葉大偉所駕駛之行進中車輛開槍，可能因此導致該車內之人死亡」此件事故之發生，則無任何證據可以證明其與潘唐洲、凃汶易有何犯意之聯絡，自不得僅以槍擊發生當時，被告亦在凃汶易所駕駛之車上，或有參與談論如何壓低本息之事，即遽論其於潘唐洲「臨時起意」朝葉大偉所駕車輛射擊時，有共同參與之犯意聯絡，檢察官就此部分之舉證尚嫌不足，無法遽為被告不利之認定。

⒌被告於案發當日，從新市○○道往下營洪正堂住處途中，在凃汶易所駕駛之車號六二二一─ＪＹ號自小客車上，因凃汶易等人要求觀看潘唐洲所攜帶之上開具殺傷力改造槍彈，而與同車之凃汶易、高順原有一起觀看該槍彈之事實，固據證人凃汶易、潘唐洲於原審審理及另案二審審理時結證在卷（見原審卷122、124、140至141、145至146頁及另案二審卷235、236頁）。

惟按刑事法上所稱之「持有」，乃指行為人以支配之意思，將物品置於自己事實上得為實力支配下之狀態下而言；

故「持有」云者，必須行為人對該財物有支配之意思，並實際上已將之移入自己事實上得為支配之狀態（即行為中），始足當之（最高法院82年台上字第1135五號、90年台上字第7368號裁判意旨參照）；

又所謂「持有」，須有持續持有相當時間之意圖，並具社會危險性者，始與法意相符（最高法院89年台上字第7363號裁判意旨參照），是以客觀上持有時間之長短雖不可問，然須主觀上有「持續持有相當時間」之意圖，且為自己管領之目的，而將物品移入自己實力支配之下，始得論以「持有」。

查本件被告與凃汶易、高順原一起觀看上開槍彈之時間，依潘唐洲、凃汶易之證述內容，前後僅約一、二分鐘，即由潘唐洲將上開槍彈放回其隨身攜帶之包包內（見原審卷124、145頁及另案二審卷236頁），且無積極證據證明被告與潘唐洲有共同持該槍彈朝葉大偉所駕車輛射擊之犯意聯絡或行為分擔，則應認被告對該槍彈僅有「短暫觀看把玩」該槍枝之意思，尚難認其主觀上有何「持續持有相當時間」之「占有管領支配該槍彈」之意思，依照上開「持有」之主觀構成要件說明，自不得僅以被告客觀上有短暫觀看該槍枝之事實，即遽予推論其主觀上具有持有該具殺傷力槍彈之故意。

又被告與潘唐洲、凃汶易、高順原三人僅就「共同到場壯聲勢」及「於談判過程中為防身必要而使用該槍彈」之計劃實現有犯意之聯絡，至於同行之潘唐洲於葉大偉下車談判前，突然臨時起意地朝葉大偉所駕駛之車輛開槍，既然不在被告與潘唐洲等人之犯意聯絡範圍內，已如前述，則被告之上開談判計劃內容，顯然因潘唐洲臨時起意之開槍事件而無法展開及實現，其既然尚未著手實行所謂「共同使用該槍彈防身或助勢」之計劃行為，則其將他人持有槍彈行為視為自己持有槍彈行為之共同犯罪行為亦未開始著手，依法即不構成犯罪（因槍砲彈藥管制刀械管制條例第8條及第12條不罰預備持有具殺傷力槍彈罪）。

⒍綜上所述，依檢察官所提出之上開事證，均不足以證明被告即開槍射擊葉大偉所駕車輛之人，亦無法使本院獲致被告就「潘唐洲開槍朝葉大偉所駕車輛射擊致甲○○差點死亡」之突發事件有犯意聯絡之有罪心證，且被告短暫觀看上開槍彈之行為，亦不構成持有具殺傷力之槍彈罪，此外復查無其他積極證據足資證明被告有何上開犯行，自屬不能證明其犯罪，依法應諭知無罪之判決。

三、原審因以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之判決，並無不當，檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。

四、適用法條：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 宋明蒼
法 官 蔡勝雄
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 汪姿秀
中 華 民 國 96 年 11 月 8 日