臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,上訴,970,20071106,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第970號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現另案臺灣臺南監獄臺南分監執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第1248號中華民國96年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度偵字第七九九七

、八０七０、一０四七七、一０四七八、一０五八四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及定執行刑部分均撤銷。

乙○○未經許可，共同販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

附表一編號五、六所示之物均沒收。

事 實

一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，非經主管機關許可，不得製造、持有、販賣；

甲○○、李慶鴻（經判決確定），明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，非經主管機關許可，不得持有、販賣，渠等三人竟意圖營利，共同基於販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及改造子彈之犯意，於民國（下同）九十五年四月間，因石豐偉向甲○○表示欲購買槍彈，甲○○則與李慶鴻謀議以新台幣（下同）二萬元之代價向乙○○購買槍彈，再以三萬五千元之代價賣予石豐瑋，欲從中賺取差價一萬五千元，並由甲○○、李慶鴻各分一萬元、五千元，甲○○並指示李慶鴻先向石豐瑋收取定金二萬元，並向乙○○聯絡販賣槍彈事宜，隨之石豐瑋即在臺南縣善化鎮郵局附近先交付二萬元定金予李慶鴻，李慶鴻即於同日將二萬元交付予乙○○，約隔二、三天後，李慶鴻持未組裝完成之手槍一支、模型子彈二顆予石豐瑋，並向石豐瑋收取尾款一萬五千元，然因石豐瑋當場察覺李慶鴻所交付者係未組裝完成之手槍及模型子彈，遂要求李慶鴻退還一萬五千元，並退還之前已交付之定金二萬元，李慶鴻除先退還一萬五千元外，並向石豐瑋表示定金二萬元已交付予乙○○，要石豐瑋等候聯繫，李慶鴻遂將上開未組裝完成之手槍及模型子彈交給乙○○組裝，九十五年四月二十四日，乙○○即以電話與石豐瑋聯繫，並相約至臺南縣新市鄉○○路，由乙○○交付改造手槍一支、子彈十三顆予石豐瑋，並向石豐瑋收取尾款一萬五千元，嗣後因該改造手槍仍無法擊發，石豐瑋乃與甲○○聯絡，經甲○○聯絡乙○○，再由乙○○向石豐瑋取回上開無法擊發之改造手槍，經過四、五日之後，乙○○再交付具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠８４型半自動手槍製造之改造手槍一支予石豐瑋，石豐瑋即未經許可而持有該槍、彈，並將之持往臺南縣新市鄉大社村潭頂示範公墓試射，共擊發十顆子彈（石豐瑋經判刑確定）。

嗣經警持本院核發之搜索票，在石豐瑋住處扣得如附表一編號五、六所示之槍彈，並於乙○○住處扣得如附表一編號七至十九所示之製造槍彈工具。

（被告販賣改造子彈、槍枝主要組成零件部分，因被告未上訴而確定）

二、案經高雄市警察局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告乙○○坦承不諱，查：

（一）經石豐瑋帶同警方在台南縣新市鄉大社村294-1號前空地查獲之改造手槍有殺傷力之事實，有搜索票、拘票、拘提報告、搜索筆錄、扣押物品目錄表、照片等在警卷第12-16頁可憑, 該槍有殺傷力，亦據內政部警政署刑事警察局鑑定明確，有該局九十五年六月十四日刑鑑字第０九五００七二七五二號槍彈鑑定書附偵8070號卷第6-8頁可稽，證人石豐瑋於原審審理時具結證稱：「（問：槍跟子彈來源？）跟乙○○買的；

（問：過程如何？）一開始我只是問甲○○買槍之類的事情，他說他朋友有在用，後來甲○○跟我說，他的朋友就是乙○○；

（問：第一次你給他多少錢？）第一次我給李慶鴻二萬元，第二次是我拿一萬五千元給乙○○；

（問：第一次跟第二次拿槍給你的分別是何人？）都是乙○○；

（問：你交給乙○○一萬五千元的錢是子彈的錢嗎？）我不知道，反正我全部交三萬五千元給他，包含子彈跟槍枝的錢；

（問：在偵查中為何說是李慶鴻拿槍彈給你？）第一次確實是李慶鴻拿槍彈給我，但是該把槍枝是尚未組裝完成的，那些子彈只是模型子彈一、二顆而已，我當時告訴李慶鴻說不想買了，叫他把我在二個禮拜前交給他的二萬元還給我，李慶鴻說錢已經交給乙○○了，李慶鴻叫我再等一下，他會再跟我聯繫，過了幾天，乙○○就打電話給我，說槍彈好了，要尾數的一萬五千元，後來我跟乙○○就相約在新市鄉○○○○路，他將槍彈交給我，我將一萬五千元給他；

（問：後來還有無跟乙○○見面？）因為乙○○交給我的槍枝無法擊發，我就打電話給甲○○，乙○○又跟我聯絡，乙○○就來跟我拿回改把不能擊發的槍枝回去，過了四、五天左右他又拿了一把新的黑色的手槍，也是在新市鄉○○○○路交給我」等語（見原審卷第二四七頁至二五二頁）；

證人甲○○於原審審理時具結證稱：「（問：九十五年四月間石豐瑋是否有跟你說要買槍彈？）是的；

（問：你如何處理？）我直接打電話給乙○○；

（問：為何不打給別人，卻打給乙○○？）大約在案發前的三個月，我有跟他買過槍管；

（問：電話中有無向乙○○訂購子彈？）有；

（問：價錢是在電話裡面談妥的？）是的；

（問：你跟石豐瑋有無報價？）有，我先跟乙○○談妥之後，我再聯絡石豐瑋；

（問：有無跟李慶鴻聯絡？）有；

（問：聯絡的內容？）就是請李慶鴻打電話給乙○○，叫李慶鴻把錢拿給乙○○；

（問：為何在該次筆錄所說的，與剛剛所言不相同？）我打電話跟乙○○訂購槍彈，再叫李慶鴻去向石豐瑋收錢來交給乙○○」等語（見原審卷第二五二至二五五頁）；

證人李慶鴻於原審審理時具結證稱：「（如何跟他（指被告石豐瑋）接觸？）因為甲○○打電話給我說石豐瑋要買槍枝；

（問：為何石豐瑋要買槍枝，甲○○要打電話給你？）甲○○叫我打電話跟石豐瑋聯絡買槍的事情；

（問：你有沒有打電話給石豐瑋？）有，我打電話給石豐瑋，約定時間、地點石豐瑋要拿錢給我；

（問：拿多少錢？）石豐瑋拿了二萬元給我；

（問：你跟石豐瑋約在哪裡？）在善化鎮的郵局附近；

（問：你向石豐瑋拿了錢以後，經過多久將錢拿給乙○○？）當天就在台南市交給乙○○；

（問：後來有無交槍給石豐瑋？）有，槍是從乙○○那邊取得的；

（問：你收錢之後多久交槍的？）大約二、三天；

（問：你交槍給石豐瑋，石豐瑋如何說？）我第一次交槍給石豐瑋，石豐瑋拿走以後，電話聯絡跟我說有故障，我跟他說我幫他聯絡乙○○，然後我就聯絡乙○○，告訴乙○○東西故障了，要修理；

（問：槍枝故障，後來如何處理？）我去跟石豐瑋拿槍枝過去給乙○○修理，後來是乙○○自己將槍枝拿給石豐瑋；

（問：你會不會組裝槍枝？）不會；

（問：乙○○交給你，讓你交給石豐瑋的東西是否已經完部組裝完成？）是的，已經組裝完成；

（問：你交給乙○○多少錢？）我只有交二萬元給乙○○，另外一萬五千元是石豐瑋自己交給乙○○的」等語（見原審卷第二六０頁至二六七頁），此互核上開三位證人之證詞，均互核相符，且與被告自白一致，應可採信。

（二）此外，依卷附九十五年四月二十四日晚上七時四十五分五十四秒，證人甲○○（甲）以0000000000號行動電話與證人李慶鴻（乙）0000000000號行動電話之監察譯文如下：「（乙）：我們晚上拿過去，阿豐（指被告乙○○）用好了；

（甲）：要拿去哪？你先聽我說，我們這一支跟阿豐說二萬而已，你這樣會漏氣，就我們自己拿過去；

（乙）：他就堅持要去；

（甲）：你就跟他說，對方你不認識，是我的朋友就好，你知道嗎？不然等一下去漏氣，我很不喜歡這種感覺；

（乙）：他主要是要去試給他們看，喔！我不會講，因為阿豐不知道你賣三萬五千元；

（甲）：對阿」可稽（見監察譯文表第八頁）。

可見，被告乙○○確有改造手槍並加以販賣之情甚明，是被告乙○○販賣手槍犯行，堪以認定。

二、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可製造、販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

三、查被告行為後，刑法第28條條文均業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，其中：第28條已由原先之「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」；

足見修正後刑法第28條之規定，已將陰謀共同正犯及預備共同正犯，排除在共同正犯之範疇之外，已涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自屬法律之變更，而有比較新舊法適用之必要，比較結果舊法並無不利，應適用舊法即行為時法。

被告乙○○就販賣改造手槍部份，與被告甲○○、李慶鴻，具有犯意聯絡及行為分擔，均為正犯。

四、被告乙○○以一販賣行為，同時販賣手槍及子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷，被告製造手槍並進而販賣，二罪間為牽連犯。

修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。

按件被告所犯上開二罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；

依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。

比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之販賣改造手槍罪處斷。

五、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原審疏未比較新舊法。

㈡被告製造改造手槍，並進而販賣，為牽連犯，原判決未予論述，尚有未洽。

被告上訴，指摘原判決量刑過重，雖非有理，惟原判決既有可議，應由本院將原判決此部分及定執行刑撤銷改判，爰審酌被告乙○○製造及販賣槍彈犯行，嚴重危害社會秩序及安全，不宜輕縱，以儆來茲，及其另犯偽造貨幣罪，於96年3月10日入監服刑等素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

又按修正前刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」

，而依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告有關罰金易服勞役部分折算標準，在刑法修正前應以銀元三百元折算一日，即新臺幣九百元折算一日。

惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。」

，則被告乙○○經併科罰金應易服勞役部分，比較新舊法之結果，以新法較有利於被告，自應依修正後刑法第二條第一項但書規定，適用修正後刑法第四十二條第三項前段規定，爰就併科罰金部分，均以新臺幣一千元折算壹日，諭知易服勞役之折算標準。

被告所犯之罪在96年4月24日以前，惟不合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑條件，爰不予減刑。

六、扣案如附表一編號五、六之具有殺傷力之改造手槍、改造子彈，係違禁物，均應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前第28條、第55條後段、修正後第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 顏基典
法 官 楊子莊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王全龍
中 華 民 國 96 年 11 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
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│附表一（扣案物）：                                      │
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│編號│扣   押   物   名   稱  │數  量│備          註  │
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│ 一 │槍管                    │1支   │                │
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│ 二 │9mm制式子彈             │5顆   │                │
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│ 三 │8.72mm土造子彈          │2顆   │                │
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│ 四 │8.94mm土造子彈          │6顆   │                │
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│ 五 │改造手槍                │1支   │槍枝管制編號：  │
│    │                        │      │0000000000號    │
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│ 六 │8mm土造子彈             │3顆   │                │
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│ 七 │改造槍管                │2支   │                │
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│ 八 │手槍滑套                │2支   │                │
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│ 九 │手槍彈匣                │1個   │                │
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│ 十 │撞針彈簧                │1條   │                │
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│十一│手槍握把片              │2片   │                │
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│十二│手槍槍機                │2個   │                │
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│十三│鋼珠                    │1罐   │                │
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│十四│手槍撞針頭              │1包   │                │
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│十五│工業用底火              │20顆  │                │
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│十六│模型子彈                │6顆   │                │
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│十七│底火                    │85顆  │                │
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│十八│砂輪機                  │1台   │                │
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│十九│改造工具                │1批   │                │
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│二十│9mm子彈                 │1顆   │                │
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