臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,上訴,979,20071115,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第979號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因懲治走私條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十六年訴緝字第十二號中華民國九十六年七月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十四年度偵字第二○四五、三二一七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、緣乙○○（已另行判刑確定）於民國（下同）八十四年四、五月間，從友人處得知，自國外私運未稅日本製七星牌香菸，從雲林縣六輕用地外海接駁上岸管道，有暴利可圖，遂邀「甲○○」加入走私計畫，並請甲○○代為僱工，經甲○○應允後，即帶乙○○至顏天賜（已另行判刑確定）住處，邀顏天賜加入走私計畫，且議定由顏天賜負責僱工，接駁私菸上岸工作，由甲○○負責「安排私菸上岸後暫時存放地點及居中協調、連繫乙○○、顏天賜二人工作」，乙○○則負責與國外貨源聯絡工作，並僱請具有地利之便林金波（已另行判刑確定）負責帶路銷贓及擺平黑道干擾工作，且經渠等四人達成平分酬勞合意後，即分頭進行上開工作。

二、嗣經顏天賜覓得知情蔡平喜（已另行判刑確定）應允擔任開車載送顏天賜等人，至走私地點勘查地形，並於私菸上岸時負責看貨工作，顏天賜復於同年五月上旬，以走私每箱洋菸（每箱五百小包），給付新台幣（下同）二千三百元代價，僱請知情楊進益、王如意、薛國華（均已判刑確定）負責接駁上岸工作，楊進益等三人，即約定平分所得，並覓得知情不詳成年男子數人，擔任駕駛膠筏，自外海接駁私菸上岸工作，且以每人一萬五千元代價，僱請知情蘇正雄、林建良、林榮助、黃春來（均已判刑確定）及不詳成年男子數人，擔任搬運私菸上岸工作，楊進益再以數萬元代價，僱請知情林金色（已另行判刑確定）擔任現場把風及代覓貨車、司機工作，經林金色再僱請知情黃坤榮、曹椿鴻（均已判刑確定）同意以每箱洋煙二百元代價，駕駛黃坤榮所有貨車二輛，載運私菸，待一切佈置妥當，即由乙○○聯絡私菸上岸事宜。

三、嗣於八十四年五月十四日晚上十時許，乙○○、「甲○○」、顏天賜、林金波、蔡平喜、楊進益、王如意、蘇正雄、林建良、林榮助、黃春來、林金色及不詳成年男子數人，共同基於私運管制物品逾公告數額之犯意聯絡，黃坤榮、曹椿鴻則共同基於運送管制物品逾公告數額犯意聯絡，各依上開分配工作，自雲林縣六輕用地外海停泊不詳船舶，接駁及運送走私完稅價格為八二六萬五二一六元，已逾公告數額十萬元未稅日本製七星牌香菸六二萬九九九○包，至雲林縣麥寮鄉後安村六輕工地東河堤上岸，及在不詳地點等候接應，至翌日即八十四年五月十五日凌晨一時許，楊進益、王如意、蘇正雄、林建良、林榮助、黃春來、林金色等人，正在前開上岸地點，或搬運私菸上車、或把風之際，而為中部地區海岸巡防司令部第四巡指部四二大隊及雲林縣警察局台西分局警員當場查獲，而乙○○據報後，立即帶同顏天賜、林金波、蔡平喜等人，駕車趕往現場查看，亦為雲林縣警察局台西分局警員當場查獲，並扣得前開洋菸及如附表所示乙○○等人所有供走私所用之物。

四、案經雲林縣警察局台西分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官及該檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外向法官所為陳述，得為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信情況者外，得為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，與審判中不符時，其先前陳述具有較可信特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；

被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，經證明具有可信特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據：又滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者；

被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第一項、第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三第三項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。

二、次按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。

所謂依法應具結而未具結者，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三規定，而有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

而上揭不論係本案或他案，在檢察官面前作成未經具結陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結陳述筆錄，除顯有不可信情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；

又前揭非以證人身分在審判中陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能情形外，該未經具結陳述筆錄因屬審判上陳述，自有證據能力；

若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第一百五十九條之一第一項規定，認有證據能力。

不能僅因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三規定，排除其證據能力（九十六台上三五二七號判決參照）。

三、本件被告甲○○於原審僅爭執共同被告乙○○、顏天賜、林金波等三人先前於警偵訊及原審八十四年訴字第四六三號案件審理中陳述證據能力，就其餘檢察官所提出證據資料則均同意作為證據使用。

經查：㈠共同被告乙○○經本院上訴審傳喚出庭作證，本院審酌共同被告乙○○於警詢陳述，距離案發時間較近，記憶較為清晰，且係在警方尚未查獲被告涉案前，主動供出與被告接洽犯案經過，顯然具有較可信特別情況，且以共同被告乙○○就本件走私具有主謀地位，又與被告接觸時間較多，其於警詢陳述亦為證明本件犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，認應有證據能力。

㈡共同被告乙○○、顏天賜、林金波於偵訊中均係經檢察官以共同被告身分訊問，雖未經具結，亦無違法可言，且其中共同被告乙○○、顏天賜、林金波部分，業經原審嗣後傳喚到庭具結證述，並經被告反對詰問，本院審酌檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法本有訊問被告之權，而實務運作時，檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，而共同被告乙○○、顏天賜、林金波均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供情形，被告亦未釋明上開供述有顯不可信情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，應認共同被告乙○○、顏天賜、林金波偵訊供述亦有證據能力。

㈢共同被告乙○○、顏天賜、林金波於原審八十四年訴字第四六三號案件審理中，均係經法院以共同被告身分訊問，雖未經具結，自無違法可言，且依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項規定，此等於本案審判外向法官所為陳述，應認有證據能力。

㈣被告及檢察官就本院所引用其餘被告以外之人於本案審判外陳述，於審判程序均同意作為證據，且本院審酌此等證據資料作成時情況，均無不法情事，並與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，應認此等證據資料，均有證據能力。

乙、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○供承有帶乙○○至顏天賜住處介紹二人認識事實，惟否認有私運管制物品進口犯行，辯稱：我帶乙○○去顏天賜家中時，有聽到他們在談走私的事，但我沒參與，我從未與國外連繫過，也沒有走私香菸財力云云。

惟查：㈠上揭乙○○起意自外海走私香菸來台，並逐一找上被告、顏天賜、林金波等人加入走私計畫及協議分工、分贓情形，業據共同被告乙○○於警詢供稱：該走私案是一名住台北朋友綽號「阿生」通知我的，「阿生」約十日前，到我住宅找我，告訴我有批私菸欲走私入台，請我代為僱工載運，我得知代價數目不小（每包五十條香菸、酬勞為二百元），便承諾負責接洽，我先找綽號「外省」叫謝福全男子、四十餘歲、呼叫器0000-00000，要其代為僱工，酬勞為我所得四分之一，謝福全答應後，再逐一找顏天賜，酬勞亦同，顏天賜再僱請楊進益及王如意，僱請工人搬運私煙（酬勞顏某與楊、王二人另議），後來林金波我也應允給予四分之一酬勞，亦即酬勞由我、顏天賜、謝福全及林金波四人平分等語（詳警卷二頁）及於偵訊中供稱：原先開始是我與「阿全」在顏天賜家中談，「全仔」去接天賜，天賜去接海上工作搬上岸，我起水後負責賣，是在被抓前一星期談的；

「阿全」有帶顏天賜去看要放一雞舍地方，應該是豐榮地方，起水那天「全仔」在交菸地方等候，但事後等沒人；

林金波是本地人對路較熟，想要請他帶路，帶我去賣香菸；

起水那天「阿全」說他要來雞舍那裡等我，我才去雞舍等他，後來「全仔」向我說出事了，我才去六輕現場看，尚未入六輕大門即被攔住了等語（詳二○四五號偵查卷二五一、二五七、二七二頁）。

又乙○○前揭於警詢所述0000-00000號無線電叫人收信器（下稱呼叫器），租用人係被告甲○○，身分證號碼為Ｚ000000000號，地址為高雄市○○區○○街一○三巷一號，有交通部臺灣南區電信管理局八十四年六月十五日南營二字第1209號函在卷可憑（詳二○四五號偵查卷一八七頁）。

可見乙○○於警詢所述「謝福全」乃本案被告「甲○○」之誤。

嗣後於偵訊中所述「阿全、全仔」，其所指應均係本案被告為是。

㈡共同被告林金波就乙○○與其接洽經過及查獲當天情形，已於偵查中供稱：三十多天前，我即與乙○○認識，在走私前二天有向我說他要走私，如有黑吃黑要叫我出面處理，問我要否合作，我才說我經濟能力不好，如黑吃黑，我係當地人可以出面處理，當晚他載我去豐榮村說，有朋友在那裡等，他開自己車去我家向我說一些貨出事，問我可否處理，到車上我才問他何事，才說出事，開很快，另一台車是顏天賜與司機開的，在車上說如被警方攔截，乙○○說他有帶錢要疏通，如有黑吃黑情形要我處理等語（詳二○四五號偵查卷二五六至二五七頁），核與共同被告乙○○上揭供述相符。

㈢又共同被告顏天賜，就被告甲○○帶乙○○，至其住處商談走私計畫，及其應允負責僱工接駁私菸上岸工作後，與王如意、蔡平喜接洽情形，亦於偵查中供稱：「全仔」帶乙○○在走私前十多天來我家中，那天問我可否找到工人，於是我才連絡王如意是否要做，說每粒二千二百元給他做，乙○○他們說怕他認識而不做，所以才叫我請王如意來做，第一次來我家中說工錢事情，也是乙○○、全仔來我家，說走私日期叫我通知王如意，後來又延一天才到，又隔一天乙○○以電話聯絡我；

在我家中談時，是乙○○及「阿全」二人在說的，乙○○說賺工錢要分給我，但不知要分多少給我；

去我家均是乙○○向我說的，說工錢四份要一份給我；

走私當天是我叫蔡平喜載我回去，本來我是叫他去拆香菸至塑膠袋，拆塑膠袋是貨尚未被拿走時，後來是乙○○要我們四人一齊入六輕工地才被抓到等語（詳二○四五號偵查卷二九一、三二一、二七三頁）；

又於原審八十四年訴字第四六三號案件審理供稱：這次走私是甲○○、乙○○找我，說有批貨起不來，要我找人接駁；

我向王如意說有批菸起不了，台北朋友託我多找些人起水上岸，就是接駁私貨上岸的意思；

原先我想每箱抽一百元工資，給他們二千二百元，但後來不想抽，便給他們二千三百元工資，「阿全」說到付所賺錢四分之一份，由乙○○、甲○○、林金波、我四人分等語（詳原審卷一○二至一○三、一三九頁）；

及於原審證稱：約八十四年五月十四日前一個月，甲○○帶乙○○來我家跟我認識，第二次約十幾天後，甲○○與乙○○又來我家，乙○○說要請我做走私工，剛開始我不敢，第一次沒有說搬香菸，第二次我答應做工後，他們才說的，他們麻煩我幫他們叫工人，後來我找王如意去叫工人，走私日期是等我把工人請好後，乙○○用電話通知我的等語（詳原審卷一○九至一一四頁）。

㈣共同被告楊進益、王如意、林金色、蘇正雄、林榮助、林建良、黃春來等人，就前揭渠等參與本件走私，所分擔工作及查獲經過，亦分別於警偵訊及原審八十四年訴字第四六三號案件審理中供承不諱，且互核一致。

此外有日本製七星牌香菸六二萬九九九○包及附表所示共同被告乙○○等人所有且供本件走私所用物品扣案可證，暨查獲照片十七張在卷可稽（詳二○四五號偵查卷三三九、三四四至三四七頁）。

又扣案日本製七星牌香菸，經財政部台中關稅局鑑定結果，其完稅價格為八二六萬五二一六元，已逾公告數額十萬元，有財政部台中關稅局八十四年九月廿五日84中普緝字第2923 號函存卷可佐。

自屬行政院於七十九年三月三十日依修正前懲治走私條例第二條第四項規定公告實施丙項管制進口物品。

㈤扣案0000-00000號行動電話係共同被告乙○○所有，業據其於偵查中供承在卷（詳二○四五號偵查卷一一九頁），而依上開行動電話，自八十四年五月一日至同年月三一日止國內及國際長途話費清單顯示，該門號於本件走私上岸前與國外及被告所有0000-00000號呼叫器有多次通訊聯絡紀錄，被告於原審供承：我介紹乙○○與顏天賜認識後，他們要聯絡什麼事都會找我，跟我討論哪些人可靠或不可靠，因人有時不太熟識，做事情會不放心，因是我介紹他們認識的，他想要瞭解這個人是否可靠等語（詳原審卷一五六至一五七頁）。

顯見本件走私，係由乙○○基於主謀地位，負責與國外貨源聯絡工作，以安排確認走私時間及地點，至國內接駁私菸上岸工作，則透過被告甲○○引薦顏天賜負責僱工處理，被告甲○○並居中協調及聯繫乙○○、顏天賜。

至共同被告乙○○嗣後雖於偵審中否認走私犯行，辯稱：係「阿全」使用其放在車上行動電話，與國外聯絡，東西是「阿全」所有，其僅係向「阿全」買菸云云。

惟依上揭通聯紀錄所示，乙○○所有上開電話於八十四年四月十九日十一時十六分二十秒，撥打國外電話後，旋於同日十一時三十五分五十秒及四十四分三十三秒，撥打被告呼叫器，隨後又立即於同日十一時五十四分一秒、五十五分三十二秒、五十八分十九秒、十二時二十五秒撥打國外電話；

另於同年五月十二日十七時三十一分五十五秒撥打國外電話後，旋於同日十七時三十六分五十五秒撥打被告呼叫器，設上開與國外通聯紀錄係被告使用乙○○行動電話所為，被告自不可能在與國外通聯後，隨即使用同一行動電話呼叫自己，是共同被告乙○○此部分所辯，顯係事後卸責之詞，應不足採。

㈥另00-0000000、00-0000000等二支市內電話，均係共同被告林金波住處電話，亦經證人林金波於原審供明在卷（詳原審卷一一六至一一七頁），經比對卷附交通部臺灣中區電信管理局八十四年六月二十日營帳字第2806號函送前開市內電話，自八十四年三月起至同年五月止出帳資料國內長途通話紀錄結果，前開市內電話，亦於本件走私上岸前後與共同被告乙○○所有0000-00000號行動電話及被告所有000000000-號呼叫器，有多次通訊聯絡（詳二○四五號偵查卷二一○至二一九頁）。

而證人林金波雖於原審證述：其未曾與被告通訊聯絡，僅曾於本件走私前一星期左右，由乙○○載其至油車認識被告，前揭通聯紀錄應係乙○○至其住處時所撥打等語（詳原審卷一一四至一一七頁）。

然該部分證述，縱然屬實，益徵被告在本件走私前後，確有與走私主謀乙○○保持密切聯繫，並經由乙○○介紹，而認識共同參與走私犯行之林金波事實。

㈦另被告於案發後即逃匿無蹤，迄九十六年四月六日經原審通緝到案，雖一再否認參與本件走私犯行，惟被告於原審準備程序先否認認識乙○○、顏天賜及持有前開呼叫器事實，經原審提示上揭交通部臺灣南區電信管理局所函覆租用人資料，被告旋改稱：這是我向中華電信申請的，但我沒和他們通聯過云云。

經原審再提示前揭交通部臺灣中區電信管理局所函覆國內長途通話紀錄後被告又改稱：是別人打給我，我才會回電話云云（詳原審卷五一頁）。

嗣後於原審改稱：乙○○確有找過我，我也確實有帶他去認識顏天賜，我知道他們是要做走私工作，但後續的工作我沒有參與，因乙○○與顏天賜不熟，所以去顏天賜家談走私的事時，他一定會找我一起去云云（詳原審卷一三五、一五六頁）。

被告先後供述不一，顯係臨訟卸責之詞，難以採信。

㈧綜上所述，堪認被告確有與乙○○等人，共謀走私扣案洋菸，並約定朋分所得贓款，並負責為乙○○引薦顏天賜處理僱工接駁私菸上岸、安排私菸上岸後暫時存放地點及居中協調、連繫乙○○、顏天賜等工作，被告僅因案發時在預訂存放私菸地點等候接應，而未前往私菸接駁上岸地點，致未與其他共同被告一同被查獲。

是被告所辯均不足採，其與乙○○等人就本件走私犯行，有犯意聯絡及行為分擔，至為灼然。

是被告共同私運管制物品進口犯行，事證明確，堪以認定。

二、關於法律變更部分：㈠按刑法第二條所謂有變更法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規標準法第四條規定制定公布者為限，此觀憲法第一百七十條規定自明。

行政法令縱可認為具有法律同等效力，但因其並無刑罰規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍，自無本條適用。

例如犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口物品，又經行政院依懲治走私條例第二條第四項重行公告，不列入管制物品內，乃是行政上適應當時情形所為事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰認定。

又按「行政院依懲治走私條例第二條第二項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第二條之適用」（釋字一○三號解釋參照）。

且「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金」、「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，修正前懲治走私條例第二條第一項、第四項分別定有明文。

行政院並據此於七十九年三月三十日公告「管制物品項目及其數額」，其中丙類管制進口項目包括一次私運外國菸、酒、彩券及匪偽物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時完稅價格計算，超過十萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算）。

雖上揭公告丙項管制進口物品洋菸，業於九十一年一月一日公告刪除，然按犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第二條重行公告，不列入管制物品之內，乃行政上適應當時情形所為事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰認定，而諭知免訴（六十五台上二四七四號判例參照）。

㈡次按被告行為後，懲治走私條例業於九十一年六月二十六日經總統修正公佈，於同年月二十八日生效施行，其中第二條第一項原規定「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金」，修正為「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」，罰金刑由原來新台幣二十萬元提高為三百萬元，比較新舊法，以舊法對被告有利，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用修正前懲治走私條例第二條第一項規定。

另按懲治走私條例雖於九十五年五月三十日修正公布，自九十五年七月一日施行，惟就本案相關內容並無變更，自無比較新舊法問題。

㈢再按被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。

而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項定有明文，而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之連續犯、累犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。

查修正前刑法第三十三條第五款規定，罰金刑為銀元一元以上，而有關罰金倍數調整及銀元與新臺幣之折算標準，則定有罰金罰鍰提高標準條例及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，除罰金以銀元一元折算新臺幣三元外，並將七十二年六月二十六日以前修正刑法部分條文罰金數額提高十倍，其後修正者則不再提高倍數；

嗣修正後刑法第三十三條第五款，則將罰金刑提高為新臺幣一千元以上，並以百元計算之，且因刑法第三十三條第五款所定罰金貨幣單位既已改為新臺幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，且考量刑法修正施行後，不再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第一條之一規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將七十二年六月二十六日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為三十倍，其後修正者則提高為三倍。

是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同；

但其罰金刑之最低數額，則修正後規定顯較修正前提高，從而自以修正前規定，較有利於被告。

綜上所述，本件自應依刑法第二條第一項前段規定，適用行為時即修正前刑法等規定。

㈣又被告行為後，刑法第二十八條共同正犯規定，業已修正，修法後將完全未參與犯罪行為實行之陰謀共同正犯及預備之共同正犯刪除，是修正後規定顯較有利被告。

惟上開刑法第三十三條第五款，關於罰金法定刑下限，既以修正前刑法規定有利被告，而本件被告及其他共犯均屬實行正犯，不論依修正前後規定，均構成共同正犯，是對被告而言，適用修正前規定，並無不利情形，基於法律整體適用，適用修正前刑法第二十八條規定，併此敘明。

三、論罪部分：核被告所為，係犯修正前懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口逾公告數額罪。

被告就上開犯行，與共犯乙○○、顏天賜、林金波、蔡平喜、楊進益、王如意、蘇正雄、林建良、林榮助、黃春來、林金色及不詳成年男子數人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

四、原判決以被告罪證明確，因予適用修正前懲治走私條例第二條第一項、第十一條前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條規定，併審酌被告貪圖不法利益，與乙○○等人共同私運管制物品即完稅價格為八二六萬五二一六元未稅日本製七星牌香菸六二萬九九九○包進口，足以影響國內合法洋菸銷售及國家稅收暨犯後長期逃亡多年，到案後仍否認犯行，態度不佳，惟所走私洋菸尚未流入市面即遭查獲，犯罪尚未造成重大損害等一切情狀，量處有期徒刑一年二月；

又按中華民國九十六年罪犯減刑條例，業於九十六年七月四日公布，同年月十六日施行，該條例第二條第一項第三款規定：「犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一」。

查被告本件犯罪時間，係在九十六年四月二十四日以前，且被告於上開條例施行前，業經緝獲到案，應不受同條例第五條規定不得減刑限制（八十一台非一二號判決參照），亦無其他不予減刑情事，爰依上開規定，就被告上開所宣告有期徒刑，依法減為有期徒刑七月，以資懲儆。

併敘明扣案未稅日本製七星牌香菸六二萬九九九○包，業經本院以八十五年上訴字第八九一號（乙○○及楊進益上訴部分）判決沒收，並經最高法院以八十六年台上字第四六三四號駁回上訴而告確定，且經前臺灣菸酒公賣局嘉義營業處於八十八年二月二日，依臺灣雲林地方法院檢察署檢察官執行命令完成銷燬而不存在，有上揭判決書及臺灣菸酒股份有限公司嘉義營業處九十六年六月六日臺菸酒嘉營物字第0960001984號函在卷可考，爰不另為沒收諭知。

至扣案如附表所示物品係共同被告乙○○等人所有，並非專供犯罪所用，且非違禁物，故不予宣告沒收，附此敘明。

五、本院經核，原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，以本件被告行為係於八十四年所為，迄九十六年七月十八日始宣判，追訴權時效有無逾期，原判決未敘明；

又原判僅以被告案發後逃匿，迄十年後緝獲，就是否認識乙○○、顏天賜部分先後供述不一，遽認被告係畏罪潛逃，採證違法；

又本件被告縱有引荐乙○○、顏天賜從事走私，但被告所為，仍與私運管制物品共同正犯有別，充其量被告僅是幫他人運送走私物品，原判決認被告係共同私運，亦有不當；

又被告無前科，且本件係十餘年前所犯，而九十一年一月一日，政府已公告刪除洋菸為走私物品，是被告即使成立幫助私運物品罪，情節亦屬輕微，依罪刑相當原則，被告應無判處有期徒刑一年二月必要；

況本件法定刑係五年以下有期徒刑，被告又屬幫助犯，依法應予減輕，再依減刑條例減刑，最後以宣告有期徒刑六月以下，並准以易科為當云云。

然查：㈠本件被告犯罪成立日為八十四年五月十四日，而被告所為係犯修正前懲治走私條例第二條第一項之罪，法定本刑為七年以下有期徒刑，依九十五年七月一日施行前刑法第八十條第一項規定，追訴權時效為十年。

另依九十五年七月一日施行前刑法第八十三條規定，本件時效停止期間為本罪四分之一即為二年六月；

而本件被告犯行實施偵查日期為八十四年五月十五日，計至原審於八十五年四月五日通緝日止，有十一月又廿四日，應計入停止時效進行期間，則自被告八十五年五月十四日犯罪成立日起算時效期間，扣除上開時效期間及停止時效期間，本件應至九十七年一月八日追訴權時效始告完成，有原審被告通緝人犯時效計算卡及通緝書在卷可憑（詳四六三號原審卷七○頁背面至七二頁）。

是本件原審於九十六年七月十八日宣判時，自無追訴權時效逾期問題。

㈡至被告指原判決，以其案發後逃匿，迄十年後緝獲，就是否認識乙○○、顏天賜，先後供述不一，遽認被告係畏罪潛逃，採證違法一節。

查對此原判決係以被告到案後，先於原審準備程序否認認識乙○○、顏天賜及持有呼叫器，經原審提示上揭臺灣南區電信管理局函覆租用人資料，被告改稱：這是我向中華電信申請的，但我沒和他們通聯過云云。

原審再提示前揭臺灣中區電信管理局函覆國內長途通話紀錄，被告又改稱：是別人打給我，我才會回電話云云（詳原審卷五一頁）。

嗣後被告於原審又改稱：乙○○確有找過我，我也確有帶他去認識顏天賜，我知道他們是要做走私工作，但後續的工作我沒有參與，因乙○○與顏天賜不熟，所以去顏天賜家談走私的事時，他一定會找我一起去等情（詳原審卷一三五、一五六頁）。

據此，原判決認定被告先後供述不一，而駁斥被告否認參與本件走私犯行，是原判決採證要無不法。

㈢另被告辯稱：本件被告縱有引荐乙○○、顏天賜從事走私，但被告所為仍與私運管制物品共同正犯有別，充其量被告僅是幫他人運送走私物品，原判決認被告係共同私運，亦有不當云云。

然本件被告與其他共同被告乙○○等人，共謀走私扣案洋菸，並約定朋分所得贓款，被告並負責為乙○○引薦顏天賜處理僱工接駁私菸上岸、安排私菸上岸後暫時存放地點及居中協調、連繫乙○○、顏天賜等工作，被告僅因案發時在預訂存放私菸地點等候接應，而未前往私菸接駁上岸地點，致未與其他共同被告一同被查獲等情，顯見被告與乙○○等人對本件走私犯行，有犯意聯絡及行為分擔，業據原判決論述甚詳，則被告辯稱，其所為充其量僅係幫助犯行，自不足採。

㈣又被告辯稱：其無前科，且本件係十餘年前所犯，而九十一年一月一日，政府已公告刪除洋菸為走私物品，是被告即使成立幫助私運物品罪，情節亦屬輕微，依罪刑相當原則，被告應無判處有期徒刑一年二月必要云云；

對此原判決已論述：本件被告走私物品洋菸，雖經公告之丙項管制進口物品洋菸，業於九十一年一月一日公告刪除，然按犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第二條重行公告，不列入管制物品內，乃行政上適應當時情形，所為事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰認定而諭知免訴（六十五台上二四七四號判例參照）等語。

則被告走私洋菸犯行，顯仍應予處罰，且被告所為係共同正犯而非屬幫助犯，則本件原判決量處被告有期徒刑一年二月，符合罪刑相當原則，並無不當。

㈤又被告辯稱：本件法定刑係五年以下有期徒刑，被告所為係屬幫助犯，依法應予減輕，再依減刑條例減刑，最後以宣告有期徒刑六月以下，准以易科為當云云。

查本件被告所犯罪名係七年以下有期徒刑之罪，且被告所為非屬幫助犯，均已如前述，則被告認其所犯係五年以下之罪，即非有據，而被告非屬幫助犯，自無依幫助犯規定予以減刑適用。

是原判決僅以被告所為，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑規定，將被告所宣告有期徒刑一年二月，依法減為有期徒刑七月，核無不當。

綜上所述，被告上訴意旨，所指各節，均無理由，應予駁回。

六、末查，原判決就刑法第二十八條修正，以被告不論依修正前後規定均屬共同正犯，故被告適用刑法第二十八條修正前後規定，並無較有利或不利情形，而謂本件被告不生刑法第二十八條新舊法比較，而未比較，固有未洽。

然該疏失，於判決結果並無影響，本院就原判決爰不予撤銷，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 杭起鶴
法 官 董武全
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許美惠
中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
附錄法條：
修正前懲治走私條例第二條第一項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
附表
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│編號│扣  案  物        │ 所有人     │
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│一  │行動電話一支      │ 乙○○     │
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│二  │行動電話一支      │ 顏天賜     │
├──┼─────────┼──────┤
│三  │行動電話二支      │ 楊進益     │
├──┼─────────┼──────┤
│四  │行動電話一支      │ 王如意     │
├──┼─────────┼──────┤
│五  │行動電話一支      │ 不  詳     │
├──┼─────────┼──────┤
│六  │無線對講機三台    │ 林金色     │
├──┼─────────┼──────┤
│七  │無線對講機電池一個│ 林金色     │
├──┼─────────┼──────┤
│八  │無線電話一支      │ 林金色     │
├──┼─────────┼──────┤
│九  │車牌號碼IQ-440號  │ 黃坤榮     │
│    │大貨車一輛        │            │
├──┼─────────┼──────┤
│十  │車牌號碼RM-16號   │ 黃坤榮     │
│    │拖車一輛          │            │
├──┼─────────┼──────┤
│十一│未懸掛車牌        │ 黃坤榮     │
│    │大貨車一輛        │            │
├──┼─────────┼──────┤
│十二│膠筏二台          │ 不  詳     │
├──┼─────────┼──────┤
│十三│記帳單一張        │ 楊進益     │
├──┼─────────┼──────┤
│十四│駕駛執照一枚      │ 黃坤榮     │
└──┴─────────┴──────┘