臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,抗,243,20071127,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 96年度抗字第243號
抗 告 人 臺南市警察局第四分局
受搜索人 甲○○
上列抗告人因受搜索人違反槍砲彈藥刀械管制條例實施緊急搜索案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國96年7月30日裁定（96 年度急搜字第15號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、抗告意旨略以：㈠按刑事訴訟法第131條第2項之緊急搜索，其發動時機以在偵查中有急迫情況為限。

而所謂情況急迫，指時間上無法及時向法院聲請搜索票者而言。

本件於民國96年7月23日15時30分許實施緊急搜索前，於同日上午11時45分許，向原審聲請搜索票，經原審以「本件僅秘密證人之檢舉，無其他資料可供佐證，其所述之可信性？且秘密證人之素行？與甲○○之關係如何？尚難認已達核發搜索票執行搜索之程度。」

予以駁回。

本分局雖得依裁定意旨，補正前揭駁回理由所指之「檢舉人之可信性、素行及甲○○之關係」等事項，再重新聲請搜索票。

然檢舉人於同日13時30分許指稱：「彬仔」現將槍枝藏放在台南縣永康市○○○街68號D棟14樓-1，並於23日下午要與朋友攜槍外出處理事情。

依檢舉人所指「彬仔」（甲○○）有隨時攜槍外出之可能，此時檢舉人至分局製作筆錄，查明其與甲○○之關係、檢舉目的等，補正前揭駁回聲請搜索票之理由所指事項，再向法院聲請搜索票，時間上顯然已來不及。

在此情事變更，且情況急迫，甲○○隨時有可能將槍彈攜往他處藏放之情況下，本分局為爭取時效，防止危害發生，故而前往甲○○上開住處大樓外埋伏守候，俟甲○○外出時，伺機盤查，期能發現不法。

只因守候多時，仍不見甲○○外出。

又因現場大樓數棟，恐甲○○由其他出口密行，乃報由檢察官指揮，實施緊急搜索。

故本件實施緊急搜索之時機，符合情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有隱匿之虞之要件。

㈡一般而論，檢舉人檢舉犯罪大都皆出於維護社會治安之目的，或有少部分希冀獲取檢舉獎金（如毒品案件），有極少部分是挾怨報復或有其他難以探知之意圖，然所謂「事出必有因」，檢舉他人持有槍、彈，實難憑空捏造。

本件檢舉人先檢舉稱「彬仔」持有槍枝，嗣後又指稱：「彬仔」現將槍枝藏放在臺南縣永康市○○○街68號D棟14樓-1，並於23日下午要與朋友攜槍外出處理事情。

其檢舉內容具體，有相當理由可認為有犯罪證據存在之相當可能性。

囿於槍枝案件未查獲槍枝即不成罪之限制，且槍枝為違禁物，如無檢舉人提出檢舉，實難偵知持有槍枝之人。

故槍枝案件檢舉人之檢舉內容，相對於其他案件，要提出其他佐證資料甚難。

檢舉人聽聞某人持有槍枝，或檢舉人之友人曾看見某人持有槍枝，只需檢舉人指出可得證明之方法，其檢舉內應可採信。

不能要求檢舉人提出某人持有槍枝之照片，或某人所持有之槍枝具殺傷力之資料供佐證，此乃當然。

因此，如何得知是否存有搜索標的（在本案為槍枝），縱在法官審核時，往往具有預測性、不確定性，因此判斷搜索標的存在與否之標準，並不以「有事實足認其存在者」為限，應該還包括「依照邏輯演繹或刑事偵查經驗歸納，可得推測其存有者」。

警察第一次與檢舉人接觸製作檢舉筆錄，依其刑事偵查經驗，對於檢舉人所檢舉之事認為存在，遂經檢察官許可聲請搜索票，然因警察製作檢舉筆錄時，漏未詢問檢舉人檢舉之目的？與被檢舉人之關係？有何證據可證明被檢舉人持有槍枝？因此經法院駁回。

然當日13時30分許，檢舉人再度提出檢舉時，其檢舉內容具體，可判斷搜索標的存在，且有隱匿之虞。

㈢搜索採令狀主義乃為原則，無令狀搜索為例外。

不論令狀搜索或無令狀搜索，均有其要件。

本分局陳報本件緊急搜索資料時，檢察官指示檢送本分局搜索票聲請書，並為隱瞞曾經聲請搜索票，經裁定駁回之事實，非有架空搜索令狀主義之意，併此陳明。

二、原裁定略以：㈠本件既非逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，亦非追躡現行犯或逮捕脫逃人，單憑A1一人之指認，亦難認有明顯事實足信為有人在內犯罪之情事，聲請人實施本件緊急搜索，所謂「情況急迫」，即與前開法律規定未合。

㈡再查，實施搜索時，所謂有「相當理由」之要件，參照修正理由之說明，係指「一般合理之人依其正常判斷，可認為有犯罪證據存在之相當可能性之情形」。

本件依前開聲請意旨所載，聲請人於96年7月23日11時45分經臺灣臺南地方法檢察署檢察官之許可，向本院聲請搜索票。

同日12時20分許，經本院裁定駁回。

本院裁定駁回之理由為「本件僅祕密證人之檢舉，無其他資料可供佐證，其所述之可信性？且秘密證人之素行？與甲○○之關係如何？尚難認已達核發搜索票執行搜索之程度，應予駁回」，詳如卷附搜索票聲請書所載。

顯然聲請人第一次提出搜索聲請時，所提出之證據─單一證人之檢舉，經本院審核結果，認為並未達「可認為有犯罪證據存在之相當可能性之情形」，而認為理由並不相當。

聲請人雖經本院駁回，惟仍非不可補正前開駁回理由所指之「檢舉人之可信性、素行及與甲○○之關係」等項，再重新聲請搜索。

㈢聲請人不思及此，反於三個小時即同日15時30分執行之緊急搜索，而聲請人所憑據者，仍為同一檢舉人之檢舉，惟該檢舉人之可信性、素行及與甲○○之關係仍然存疑。

如果不依法院指示事項進行補正，反而僅憑已經法院駁回之事實，即可進行緊急搜索，則搜索改採令狀主義豈非虛設，何須聲請法院審查！㈣綜上所述，聲請人進行本件緊急搜索，於法定要件本有未備，且並未依本院駁回裁定指示事項進行補正，即仍憑相同單一檢舉人之檢舉，即貿然進行急緊索，實有置一般國民處於受相同侵犯之危險，於人權侵犯可謂重大，更有架空搜索改採令狀主義之虞，依法難予准許，應予撤銷。

三、㈠按搜索應依搜索票行之，目的在保護人民免受非法的搜索扣押，在搜索前先由中立、超然的法院判斷有無搜索之實質理由，篩減無必要的搜索。

但在情況急迫時，若仍要求警察在搜索前取得搜索票，乃不切實際且不合理之事，會妨礙犯罪偵查並阻擾有效打擊犯罪。

刑事訴訟法第130條附帶搜索、第131條逕行搜索，即本此意旨制定。

惟上開逕行搜索僅免除搜索票之形式要件，不代表偵查機關得不具備實質要件，即可逕自對人民任意搜索。

㈡按刑事訴訟法第131條第1項規定：「有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。

二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。

三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。」

，第2項則規定：「檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，二十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長」。

第三項並規定：「前二項搜索，由檢察官為之者，應於實施後三日內陳報該管法院；

由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。

法院認為不應准許者，應於五日內撤銷之。

第一項、第二項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。」

，又本條之立法理由係以，為因應情況急迫，於檢察官未及聲請搜索票以蒐集並保全證據之情形，為免對檢察官打擊犯罪之效率造成重大阻礙，而許檢察官立即親自或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察為無令狀之緊急搜索。

爰於第二項明定檢察官有相當理由認為情況急迫，有為迅速搜索之必要時，得為無搜索票之緊急搜索。

另因無搜索票之緊急搜索，因事先未經法院審核，為避免發生濫用緊急搜索權之情事，有於搜索後報請法院審核之必要，爰規定第三項於實施或執行後三日內，陳報法院審核。

法院若認其搜索不應准許者，得撤銷該搜索行為，其撤銷亦應於受陳報後五日內為之，以免緊急搜索之效力久懸不決，用以維護法律程序之安定，合先敘明。

㈢本件聲請人係主張「綽號彬仔（即甲○○）之男子非法持有90制式手槍點22制式手槍各1支及子彈數發」之對物之搜索，而非對人的搜索，非屬同法第131條第1項規定之範疇；

則關於本件於檢察官實施或執行緊急搜索後三日內，陳報法院審核時，則應依同條第2項之要件，於判斷是否有證據湮滅隱匿的急迫情形，本院認，即除就情況急迫之程度，即是否非迅速搜索，證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之危險審查外，尚須依一般合理之人之正常判斷，認為有犯罪證據存在之相當可能性之情形併為審查，並對於是否急迫、犯罪證據是否存在及有無搜索必要作審慎之判斷，證據是否得輕易被湮滅或隱匿等因素，同時，並應斟酌偵查人員合理相信現場之證據將被湮滅隱匿之理由；

及偵查人員一面把守現場，一面聲請搜索票，可能面臨之危險，並考量聲請搜索票所需花費之時間等因素，以同時維護國家（公眾）利益及受搜索人之權益，自不待言。

四、㈠抗告意旨雖謂：「依檢舉人所指「彬仔」（甲○○）有隨時攜槍外出之可能，此時檢舉人至分局製作筆錄，查明其與甲○○之關係、檢舉目的等，補正前揭駁回聲請搜索票之理由所指事項，再向法院聲請搜索票，時間上顯然已來不及。

在此情事變更，且情況急迫，甲○○隨時有可能將槍彈攜往他處藏放之情況下，本分局為爭取時效，防止危害發生，故而前往甲○○上開住處大樓外埋伏守候，俟甲○○外出時，伺機盤查，期能發現不法。

只因守候多時，仍不見甲○○外出。

又因現場大樓數棟，恐甲○○由其他出口密行，乃報由檢察官指揮，實施緊急搜索。

故本件實施緊急搜索之時機，符合情況急迫，非迅速搜索，二十四小時內證據有隱匿之虞之要件。」

云云，惟查，抗告人所稱「彬仔」（甲○○）有隨時攜槍外出之可能一節，亦係由同一檢舉人於同日13時30分到警局製作筆錄時所陳述，有筆錄附卷可參，從而於檢舉人至分局製作筆錄之際，抗告人即可就法院要求查明其與雷查明其與甲○○之關係、檢舉目的等，補正前揭駁回聲請搜索票之理由所指事項，乃抗告人捨此不為，而逕自前往守候，進而實施緊急搜索，逕謂時間緊迫云云，顯無足採。

㈡再者，抗告人陳稱「彬仔」（甲○○）有隨時攜槍外出之可能，此時補正前揭駁回聲請搜索票之理由所指事項，再向法院聲請搜索票，時間上顯然已來不及，且因守候多時，未見受搜索人外出，且該處大樓有數棟，恐其由其他出口密行，遂認為有緊急情事，然此純屬偵查技巧之問題，抗告人大可一方面跟監，另一方面聲請核發搜索票，若准許以此為由認為情況急迫而逕行搜索，則無異架空搜索所採之令狀主義。

此外，若大樓設有多處出口，在無法確定嫌犯係由何出口進出之情形下，即得逕以情況急迫為由，進行逕行搜索，則人民居家安寧或隱私期待如何保障？且就「屋內之物證如何因未逕行搜索而有證據滅失之虞」之情形，或何以未能在依法逮捕後，由警員待在現場看守，再據以聲請搜索票以合法搜索等情形，抗告人均未加以陳報釋明，亦無從認定當時有何情況急迫之情事。

㈢末查，如前述實施緊急搜索時，亦須符合「相當理由」之要件，參照修正理由之說明，係指「一般合理之人依其正常判斷，可認為有犯罪證據存在之相當可能性之情形」。

本件抗告人實施緊急搜索僅秘密證人之檢舉，並無其他資料可供佐證，其所述之可信性已有疑義，且秘密證人之素行如何？與甲○○之關係為何？抗告人均未說明，因此尚難認已達相當理由之要件。

五、綜上所述；本件原裁定認抗告人以逕行搜索之名進入甲○○住處搜索，其逕行搜索於法不合，應予撤銷，依法並無不合，抗告人提起抗告，其猶執陳詞指摘原裁定為不當，其抗告無理由，應予駁回。

六、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 96 年 11 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 陳珍如
法 官 羅心芳
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 蔡振豐
中 華 民 國 96 年 11 月 27 日