臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,抗,318,20071128,3

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 96年度抗字第318號
抗 告 人 甲○○
（現於臺灣雲林監獄執行中）
上列抗告人因聲請減刑及定應執行刑案件，不服本院中華民國九十六年十月十六日裁定（九十六年度抗字第三一八號），提起再抗告，本院裁定如下：

主 文

再抗告駁回。

理 由

一、本件再抗告意旨略以：再抗告人所犯如原附表所示之販賣毒品、施打毒品，均經分別判處有期徒刑十五年、六年，應執行有期徒刑二十年，確定在案，然抗告人所犯如附表編號二所示之罪刑，因符合八十年罪犯減刑條例，經減刑為四年，並與附表編號一所示之罪，合併定應執行有期徒刑十八年，惟抗告人所犯如附表編號二所示之罪刑因亦符合九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，應減為有期徒刑「二年」，與原應執行刑十八年扣減後，應為十六年，雖原法院就定執行刑有裁量權，惟鈞院裁定應執行刑十六年六月並無違誤，係屬違背法令，且未保障抗告人權益，依法提起本件再抗告云云。

二、按「不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告。」

、「原審法院認為抗告不合法律上之程式或法律上不應准許，或其抗告權已經喪失者，應以裁定駁回之」刑事訴訟法第四百零五條、第四百零八條第一項前段分別定有明文。

又此項裁定，既不得抗告，依同法第四百十五條第二項規定，自亦不得再抗告。

次按，犯戡亂時期肅清煙毒條例之罪，除判處死刑或無期徒刑應送最高法院覆判外，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，此觀同條例第十六條之規定甚明。

如提起第三審上訴，顯為法所不許，應從程序上予以駁回。

（最高法院著有七十九年度台上字第二二六一號判例可資參照）

三、經查：

(一)本件抗告人因販賣毒品、施用毒品而分別業經臺灣雲林地方法院七十九年度訴字第三三四號刑事判決以抗告人違反肅清煙毒條例第五條第一項、同條第九條第一項論處再抗告人十五年、四年之罪刑，並定應執行刑二十年，於毒品危害防制條例實施前（按該條例於民國八十七年五月二十日公布）之七十九年十二月七日確定，此有抗告人之臺灣高等法院前案紀錄表附卷可稽，依前開說明，抗告人所犯之販賣毒品、施用毒品等罪均非裁判時之該條例第十六條但書得上訴第三審之罪刑，是依刑事訴訟法第四百零五條、第四百十五條第二項之規定，自不得對本院之裁定為再抗告。

(二)抗告人所犯原附表編號二施用毒品之案件，因合於中華民國八十年罪犯減刑條例所定減刑條件，業經臺灣雲林地方法院以八十年度聲減字第一一九號裁定減為有期徒刑四年，並與抗告人所犯原附表編號一販賣毒品案件，就有期徒刑部分定應執行刑有期徒刑十八年確定。

又其編號二之犯罪，亦合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑條件，復經臺灣雲林地方法院以九十六年聲減字第一一二九號裁定諭知減為如附表編號二所載「有期徒刑二年」，並與附表編號一所列不應減刑之犯罪所處之刑，定應執行刑為有期徒刑十六年六月後，抗告人對原審法院裁定（即臺灣雲林地方法院以九十六年聲減字第一一二九號）提起抗告，經本院於九十六年十月十六日以原審法院所定應執行刑十六年六月，既合於刑法第五十一條第五款之規定，亦屬在原未減刑時定執行刑十八年刑期以下，依法即無不合，裁定駁回抗告人之抗告，此項裁定，既不在刑事訴訟法第四百十五條第一項但書各款規定之列，自不得再行抗告，並不因【原裁定正本誤載為得抗告】而創設其效力。

從而抗告人提起本件再抗告，自屬法律上不應准許，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百零八條第一項前段，裁定如主文。

中 華 民 國 96 年 11 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蔡勝雄
法 官 蘇清水
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 陳嘉琍
中 華 民 國 96 年 11 月 28 日