臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,聲再,82,20071101,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 96年度聲再字第82號
再審聲請人
即受判決人 甲○○
上列聲請人因違反貪污治罪條例案件，對於本院九十六年度重上更㈣字第九十四號中華民國九十六年九月六日確定判決（臺灣雲林地方法院八十八年度訴字第二０九號，臺灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第一九一二、一九四八、二一三一、二四七一號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略稱：

(一)本件被告歷經最高法院多次撤銷原判決，發回由鈞院審理時，經鈞院調查後而認聲請人甲○○無罪，本次最高法院發回意旨，亦未指摘甲○○有圖利廠商之事實認定有誤，惟原判決即鈞院九十六年度重上㈣字第九十四號卻以共同被告石漢通於偵查中之不實陳述為聲請人有罪判決之依據，係屬違背法令。

(二)又，共同被告鄧鳳文業經鈞院前審認定聲請人未與鄧鳳文勾結承包，而判決無罪確定在案，足證聲請人甲○○並未圖利而有不法之行為，惟原判決並未審酌及此而詎為聲請人有罪之認定，係屬有違刑事訴訟法第四百二十條第一項第四款之規定。

(三)聲請人甲○○就辦理「雲林縣斗六市北環溪文明橋興建工程」（下稱系爭工程）發包之相關過程，僅於初期依承辦技士楊寬恩之建議「批示先行發包並要求在標單上註明於補助經費納入預算後再行付款」、及批示由振源營造、振和營造、景翔土木工三家比價（嗣後尊重楊寬恩之專業意見改為宏文、富繼、陞鑫），爾後即未參與製作標單、通知比價廠商等等後續業務。

(四)系爭工程發包經過亦無任何違法或不當之處：㈠聲請人批示由原先之振源營造、振和營造、景翔土木工三家比價改為宏文、富繼、陞鑫，均係聲請人之職權裁量範圍內，且係依承辦技士楊寬恩之專業意見所為，並無違法或不當之處。

㈡承辦技士楊寬恩雖於偵查程序中諉稱並未提供建議名單云云，然暨經鈞院前審查明該名單確為伊所提供無誤，且若聲請人有圖利宏文之意圖，必於第一次比價時，即將其列入比價廠商名單中，惟聲請人於第二次方將其改列入於比價廠商名單中，又於批示之文稿內留有塗改之痕跡，自揭犯行，是可證聲請人並非為圖利宏文而為變更無誤。

㈢原判決雖以「聲請人於八十五年二月二十六日短短二十分鐘內即變更原三家廠商名單，必於該時日前即已謀議由宏文承包」，實屬臆測之詞。

聲請人原先批示之三家廠商，均係營造廠商，惟經建議更改為土木包工以俾系爭工程儘速完成，業經石漢通、楊寬恩供述在案，且縱認系爭工程投標過程有所瑕疵，然均不得以此為聲請人犯罪之據。

㈣本件工程底價經聲請人核定後即由工務課保管，有無他人洩漏底價，固非聲請人所知，惟以經常承攬工程之宏文土木包工業，依其估價經驗，計算出與系爭工程底價相同實非難事，不得以此推論聲請人即與相關人員勾結。

況宏文包工業負責人鄧鳳文歷經檢調、原法院多次審理中，均陳述「與聲請人並無關係亦未就本件工程有所請託關說」等語，又遍查卷內資料，亦無聲請人與鄧鳳文有何接洽之積極證據，原判決對此未查，詎為聲請人有圖利罪之認定，尚有不當。

㈤系爭工程承包廠商之利益至多一成（即新台幣三十萬元），承包廠商自無買通相關人員之由，是不得以此合理之利潤而認係不法所得，進而為聲請人有圖利鄧鳳文之證明。

(五)綜上，本件原判決基礎之刑事判決，依其後之確定裁判已變更，原判決所憑之證言及證據有誤，足認聲請人應受無罪判決，爰依法聲請再審云云。

二、按刑事訴訟法之再審，係對於已經確定之有罪判決，因發現認定事實上有重大錯誤，以認定事實不當為理由，請求原審法院重為審判，而撤銷或變更原確定判決之特別救濟程序。

又刑事訴訟法第四百二十條第一項第二款規定之「原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者」，其之證明以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得聲請再審，同條第二項定有明文。

另同條項第四款所稱「原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者」，係指原確定判決所據以認定被告犯罪事實之通常法院或特別法院之裁判，該通常法院或特別法院之裁判業經確定裁判變更者而言。

次按，不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第四百二十條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，固為刑事訴訟法第四百二十一條有明文規定。

惟本條所規定者須為足生影響於判決之重要證據，未經原確定判決審酌者，始足當之。

茍業經原確定判決審酌，或非足生影響於判決之重要證據，均不得據以聲請再審。

所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前所提出之證物，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言，如第二審判決前所提出之證據，經第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之。

亦即所謂「有足以影響於判決之重要證據漏未審酌為理由」者，必該證據已經提出卻漏未審酌，且該證據確為真實，而足以據以認定受判決人應受無罪、免訴、或輕於原審所認定罪名而後可，否則如不足以推翻原確定判決所認之罪名，而僅據以爭執原確定判決對證據之取捨，仍不能准許再審。

三、經查：

(一)本件聲請人以證人石漢通證詞不可信，而以刑事訴訟法第四百二十條第一項第二款規定聲請再審，惟並未依該條第二項之規定，提出其認證人石漢通虛偽之證言，業經確定判決證明其為虛偽，或說明上開刑事訴訟不能開始非因證據不足之證據。

且原判決就證人石漢通之調查筆錄、檢察官所舉：㈠八十七年五月十五日之偵訊筆錄外，㈡石漢通其餘所有書面及言詞陳述，均具有證據能力之理由，一一敘明，證人石漢通證詞既依法有證據能力且經合法調查程序，其證言證明程度乃法院心證範疇，不容空言置喙，且非再審要件，倘認其證言有虛偽不實，應另提訴訟取得確定判決後，始得為再審原因。

(二)又共同被告鄧鳳文經本院八十八年度上訴字第一五一號刑事判決，經判決共同被告鄧鳳文「雖涉有違反（修正前）公平交易法第十四條事業不得有聯合行為之規定，惟被告鄧鳳文行為後，公平交易法第三十五條業於八十八年間變更，本案經比較新舊法後，認新修正之規定較有利於行為人，依刑法第二條第一項之規定，被告鄧鳳文依新法第三十五條第一項之規定，事業間雖有聯合行為，然亦不得逕依該法科刑，而為無罪」之確定判決，與本件原判決認定「聲請人甲○○涉有與共同被告楊寬恩於辦理系爭工程時，共同基於故意洩露國防以外秘密之犯意聯絡，利用渠等主管及執行斗六市公所營繕工程招標事務，具有決定招標作業方式及核定底價權限，於核定工程底價後，以不詳方法故意洩露上開工程底價之概數予宏文土木負責人鄧鳳文知悉，而洩漏國防以外秘密，俾使其得以圍標承攬工程」之行為不同，聲請人以上揭理由聲請再審，與刑事訴訟法第四百二十條第一項第四款要件不符，其聲請再審為無理由。

(三)至聲請人其餘聲請意旨主張伊或爾後即未參與製作標單、通知比價廠商等等後續業務、或系爭工程發包經過無任何違法或不當之處云云，惟均係對原判決再度提出辯解，或係就原判決對證據之取捨、證據能力之認定等情事予以指摘，然對於究係依據刑事訴訟法第四百二十條第一項何款或依同法第四百二十一條之再審理由而提出本件再審則未指明，亦未提出相關證據佐證。

另，事實之認定，證據之取捨及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，是否有違反經驗法則及論理法則，亦非再審程序所得審究之範圍，是聲請人指摘原確定判決所認定之犯罪事實與所適用之證據不符等情各節，均與聲請再審要件不合。

四、綜上所述，本件聲請人執以聲請再審之理由均非適法之再審理由，其聲請再審顯無理由，應予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。

中 華 民 國 96 年 11 月 1 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 宋明蒼
法 官 蘇清水
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 陳嘉琍
中 華 民 國 96 年 11 月 1 日