臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,選上更(二),402,20071129,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度選上更㈡字第402號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 陳佳瑤律師
上列上訴人因賄選案件，不服臺灣雲林地方法院九十四年度選訴字第八號中華民國九十五年四月廿六日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十四年度選偵字第二二號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○部分撤銷。

乙○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○於中華民國九十四年第十六屆雲林縣議員選舉期間，為求雲林縣第五選區候選人鄭東來勝選，竟基於行求並交付賄賂犯意，於民國（下同）九十四年十一月廿九日晚上七時許，前往雲林縣東勢鄉月眉村廿二鄰媽埔四三號甲○○住處，對於有投票權甲○○，以每票新台幣（下同）五百元代價，要求九十四年十二月三日縣議員投票當日，投票予鄭東來。

嗣因雲林縣警察局刑警大隊、台西分局接獲檢舉得知上情，派警於九十四年十一月廿九日晚間，前往甲○○上開住處，當場扣得買票現金二千五百元，因而查獲上情。

因認被告乙○○涉有修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項投票交付賄賂罪嫌云云。

二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

再認定被告有罪事實，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制方法，以為裁判基礎；

且認定事實所憑證據，其為訴訟上證明，須達一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實程度者，始得據為有罪認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理懷疑存在時，尚難為有罪認定基礎；

另苟積極證據不足以為不利於被告事實認定，即應為有利於被告認定，更不必有何有利證據（三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例參照）。

為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告犯罪事實，應負實質舉證責任。

刑事訴訟法修正後第一百六十一條第一項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任內涵，除應盡「提出證據」形式舉證責任（本法修正前增訂一六三條立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑程度為已足，如檢察官提出證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡」）外，尚應「指出其證明方法」，用以說服法院，使法官確信被告犯罪構成事實存在。

此「指出其證明方法」，應包括指出調查途徑，與待證事實關聯及證據證明力等事項。

同條第二、三、四項乃新增法院對起訴審查機制及裁定駁回起訴效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。

刑事訴訟法修正後第一百六十三條釐訂法院與檢察官調查證據責任分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告權利（同條第一項）；

另一方面例外規定法院得及應依職權調查證據補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第二項）；

再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見程序（同條第三項），以貫徹尊重當事人查證主導意見，確保法院補充介入超然中立。

三、公訴意旨認被告乙○○涉有上揭犯行，無非以：㈠共同被告甲○○九十四年十一月廿九、卅日警詢及九十四年十一月卅日偵查中供詞，以證明乙○○於九十四年十一月廿九日十九時許，有以每票五百元、五票二千五百元，交予甲○○，作為投票給鄭東來代價。

㈡被告乙○○於九十四年十一月廿九、卅日警詢、偵訊及自被告乙○○身上查扣便條紙一張，以佐證乙○○於九十四年十一月廿九日十九時許，交付二千五百元交予甲○○，被告乙○○對於身上載有「李淑蓮、李鴻山、李麗緣」字眼便條紙用意，無法交待。

㈢另扣得被告乙○○0000000000行動電話一具、現金二千五百元，以佐證被告乙○○於九十四年十一月廿九日十九時許，有交付二千五百元給甲○○，為投票給鄭東來代價，為其主要論據。

四、惟訊據上訴人即被告乙○○堅決否認有上揭賄選犯行，辯稱：伊是到甲○○家購買花生種子，回家看完電視，要出門時，即遭警察帶到警局，本案檢警機關取證過程違反刑事訴訟法相關程序規定，由此所得直接證據及衍生證據，均無證據能力，原審以其作為論罪依據，顯屬判決違背法令等語。

五、經查：㈠被告乙○○並非現行犯或準現行犯，警方係違法逮捕乙○○，本件警方所為附帶搜索程序，係屬違法：⒈按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；

犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。

有下列情形之一者，以現行犯論：被追呼為犯罪人者。

因持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者；

檢察官、司法警察官或司法警察偵查犯罪，有左列情形之一而情況急迫者，得逕行拘提之：因現行犯供述，且有事實足認為共犯嫌疑重大者。

在執行或在押中之脫逃者。

有事實足認為犯罪嫌疑重大，經被盤查而逃逸者。

但所犯顯係最重本刑為一年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪者，不在此限。

所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪，嫌疑重大，有事實足認為有逃亡之虞者，刑事訴訟法第八十八條及第八十八條之一第一項分別定有明文。

準此，司法警察欲對行為人進行逮捕或逕行拘提者，需以行為人為現行犯，或有客觀事實，足可疑為犯罪者，始可對行為人進行逮捕或逕行拘提。

⒉查本件司法警察逕行逮捕被告乙○○，有雲林縣警察局台西分局通知書二紙在卷可參（詳警卷十四至十五頁）。

然上開通知書並未載明，係依何規定而逕行逮捕，是本件司法警察逮捕行為，即有未依法逕行逮捕情事。

次查被告乙○○，係於九十四年十一月廿九日十九時許，前往共同被告甲○○住處，交付系爭二千五百元，此經被告乙○○及共同被告甲○○供明在卷，而被告乙○○係於同日晚上八時五十分，前往東勢鄉○○路段，欲找友人劉新德泡茶時，於半路遭警逮捕，有被告乙○○警詢筆錄在卷可稽。

是警員逮捕被告乙○○時，顯已距被告乙○○實施賄選犯罪，有一小時五十分以上，被告乙○○非實施賄選犯罪現行犯或準現行犯至明。

又警員係於該日廿時五十分逮捕被告乙○○後，始於同日晚上九時廿分許，前往甲○○住處搜索，並自甲○○住宅廚房抽屜內，搜索扣得二千五百元，有雲林縣警察局台西分局刑事案件移送書在卷可參（詳偵查卷一頁）。

是警員逮捕被告乙○○時，被告乙○○客觀上，並無足徵犯罪情事，自堪認定。

準此，本件既無發動逕行逮捕或拘提之法定原因存在，則警員對被告乙○○所為逮捕或逕行拘提，即有違刑事訴訟法第八十八條及第八十八條之一規定。

再者，為因應釋字第五三五號解釋，而於九十二年六月廿五日公布「警察職權行使法」第六條規定：「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。

有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。

有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。

滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。

滯留於應有停居留許可處所，而無停居留許可者。

行經指定公共場所、路段及管制站者。

前項第六款之指定，以防止犯罪，或處理重大公共安全或社會秩序事件而有必要者為限。

其指定應由警察機關主管長官為之。

警察進入公眾得出入之場所，應於營業時間為之，並不得任意妨礙其營業」。

然依本件警卷資料，本件司法警察盤查被告乙○○過程，顯不符合上述「警察職權行使法」第六條所定要件，是本件亦無從認本件司法警察係合法發動臨檢盤查。

⒊又司法警察逮捕犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用交通工具及其立即可觸及處所，而無需搜索票，此即學理上所稱附帶搜索。

其立法目的在於保護執行逮捕、拘提之司法警察人員安全，避免犯罪嫌疑人身上或觸手可及之處，藏有對執法者及其自身或在場其他第三人之人身安全構成威脅之兇器。

惟此附帶搜索，應以合法之拘提、逮捕為前提，倘拘提逮捕程序本身不合法者，緊接其後之附帶搜索，亦應為違法之附帶搜索。

本件司法警察逮捕被告乙○○過程，違反刑事訴訟法相關規定，已如前述。

從而，本件司法警察於非法逮捕被告乙○○後，又對被告乙○○進行身體附帶搜索，其所為搜索程序，自亦屬違法，併此敘明。

㈡警員對被告乙○○進行違法附帶搜索，因而查獲便條紙一張及行動電話一具，經權衡後，本院認為均無證據能力：⒈按刑事訴訟係以確定國家具體刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序進行，固有許實施強制處分必要，惟強制處分搜索、扣押，足以侵害個人隱私權及財產權，若為達訴追目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權保障，自有未周。

故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查原則，實施刑事訴訟程序公務員不得任意違背法定程序實施搜索扣押；

至違法搜索扣押所取得證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相角度而言，難謂適當，且若僅因程序上瑕疵，致使許多與事實相符證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判公平正義。

因此，對於違法搜索所取得證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權保障及社會安全維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就：⑴違背法定程序之程度。

⑵違背法定程序時主觀意圖（即實施搜索扣押公務員是否明知違法並故意為之）。

⑶違背法定程序時狀況（即程序違反是否有緊急或不得已情形）。

⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。

⑸犯罪所生危險或實害。

⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據效果。

⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據必然性。

⑻證據取得違法，對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀，予以審酌，以決定應否賦予證據能力（刑事訴訟法第一百五十八條之四立法理由參照）。

⒉本件司法警察係違法逮捕被告乙○○，其所為附帶搜索程序，係屬違法，已如前述。

從而，司法警察自被告乙○○身上查獲便條紙及行動電話，有無證據能力，自應本諸上開權衡法則判斷之。

查本件承辦警員係於九十四年十一月十六日接獲檢舉「被告乙○○涉有賄選」情事，有檢舉人吳露振檢舉書、檢舉賄選獎金申請狀、檢舉賄選傳真資料存根及傳真名冊在卷可參（詳原審卷五八至六四頁）。

而該次三合一選舉係同年十二月三日舉行，則警方自接獲檢舉，至該次選舉結束，有將近一個月充裕時間，得以聲請核發搜索票或監聽票，以達其查察賄選取證目的。

詎承辦警員捨此不為，明知未有緊急或不得已情況，竟仍違法逮捕被告乙○○，且立即對其進行附帶搜索。

甚者，依本件卷附逮捕通知書，僅有被通知人乙○○簽名，關於司法警察，究係依刑事訴訟法何項規定逕行逮捕，竟付諸闕如，益證本件警員明知無法律依據，而仍逕行逮捕，其所為逮捕通知，自非有據。

準此，本件警員主觀上，顯係恣意違法逮捕搜索，並扣押乙○○身上便條紙及行動電話，其所為均有違正當法律程序，情節非輕；

又被告乙○○賄選行為，雖足以影響國家政治良窳，阻礙國家政務進步，並造成惡劣政治文化，然衡諸被告乙○○所涉犯乃為最重本刑五年以下有期徒刑之罪，並非法定重罪，本件司法警察違法逮捕搜索被告乙○○過程，顯已侵犯被告乙○○憲法上保障人身自由權、隱私權甚鉅。

而司法警察為實施刑事訴訟法公務員，其對人民執行搜索逮捕等強制處分時，自應依相關法律謹慎為之，否則足以嚴重影響人民基本人權獲得適法的保障。

是若允許違法逮捕搜索取得扣押物得為證據使用，將使司法警察執行影響人民權益重大行為時，對於法律遵守程度更為低落，進而可能使法律相關保護人民權益規範空洞化。

且本件司法警察，自被告乙○○身上查獲便條紙及行動電話，均難認與被告乙○○涉犯賄選情事，有何關連性。

本院權衡結果，認若禁止使用司法警察於九十四年十一月廿九日違法搜索取得證據，當足確保人民憲法上權益，並對預防將來違法取得證據，有嚇阻效果，是本件自乙○○身上違法搜索取得便條紙及行動電話，認為均無證據能力。

㈢本件警員無急迫情事且未聲請搜索票，復未經共同被告甲○○同意，逕對甲○○住處為夜間搜索，所為搜索程序違法，其查扣新台幣二千五百元經權衡後，本院認無證據能力：⒈按搜索應用搜索票；

檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用交通工具及其立即可觸及處所；

有下列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：⑴因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。

⑵因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。

⑶有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者；

檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，二十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察關或司法警察執行搜索，並層報檢察長；

又搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第一百二十八條第一項、第一百三十條及第一百三十一條第一項、第二項、第一百三十一條之一分別定有明文。

⒉次按有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押。

但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限。

於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄；

刑事訴訟法第一百四十六條第一項、第二項定有明文。

是欲在上開處所行夜間搜索或扣押，自以已取得「住居人、看守人或可為其代表之人承諾」或「有急迫之情形」者為限。

刑事訴訟法對夜間搜索實施，既有意予以限制在特定情形下始可實施，基於人權之保障，為避免偵查機關實施強制處分之搜索扣押時，侵害個人之隱私權及財產權，就刑事訴訟法關於搜索扣押之規定，自不容許任意為擴張解釋，以確保實施刑事訴訟程序之公務員不致違背法定程序實施搜索扣押，否則對人權保障自有不周。

是以該條第一項規定「承諾、急迫情形」，均應為嚴格解釋。

而該項承諾，亦應以當事人之自願且明示同意為限，而不包括當事人未為反對表示之情形，亦不得因當事人未為反對之表示即擬制謂當事人係默示同意，否則在受搜索扣押當事人，因不諳相關法律規定不知可否為拒絕表示，而執行之公務員復未主動、明確告知所得主張之權利時，偵查機關即可藉此進行並擴大夜間搜索，變相侵害當事人隱私權及財產權，該規定保護無異形同具文（九十六台上五五０八號判決參照）。

⒊本件司法警察對共同被告甲○○住宅進行無令狀搜索，不符合法定要件，茲論析如下：⑴觀諸本案相關偵查卷證資料，本件司法警察於無急迫情事，未持依法核發搜索票，進入共同被告甲○○住處，即雲林縣東勢鄉月眉村媽埔四十三號搜索；

於甲○○警詢筆錄，並未有關於甲○○「同意搜索」意旨記載，此據甲○○於本院更一審時經詰問證稱：二、三位警察，晚上九點多，衝到我家，態度很兇，然後就開始搜索，沒有搜索票，我不同意搜索，警察在我家抽屜中，查獲二千五百元，後來把我帶到台西分局等語甚明（詳更㈠卷廿六至廿七頁）。

⑵又本件司法警察，雖係接獲檢舉始至甲○○住宅搜索，然警員並未舉證，其如何依憑檢舉內容，而認有事實足認共同被告甲○○為犯罪嫌疑人。

退步言之，縱認本件警員就檢舉內容，依其辦案經驗綜合判斷，確有事實足認共犯甲○○即為犯罪嫌疑人，而得依刑事訴訟法第一百三十一條第一項第一款規定，為逮捕犯罪嫌疑人，逕行搜索甲○○住宅。

然此搜索目的在於發現被告、犯罪嫌疑人或應被拘提之人，為「人」之發現，非為「扣押物」發現。

是於發現應被逮捕或拘提之人後，應即停止搜索，否則即屬違法搜索。

據此，本件司法警察，縱係依法逮捕共同被告甲○○，然其於逮捕甲○○後，乃逾越附帶搜索範圍，逕自前往甲○○屋內廚房，打開抽屜取出本件扣押物二千五百元。

依上說明，本件司法警察所為搜索程序，核與刑事訴訟法第一百三十一條第一項第一款規定有違。

又本件共同被告甲○○並非現行犯或脫逃人，警員至甲○○住宅搜索時，該處並無有人在內犯罪而情形急迫情事。

是本件司法警察，無從依刑事訴訟法一百三十一條第一項第二、三款規定，為逕行搜索，亦甚灼然。

⑶再者本件係由雲林縣警察局台西分局警員，配合雲林縣警察局刑事警察大隊偵三隊，而循線查獲，有雲林縣警察局台西分局刑事案件移送書在卷可稽。

則本件警員未受檢察官指揮，復無相當理由，而認有急迫情況，即對甲○○住處逕行搜索，並扣得二千五百元，其所為搜索，明顯違反刑事訴訟法第一百三十一條第二項法定程序至為灼然。

⑷綜上各情，本件司法警察未持搜索票，竟於甲○○住處搜索，顯不合同意搜索、逕行搜索或夜間搜索之法定要件，則其因搜索而查扣二千五百元，屬違背法定程序取得證據，其有無證據能力，應由法院適用刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，依個案具體情狀，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，予以客觀權衡判斷之。

⒋查本件警員既有充裕時間，得藉由聲請核發搜索票或監聽票等手段，取得本案相關證據，顯難認有急迫情況存在，已如前述。

本件警員明知如此，竟仍未經甲○○同意，即逕對甲○○住處，進行夜間搜索，顯已侵害甲○○憲法上受保障隱私權及財產權。

又本件並非有緊急或不得已情況，司法警察乃明知無發動逕行搜索之法定原因，仍恣意草率執行逮捕搜索，進而查扣本件證據，其違背正當法律程序，情節匪輕。

又共同被告甲○○收受賄款，雖足影響國家政治發展，然衡其所涉乃最重本刑三年以下有期徒刑之罪，非法定重罪，而本件司法警察違法搜索逮捕共同被告甲○○過程，已確實侵犯甲○○憲法上受保障人身自由權、隱私權及財產權，嚴重破壞法治國家應遵循正當法律程序，且有違法治國家禁止不擇手段發現真實原則；

復以共同被告甲○○收賄行為對國家法益危害，僅具潛在性，相較於本案承辦警員違背法律相關程序，所造成違法侵害人民隱私權及財產權，則屬憲法層次基本權實質侵害，應認承辦警員於此案中所侵害人民基本人權之種類、程度，已超越共同被告甲○○收取賄款所造成危險。

權衡結果，本院認為若允許本件警察違法搜索取得證據有證據能力，則恐無法貫徹人民憲法上隱私權及財產權之保障，且有繼續縱容司法警察不依法定程序取證危險。

是本件違法搜索扣押取得二千五百元，亦應認無證據能力。

㈣共同被告甲○○警詢所為供述，雖因錄音品質不佳，致未能清楚辨識其所述是否與筆錄所載內容相符，然其供述，業經司法警察實施全程連續錄音，且係出於任意性，權衡後，應認仍具證據能力：⒈按刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項規定，司法警察官詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；

必要時，並應全程連續錄影。

立法目的在於擔保犯罪嫌疑人之陳述係出於自由意思，及詢問程序合法正當，以建立詢問筆錄公信力。

司法警察官詢問犯罪嫌疑人，違背上開規定取得供述筆錄，有無證據能力，應審酌其違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度等具體情節認定之。

⒉本件經原審當庭勘驗共同被告甲○○警詢錄音帶，自甲○○警詢筆錄第二頁第五行起，至第三頁第四行為止，有關賄選情節所為陳述，均無法清楚辨識其回答內容，只聽見警員一人口述，一人製作筆錄，警詢筆錄第三頁關於詢問精神狀況的部分，甲○○的回答也聽不清楚，也是由警員一人口述、一人製作等情（詳原審卷三二頁背面）。

是甲○○警詢筆錄，顯因錄音不清，而未能分辨錄音與筆錄所載內容是否相符，然甲○○警詢供稱：警方到我住處查察，被警方在廚房菜廚內發現新台幣二千五百元及投票通知單五張，我主動供述係他人前來賄選，二千五百元是乙○○前來賄選所留下等語，核與其後於偵訊供證：警詢筆錄實話實說，二千五百元放在廚房，是晚上七時乙○○拿到我家等語，大致相符。

而甲○○上開偵訊錄影光碟經原審勘驗結果，認除偵查卷第四頁最後一行更正為「檢察官問：他的意思是要你們投給鄭東來。

被告答：他說要投給鄭東來，但沒說是買票」外，其餘供述內容均與筆錄相符，且自共同被告甲○○應對情形觀之，未見有何精神不佳異狀（詳原審卷四九頁背面）。

是共同被告甲○○警詢所載內容，既與其偵訊所供相符，則其警詢所述係出於任意性，堪可認定。

準此，本件甲○○警詢供述雖因錄音不清，致其詢問程序不無瑕疵，然司法警察並無非法取供情事，共同被告甲○○警詢所述係出於自由意思。

參以本件司法警察係已實施全程連續錄音，僅因疏失始致錄音不清，顯見司法警察主觀上，非故意違反法定錄音程序；

況錄音不清或因錄音機擺放位置，與問答者距離不一而致，瑕疵至微，經權衡後，本院認共同被告甲○○警詢筆錄有證據能力。

㈤共同被告甲○○偵訊中，雖未經告以得拒絕證言而為證述，然此違反告知義務法律效果，僅證人甲○○可得主張，對被告乙○○案件而言，該證言仍具證據能力：⒈按證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，刑事訴訟法第一百八十一條定有明文。

另按證人有第一百八十一條情形者，應告以得拒絕證言，同法第一百八十六條第二項亦著有規定。

然拒絕證言權，專屬證人權利，非當事人所得主張，證人拒絕證言權及法院告知義務規定，皆為保護證人而設，非為保護被告，法院或檢察官違反告知義務所生法律效果，僅對證人生效，故違反告知義務之證人證詞，對訴訟當事人仍具證據能力，至於證據之證明力如何，則由法院依具體個案判斷之（九十五台上九０九號判決參照）。

⒉次按刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪。

刑事訴訟法於民國九十二年二月六日修正、增訂公布施行前後，於第一百六十六條均規定當事人或辯護人有詰問證人之權利；

於檢察官偵查中，第二百四十八條第一項亦明定「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」。

但此項權利之行使，須以被告或辯護人在場為前提。

是同法第一百五十九條之一第一項、第二項所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，自係指已經賦予被告或其辯護人在場得以行使詰問權之機會而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人在場得依上開規定行使其詰問權之機會，除被告於審判程序中明示捨棄其詰問權之行使，或有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款情形以外，均應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人，有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍不得作為認定犯罪事實之判斷依據（九十五台上五０二七號判決參照）。

⒊本件被告乙○○及共同被告甲○○分別涉犯投票行賄罪、投票受賄罪，為必要共犯之「對向犯」。

共同被告甲○○以證人身分所為不利於被告乙○○之陳述，自亦可能致其自己受刑事追訴或處罰。

經查，本件檢察官於九十四年十一月三十日，使甲○○以證人身分具結作證，並未告以得拒絕證言，有訊問筆錄可稽（詳偵查卷五頁）。

則依上說明，檢察官未履行告知得拒絕證言之義務，其訴訟程序雖係違背法定程序，然此僅證人甲○○得以主張，其所為證言，就被告乙○○案件而言，非無證據能力。

又證人甲○○業於本院前審審判期日，改以證人身份具結陳述（詳更一卷二五至三一頁），並賦予被告乙○○及其選任辯護人，行使反對詰問權機會，依上說明及釋字第五八二號解釋精神，證人甲○○前於偵查中具結所為陳述，自有證據能力。

㈥綜上，本件檢察官所舉證據，僅餘共同被告甲○○審判外自白，惟因無其他證據可資補強，自難以該唯一指訴作為不利被告乙○○涉犯賄選犯行之認定：⒈按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決唯一證據，仍應調查其他必要證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。

其立法旨意乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。

其以共同被告之自白或其他不利於己之陳述，作為認定其他共同被告犯罪之證據，不特與利用該被告自己之自白作為其犯罪之證據同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於其他共同被告而為虛偽供述之虞，故共同被告之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定其他共同被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共同被告自白真實性，始得採為斷罪之依據（九十五台上二三二七號判決參照）。

⒉查本件公訴人所舉自被告乙○○身上查扣便條紙一張及0000000000行動電話一具，暨自共同被告甲○○住處扣得二千五百元，均屬違反法定程序取得證據。

業經本院審酌公共利益維護及被告個人基本人權保障後，認均不得作為證據，已如前述。

而除上開經本院認定無證據能力，應予排除證據方法外，公訴人所舉共同被告甲○○警詢及偵查中所為自白，固均有證據能力。

然因被告乙○○，始終否認犯罪，共同被告甲○○上開審判外所為自白，因有嫁禍其他共同被告即乙○○而為虛偽供述危險，則在無補強證據下，自不能僅以共同被告甲○○審判外唯一指訴，遽採為被告乙○○成立賄選犯罪唯一證據。

從而，經本院調查證據結果，認檢察官就被告乙○○涉犯賄選犯行所為舉證，尚未達一般人均不致有所懷疑，而確信其為真實程度，即本院尚有合理懷疑存在。

此外，本件檢察官復未能舉出其他積極證據，以資佐證被告乙○○涉犯有公訴意旨所指賄選犯行，自不能以推測或擬制方法，為不利於被告乙○○認定。

依上說明，本於「罪證有疑，利於被告」法則，應認本件被告乙○○犯罪尚屬不能證明。

原審疏未詳細審酌本件司法警察搜索取證程序與刑事訴訟程序不合；

且檢察官偵查中訊問證人甲○○時，被告乙○○並未在場，影響被告訴訟上防禦詰問權利，原審疏未於審判期日，將共同被告甲○○改以證人身分訊問，並予被告乙○○詰問機會，而遽採共同被告甲○○偵查中所為陳述，為不利被告乙○○證據，尚有未合。

是被告乙○○上訴意旨，否認犯行，並指摘原判決不當，為有理由。

自應由本院將原審判決關於被告乙○○部分撤銷。

另為被告乙○○無罪諭知，以昭公允。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 杭起鶴
法 官 董武全
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 許美惠
中 華 民 國 96 年 11 月 29 日