臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,重上更(三),309,20071113,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度重上更 (三)字第309號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 許哲嘉律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院93年度訴字第696號中華民國94年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署92年度偵字第4290號），提起上訴，判決後由最高法院第3次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。

扣案第一級毒品海洛因壹袋（淨重四九‧八八公克，包裝重三‧九四公克）沒收並銷燬之；

扣案手機壹支（0000000000號，三星T108式）沒收。

又分裝袋肆大包，均沒收之；

另販賣毒品所得新台幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、甲○○綽號「二齒」（其被訴販賣第二級毒品部分，業經原審裁定駁回起訴確定），基於販賣第一級毒品海洛因營利意圖之概括犯意，以其所有0000000000號行動電話為聯絡工具，於民國（下同）九十二年七月某日起至九十二年十月二日止（按九十二年十月二日凌晨三時五十五分九秒許，甲○○與姚明政，二人有通聯紀錄），經姚明政以其所使用（０五）0000000號電話，與甲○○所有上開行動電話聯絡，連續在雲林縣麥寮鄉「百樂超市、全民醫院」等處，以每次新台幣（下同）一千元價格，販賣第一級毒品海洛因予姚明政二次（以姚明政每二個月向甲○○購買一次計算，一次購買一千元），獲有販賣毒品所得二千元。

甲○○再承上開販賣第一級毒品海洛因之犯意，於九十二年十月十四日十九時許，在雲林縣麥寮鄉○○路，以二十萬元之價格向綽號「阿凱」之成年男子購買第一級毒品海洛因。

嗣於九十二年十月十四日晚上十一時三十分許，在雲林縣麥寮鄉○○路五十二號甲○○住處前，為警查獲，經搜索甲○○上址二樓之二住處，查獲甲○○持有第一級毒品海洛因一袋（淨重四九．八八公克，包裝重三．九四公克）及甲○○所有供販賣毒品所用手機一支（0000000000號，三星T108式）及非供本件販賣第一級毒品海洛因之殘渣分裝袋五十個、分裝袋四大包、小湯匙四支、毛刷二支、小夾子一支、磅秤一個。

二、案經海岸巡防總局中部地區巡防局雲林機動查緝隊及台中機動查緝隊暨岸巡四二大隊報請台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、起訴範圍部分：

一、按刑事訴訟，基於控訴法則，法院對於未經起訴之犯罪事實，固然不得審判；

然已經起訴之犯罪事實，法院與其他訴訟主體（檢察官、自訴人及被告）相互間，即產生訴訟上權利義務關係，對於起訴事實，法院自負有審判權利與義務。

倘法院就起訴事實，僅就其中一部分加以審認，而置其他起訴部分於不論，即有已受請求事項未予判決之違法（刑事訴訟法第三百七十九條第十二款參照）。

二、本件原判決雖以：「起訴書所載，被告販賣第一級毒品時間、對象及次數等重要事實，並不明確，經公訴檢察官於準備程序，以九十四年三月四日及九十四年四月一日補充理由書，確認被告販賣第一級毒品相關起訴事實，及於九十四年六月十三日準備程序，公訴檢察官又減縮被告起訴事實為：甲○○於九十二年七、八月間，在雲林縣麥寮鄉「百樂超市、全民醫院」、新農會、電信局、蚊港等處，販賣第一級毒品海洛因予姚明政多次，則依檢察一體原則，公訴檢察官上開減縮被告起訴犯罪事實，自有效力」云云；

原審最後並以此事實，為起訴事實予以審理。

三、然本件檢察官於起訴書犯罪事實欄，既已明確記載：「甲○○於不詳時間起，迄查獲止期間，在雲林縣麥寮鄉百樂超市、全民醫院、新農會、電信局、蚊港等處，販賣第一級毒品海洛因予姚明政等『不特定』人；

嗣經警於九十二年十月十四日下午十一時三十分許，在雲林縣麥寮鄉○○路五二號住處前，為警查獲」等情（詳起訴書一頁）。

而被告為警查獲時間，係於九十二年十月十四日晚上十一時三十分許。

則本件檢察官顯係以「被告自不詳時間起，迄九十二年十月十四日晚上十一時三十分許止，販賣海洛因予姚明政等不特定人」，為其起訴範圍。

至公訴檢察官於九十四年六月十三日原審準備期日，將起訴事實減縮至被告甲○○於九十二年七、八月間，在雲林縣麥寮鄉「百樂超市、全民醫院」、新農會、電信局、蚊港等處，販賣第一級毒品海洛因予姚明政多次等情。

已將檢察官原來起訴事實，其中被告甲○○自九十二年九月一日起，至九十二年十月十四日晚上十一時三十分許止，在雲林縣麥寮鄉「百樂超市、全民醫院」、新農會、電信局、蚊港等處，販賣海洛因予姚明政等不特定人部分排除。

四、惟上揭經檢察官排除之起訴事實，即被告自九十二年九月一日起至九十二年十月十四日止，販賣第一級毒品予姚明政等不特定人部分，檢察官並未依刑事訴訟法第二百六十九條規定，以書面撤回起訴，自不因公訴檢察官於法院準備期日，陳述限縮起訴範圍，而生撤回起訴效力。

是該部分，自仍屬本件檢察官起訴請求審判部分，該部分與原審已經審判部分，即於九十二年七、八月間，連續販賣海洛因予姚明政多次部分，有裁判上一罪關係，則檢察官雖僅就經原審判決無罪部分，即經檢察官限縮後部分，提起上訴，然經排除部分，既與已經原審判決部分，有裁判上一罪關係，則檢察官上訴效力，依法自及於經排除部分（刑事訴訟法第三百四十八條第二項參照），是本院上訴審，對經原審公訴檢察官限縮後，予以排除部分，應併予審酌，合先敘明。

貳、證據能力部分：

一、證人姚明政於九十三年九月廿一日偵查中證述證據能力：

（一）辯護人於準備程序指稱證人姚明政於九十三年九月二十一日檢察官偵訊時，檢察官未依刑事訴訟法第一百八十一條、第一百八十六條第二項，告以證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰，得拒絕證言，因認該證人姚明政於偵查中證述無證據能力云云。

（二）查檢察官於偵訊證人姚明政程序，固違反上開規定。然刑事訴訟法第一百八十一條規定法理基礎，在於不自證己罪原則，即任何人皆無義務以積極作為協助對己刑事追訴，國家亦不得強制任何人積極自證己罪，刑事訴訟法第九十五條，關於緘默權告知規定，即屬不自證己罪核心內涵。

以此觀之，刑事訴訟法第一百八十一條規範目的，顯係專為保護證人所設，目的在避免證人，因自己證詞開啟國家對其追訴或處罰。

則刑事訴訟法第一百八十一條規定，既非為被告利益而設，使用該違反程序取得證人證述，自不致違反不自證己罪之規範目的。

是本院認依規範保護目的理論，應肯定證人姚明政於偵查中證述，應具有證據能力。

（三）再按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；

與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。

倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言。

亦有最高法院96台上字第4064號判決可參。

查，證人姚明政於偵訊時經具結作證，於原審及本院上訴審亦到庭作證並接受被告及其選任辯護人詰問，已保障被告在憲法上詰問之基本訴訟權，且證人姚明政於偵訊中之證述，亦與監聽譯文中之內容相符，可知其於偵訊中所證之詞，係出於其自由意識下所為，無顯有不可信之情況。

揆之上開判決意，證人姚明政於偵訊時之證詞，自有證據能力，且經合法調查。

二、海岸巡防局人員搜索扣押筆錄證據能力部分：

（一）檢察官提出海岸巡防局人員所製作搜索扣押筆錄，係司法警察機關於執行搜索扣押時所製作紀錄，固屬審判外書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，屬於傳聞證據。

惟製作搜索扣押筆錄者係司法警察，具有公務員身分，其本於刑事訴訟法第一百三十二條之一及第一百三十九條第一項規定，法定職務製作證明文書，又係當場製作，並將扣押收據交付與所有人、持有人或保管人，如有錯誤可請求更正，除顯有不可信情況外，真實保障極高，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，得為證據（臺灣高等法院九十二年八月一日刑事訴訟新制法律問題研討會法律問題決議）

（二）本件前審辯護人於原審準備程序指稱，本件司法警察搜索被告住處程序，有違刑事訴訟法第一百四十六條第一項規定云云。

然依本件搜索扣押筆錄記載，形式上被告已於同意執行搜索欄簽名並按捺指印，且執行搜索司法警察於筆錄亦記載「於住宅外，將許嫌以持有毒品現行犯逮捕，許宅內尚有許妻及其他家人，家中證物有遭湮滅之虞，情況急迫，因此帶著許嫌實施夜間搜索」，有該搜索扣押筆錄在卷可參。

則本件司法警察執行夜間搜索，可認為已獲被告住居人同意，且因司法警察已鎖定搜索被告住處，先於戶外查獲被告，依當時情狀，其屋內相關證據有可能遭其共犯或同居人所湮滅之虞，故亦可認為，依當時情況，確有急迫情形，是本件司法警察夜間搜索，尚難認有違反法律程序。

故而，本件搜索所扣得相關毒品等證物，自應具有證據能力。

三、檢察官所提出監聽譯文證據能力部分

（一）檢察官固提出記載行動電話0000000000號及0000000000號監聽譯文二份，惟該監聽譯文均係屬審判外書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，屬於傳聞證據。

（二）其中，檢察官於九十四年六月十三日，原審最後準備程序引用0000000000號電話，於九十二年十月二日與00-0000000號電話通聯譯文內容，被告辯護人就此部分證據能力，並不爭執（詳原審卷（一）84頁），被告於本院上訴審亦承認與證人姚明政間有以上開電話進行通話（見本院上訴審卷第110頁)，本院認此部分通話譯文作成情形，應無虛偽。

依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，可認為該部分通聯譯文，應例外具有證據能力。

（三）至於其他部分監聽譯文，被告及辯護人，均爭執其真實性，且不同意引用，復無其他證據可資憑佐，則行動電話0000000000通話譯文部分，自難認符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四傳聞證據例外規定情形，自無證據能力，併此敘明。

參、有罪部分：

一、訊據被告甲○○雖否認有上揭販賣第一級毒品犯行。然上揭事實，業據證人姚明政於偵查中結稱：伊曾於九十二年七、八月間，以00-0000000號電話，撥打「二齒」甲○○所使用0000000000號電話，向二齒即被告甲○○購買第一級毒品海洛因，約一、二個月購買一次，每次購買一千元，是約在全民醫院交易，也曾經跟二齒（即甲○○）約在百樂超市交易毒品，電話中所說「補槍機、換冷氣、等二十號再算」等術語，分別代表毒癮發作、毒癮發作會冷、上次跟被告買毒品沒有給他錢，約定當月廿日要一次還清等意思，「拿一千、拿一張、我要一」等術語，表示要買一千元海洛因，「一斗」則是毒品交易單位，「上來芒一下」表示施用毒品意思，「量越來越少，抽二支就沒有」，表示有時海洛因價格會上漲，交易時給貨量會減少，所以施用次數會減少意思，「糖仔」係指安非他命的意思等語（見偵卷第111─114頁），足認被告確有販賣第一級毒品海格因予證人姚明政。

且證人姚明政復對通訊譯文中出現術語，均能清楚說明其意義，所證情節，顯然可採。

二、又依卷附被告甲○○所使用0000000000號電話通聯紀錄觀之，證人姚明政確曾於九十二年十月二日凌晨三時五十五分九秒，利用00-0000000號電話，撥打「二齒」甲○○所使用0000000000號電話，且於通話中提及上述「補槍機、換冷氣、等二十號再算」等交易毒品術語。

由此益見，證人姚明政於偵查中所證各情，均係屬實。

足證上開通話對象，是向被告購買第一級毒品海洛因，應無疑義。

三、雖證人姚明政於原審及本院上訴審作證時均改稱，其僅係出資與被告合買毒品，並未向被告購買毒品云云。

然證人姚明政於偵查中與法院審理時供述，惟一不同，在於證人姚明政於法院審理時，改稱係合資購買，其餘供述情節，均未改變。

然徵諸證人姚明政與被告係十餘年朋友關係，於審判中得知，被告所涉者乃死刑或無期徒刑犯罪，自設法多方予以迴護。

否則，倘如證人姚明政所稱，其與被告係合資購買毒品，證人姚明政其儘可於偵查中如此供述。

然證人並未如此供述，反而指稱其毒品係向被告購買，而核對證人姚明政與被告間上開電話通聯紀錄，復屬相符，足見證人姚明政於法院審理時供述，係屬迴護被告之詞，自非可採，而應以證人姚明政於偵查中所供，較為可信。

四、按近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當無輕易將所持有海洛因轉讓他人，而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦危險之理。

且毒品海洛因，可任意分裝或增減其份量，而每次買賣價量，亦隨時隨雙方關係深淺、當時資力、需求程度及對行情認知等因素，機動的調整，因之販賣利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情。

職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；

本件被告雖否認有販賣毒品海洛因犯行，使本院無從確認被告販賣可得利潤，惟被告與證人姚明政既非至親或有特殊情誼，衡情被告當無甘冒刑罰制裁重典，僅按販入價格轉售而毫無利得。

足證被告出售海洛因予證人姚明政，顯有圖利意圖，應堪認定。

五、至被告於前審辯稱卷附監聽（０五）0000000號電話與0000000000號電話，在九十二年十月二日通話之譯文內容，不確定是伊講的等語（見原審卷（二）第48頁背面）。

實情如何，攸關該電話監聽譯文之內容是否為上訴人與證人姚明政對話之認定，且非不得與該監聽錄音比對鑑定云云。

經查：

（一）檢察官於九十四年六月十三日，原審最後準備程序引用0000000000號電話，於九十二年十月二日與00-0000000號電話通聯譯文內容，被告甲○○當時之辯護人就此部分證據能力，並不爭執（見原審卷（一）第84頁），況被告於本院上訴審亦承認與證人姚明政間有以上開電話進行通話（見本院上訴審卷第110頁)。

因此本院認此部分通話譯文作成情形，應無虛偽已如上述，雖被告甲○○復於本院更一審否認該日通話之紀錄不能確定是伊講的云云，純係飾卸之詞，不足採信。

（二）又海岸巡防總局中部地區巡防局對於被告所有之0000000000號於九十二年十月二日電話監聽紀錄，因係採現譯方式，未全程錄音，因此該監聽譯文未有錄音帶等情，並有海岸巡防總局中部地區巡防局九十五年十一月八日函附本院足稽，惟經本院更一審於九十五年十二月六日傳訊當時現譯人員武凱立到庭並供其閱覽譯文紀錄，武凱立亦證述該現場譯文係伊現場所紀錄且屬正確無誤等情在卷。

證人武凱立證述如下：法官 問：92年10月2日你是否監聽電話，是否你翻譯？（ 提示92年警聲搜字第383號卷第42頁）武凱立答：是我翻譯的，我聽到什麼就記什麼。

法官 問：你所翻譯92年10月2日3時55分09秒之譯文是否正 確？（提示92年警聲搜字第383號卷第42頁並告 以要旨）武凱立答：應該沒有錯，但是意思我不知道，我是當場聽到 打上去的。

法官 問：你們在監聽是否有錄音？武凱立答：錄音額滿前面就會自動刪掉。

法官 問：你那時是否負責監聽0000000000號這支電話？武凱立答：對。

辯護人問：你監聽翻譯文是否遂字遂句翻，還是有經過你做 調整？武凱立答：是遂字遂句翻，但如果是很長的，我就會刪掉聊 天。

辯護人問：你是否只有負責監聽0000000000號這支電話？武凱立答：除了這支以外還有聽其他電話。

辯護人問：你如何判斷交談對象是誰？武凱立答：我只是依據電話號碼去判斷而已，如果這支電話 是女生打來我會註記是女性或某女。

辯護人問：0000000000號這支電話接聽的人，是不是同一人 ，你是否能判斷嗎？武凱立答：我是聽很久因為他有很特殊的海口音。

如依證人武凱立於本院更一審如上之證述及證人姚明政屢證述確有於上開時日打電話給被告甲○○及被告甲○○亦曾坦承有與姚明政通電話以觀，本院認0000000000號電話，於九十二年十月二日與00-0000000號電話通聯譯文內容之紀錄，確係姚明政與被告甲○○通話無誤，此部分應堪認定。

則被告甲○○再就此部分予以辯解無非欲做為脫罪之詞，併此敘明。

六、又被告甲○○於經海巡署偵查員盤查時，當場自被告身上查獲第一級毒品，後經被告同意搜索後，又在被告住處扣得第一級毒品海洛因達四九．八八公克（淨重）及分裝袋等物品，有搜索扣押筆錄及扣押物品清單暨查獲現場及扣案物品照片共十二張在卷可憑，經送法務部調查局鑑定結果，確均含第一級毒品海洛因成分，亦有法務部調查局九十二年十一月十七日調科壹字第160-002124號鑑定通知書在卷可憑（見偵卷第42頁）。

按販賣毒品罪，並不以買入後復行賣出為必要，祇要基於營利之意圖買入或賣出，有一於此，其販賣毒品犯行即屬既遂。

查，被告人於警詢時供稱：扣案之海洛因一袋，係伊於九十二年十月十四日十九時許，在雲林縣麥寮鄉○○路旁，以二十萬元向綽號「阿凱」者購買等語（見警卷第9頁）。

而其於偵查中則供稱其平均每五、六小時施用海洛因一次，每次約０．四公克等語（見偵卷第13頁）。

則被告所購入之海洛因數量（淨重四九．八八公克），已超過其本人施用所需之數量甚多（約可供其施用一百二十四次之多），且若僅係供自己施用，亦應無使用大量分裝袋及磅秤之必要。

再參與上開被告確有販賣第一級毒品給證人姚明政之論述，本院認被告一次購入上述鉅量海洛因之目的絕非如被告所辯，純供自己施用而已，應係基於販賣營利之意圖而購入之。

八、綜上所述，足證被告甲○○所辯，僅係其卸責之詞，不足採信。

被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，堪以認定。

九、論罪：

（一）核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。

（二）被告販賣前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）被告先後多次販賣毒品行為，時間緊接，手法相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，論以一罪。

然被告所犯販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，依法均不得加重，其餘罰金刑部分，依法加重其刑，併此敘明。

十、刑法新舊法比較：按被告行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日生效施行。

而刑法第二條第一項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

，採「從舊從輕」之原則，與修正前刑法第二條採「從新從輕」之原則不同。

又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。

（一）連續犯部分：被告行為後，因新法業已刪除刑法第五十六條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，依舊法採連續犯之規定，依新法則為數罪併罰，是應以適用舊法論以連續犯較有利於被告。

（二）罰金部分：刑法第三十三條第五款關於「罰金：一元以上」之規定，修正公布為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算」，法定本刑中列有罰金者，因新法之規定其法定最低度罰金因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要。

而舊法最低度之一元銀元，折算為新台幣三元，並經罰金罰鍰提高標準條例提高為十倍，即新台幣三十元，因新法之規定其法定最低度罰金為一千元，且以百元計。

比較結果，自以舊法較有利於行為人。

（三）法定本刑死刑及無期徒刑減輕其刑部分：刑法第六十四條第二項死刑減輕之規定為「為無期徒刑，十五年以下十二年以上有期徒刑。」

，修正為「為無期徒刑」；

刑法第六十五條第二項無期徒刑減輕之規定為「為七年以上有期徒刑。」

，修正為「為二十年以下十五年以上有期徒刑。」

，因涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之適用，比較結果，以舊法有利於被告。

（四）綜上全部加減原因罪刑之比較，以適用修正前刑法連續犯上開之規定較有利於被告，並一體適用之。

（五）新刑法第五十七條、第五十九條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，併此敘明。

（以上有最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

十一、撤銷改判理由：原審以被告販賣第一級毒品部分罪嫌不足，因而諭知被告無罪，固非無見。

惟查：依證人姚明政於偵查中供述及卷附被告所使用0000000000號行動電話通聯紀錄觀之，被告確有販賣第一級毒品犯行，原判決未予詳察，仔細勾稽，遽為被告無罪諭知，尚有未洽。

檢察官上訴意旨，指摘及此，為有理由，應由本院將原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷改判。

十二、科刑部分：

（一）按修正前刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共十款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。

故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。

有最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議可參。

而新法第五十九條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。

又參酌釋字第二六三號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第五十九條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。

是若有情輕法重，及刑法第五十九條所規定之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。

查被告所犯之毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，本刑為死刑或無期徒刑，被告販毒之所得僅二千元，且有施用毒品惡習，其販賣海洛因無非為籌措自身施用毒品所需花費，其惡性及犯罪情節實與大量走私進口或長期販賣毒品之大盤販毒者有別。

然販賣第一級毒品之法定最低刑為無期徒刑，而被告上開犯罪之次數僅二次，其被查獲之第一級毒品海洛因合計僅四九．八八公克（淨重），顯見其惡性及犯罪情節實與大量走私進口或長期販賣毒品之大盤販毒者有別。

然販賣第一級毒品之法定最低刑為無期徒刑，而被告上開被查獲之第一級毒品海洛因之純質淨重僅四九．八八公克純度僅十八．八０％（見偵卷第42頁），顯見其犯罪之情節尚屬輕微，尚非不可憫恕，情輕法重，若仍判處最輕之本刑無期徒刑，在客觀上顯足以引起一般同情，應依刑法第五十九條之規定，減輕其刑，並就併科罰金部分先加後減之。

（二）爰審酌被告曾被告正值年輕力壯，不思以正途取財，反從竟為圖私利販賣毒品，足以使購買施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，惡性非輕、且其販賣毒品次數、數量，並其犯後一再飾詞否認犯罪後態度等一切情狀，對被告量處有期徒刑十二年，以示懲儆。

十三、沒收部分：扣案粉末經鑑定結果，確屬第一級毒品海洛因，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規，沒收銷燬。

其餘扣案手機一支（0000000000號，三星T108式）、分裝袋四大包，係被告所有，為被告所供承，且係供其犯罪所用之物；

另被告販賣毒品所得，依證人姚明政於偵查中供稱，其係一、二個月，向被告購買一次，以最有利被告方式計算，即二個月購買一次，每次一千元，自九十二年七月起，至九十二年十月二日止，共計四個月，以二次計算，每次一千元，合計為二千元，應併依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收，販賣海洛因所得二千元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又被告否認查扣之磅秤一個為其所有，而係綽號「阿凱」，因無法證明該磅秤一個係屬於被告所有；

及否認含有殘渣分裝袋五十個係其販賣第一級毒品所用之物，因本案被告僅販賣第一級毒品二次給姚明政，且含有殘渣，亦難認係供被告販毒所用之物，因此本院認扣案之磅秤一個及含有殘渣之分裝袋五十個，既無法證明係被告販賣第一級毒品所用之物，即無庸依毒品危害防制條例第十九條第一項規定予以宣告沒收。

另其餘扣案玻璃吸管一支、注射針筒六支、葡萄糖二十九包、現金六千五百元、帳冊一本、吸管六支、橡皮管一條、小湯匙四支、毛刷二支、小夾子一支等物，被告雖供承亦屬其所有，然亦並無證據證明該等物品，係供被告販賣毒品所用，核與沒收要件不符，爰不併予宣告沒收，併此敘明。

肆、不另為無罪諭知部分：

一、查公訴人起訴犯罪事實，認被告係自不詳時間至九十二年十月十四日止，販賣第一級毒品予證人姚明政等不特定人。

然嗣於原審時，公訴檢察官已明確指出，姚明政係自九十二年七、八月間，向被告購買毒品，則本件被告犯罪時間，應係自九十二年七月起至九十二年十月十四日止。

本件被告自九十二年七月至九十二年十月二日止，販賣第一級毒品予姚明政犯行，已據本院為有罪認定，如前所述。

二、茲被告自九十二年十月三日起至九十二年十月十四日止，販賣第一級毒品予姚明政部分，及被告自九十二年七月間起至九十二年十月十四日止，販賣第一級毒品予不特定人部分，仍屬本件起訴事實（此部分，均非原審判決範圍）。

然該部分犯行，為被告所否認，而關於此部分犯行，卷附通聯紀錄係屬被告以外之人於審判外之書面證據，被告不同意作為證據，復查無其他證據資料，以資佐證，則本院尚無法形成有罪確切心證，自難僅憑該部分通聯紀錄，即遽認被告有該部分販賣第一級毒品犯行。

是本院認該部分被告犯罪，尚屬不能證明，因公訴人認該部分與前開有罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、（修正前）第五十六條、第五十九條、（修正前）第六十五條第二項，判決如主文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 郭千黛
法 官 洪碧雀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李良倩
中 華 民 國 96 年 11 月 13 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。