臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,重上更(四),349,20071101,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度重上更(四)字第349號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
現羈押於臺灣臺南看守所
指定辯護人 本院公設辯護人 戊○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院93年度訴字第546號中華民國94年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署93年度偵字第3784號），提起上訴，判決後，經最高法院第4次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丁○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。

未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣參萬伍仟元，其中新臺幣伍仟元應沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，另新臺幣參萬元應與綽號「阿寶」者連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「阿寶」者之財產連帶抵償之；

未扣案之監視器壹台沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

又共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。

未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬元應與綽號「阿寶」者連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「阿寶」者之財產連帶抵償之。

應執行有期徒刑拾肆年捌月。

未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣參萬伍仟元及販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬元，其中新臺幣伍仟元應沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，另新臺幣肆萬元應與綽號「阿寶」者連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「阿寶」者之財產連帶抵償之；

未扣案之監視器壹台沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

事 實

一、丁○○明知海洛因及安非他命業經政府依毒品危害防制條例公告分別列為第一級及第二級毒品，不得販賣，詎其為牟取不法利益，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，而為以下販賣毒品海洛因、安非他命之行為：㈠於民國九十三年二月間某日在雲林縣斗南鎮○○里○○路六十六號其租住處，以新臺幣三千元之價格，將第一級毒品海洛因販賣予丙○○一次（該次由丙○○委由姓名年籍不詳之成年人出面交易），販賣毒品海洛因所得三千元。

嗣丁○○與丙○○相識後，又承前開販賣第一級毒品之概括犯意，自九十三年四月間某日起至同年六月中旬某日止，連續在上開租住處先後二次以每包一千元之價格，將第一級毒品海洛因販賣予丙○○，販賣毒品海洛因所得共二千元，共計販賣海洛因所得共五千元（未扣案）。

最後一次在九十三年六月中旬某日，丁○○委請丙○○將其所竊得之機車銷贓後，要以三千元作為丙○○之報酬，丙○○則直接以上開報酬三千元向丁○○交易換取同等價值之毒品海洛因，丁○○僅因而免除其以金錢交付酬勞之利益，而未收取販賣毒品款項（即實際上未因販賣海洛因而得有該三千元之所得）。

㈡丁○○與不詳姓名、綽號為「阿寶」之成年男子，基於共同販賣第一級毒品之概括犯意，由該綽號「阿寶」提供海洛因毒品，丁○○則負責對外聯絡交易、交付毒品或收取交易毒品所得等事宜，自九十三年二月間某日起至同年七月間某日止，以每包一千元之價格，將第一級毒品海洛因販賣予乙○○，其交易方式，或由乙○○至丁○○上開租住處向丁○○拿取毒品並交付價款；

或由乙○○請丁○○聯絡「阿寶」後，若「阿寶」在丁○○上開租住處，乙○○會直接與「阿寶」交易；

或由丁○○前往乙○○位於雲林縣斗六市○○里○○路一五五巷十號住處交付毒品予乙○○並收取價款，而以此等現金交易方式販賣第一級毒品海洛因予乙○○三十次，計販賣毒品海洛因所得共三萬元（未扣案）。

並於九十三年七月間某日，再由丁○○叫綽號「阿寶」之男子至丁○○上開租住處後，由乙○○提出監視器一台與丁○○及「阿寶」之成年男子交易毒品海洛因，乙○○以該監視器抵付原應支付之價金，丁○○及「阿寶」之成年男子因販毒而取得該監視器之所有權（未扣案）。

㈢丁○○與上開綽號「阿寶」之成年男子另行基於共同販賣第二級毒品之概括犯意，由該綽號「阿寶」之男子提供安非他命毒品，丁○○則負責對外聯絡交易等事宜，自九十三年五月間某日起至同年八月間某日止，由甲○○向丁○○表示要購買安非他命後，丁○○隨即聯絡「阿寶」攜帶安非他命前來，由甲○○在丁○○上開租住處以每次一千元之價格與「阿寶」交易安非他命毒品，以此現金交易方式將第二級毒品安非他命販賣予甲○○十次，販毒所得共一萬元。

其間另有一次則係於九十三年六月中旬某日，丁○○委請丙○○與甲○○代尋買主，而將其所竊得之機車銷贓後，要以三千元作為甲○○之報酬，甲○○則以該三千元報酬，直接向丁○○換取同價值之安非他命毒品，丁○○因而免除其以金錢交付酬勞之利益，而未收取販賣毒品款項（即實際上未因販賣安非他命而得有該三千元之所得）。

二、案經雲林縣警察局虎尾分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九之二分別定有明文。

證人甲○○、丙○○依卷內資料並未經警詢問，自無何傳聞證據，有無證據能力採認之問題。

又證人乙○○雖經警詢問，所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，然檢察官就乙○○警詢之證述，並未採為證明被告是否構成犯罪之證據；

且被告表示不同意列為證據，復無刑事訴訟法第一百五十九條之二情事，自無證據能力，不得為本案證據。

二、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。

證人甲○○、丙○○等人在臺灣雲林地方法院檢察署九十三年度核退字第二一五號九十三年九月十六日檢察官偵訊時，雖有命具結之諭知，惟卷內並無結文附卷，不生具結之效力，自無證據能力，不得為本案證據。

三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。

證人乙○○在臺灣雲林地方法院檢察署九十三年度偵字第三七八四號檢察官九十三年九月十九日偵訊時，業經檢察官查明與被告無親屬、婚約、法定代理關係，並告知具結義務及偽證之處罰後，命具結以擔保其證言之真實性。

另實務運作，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，該證人於偵查中向檢察官所為之證言，並無顯不可信之情事，自有證據能力，得為本案證據。

貳、實體方面：

一、訊據被告丁○○固坦承：伊確於八十六年六月起至九十三年六月間租住雲林縣斗南鎮○○路六十六號，以及確有綽號「阿寶」之男子其人等事實，惟矢口否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：伊確未曾販賣海洛因給乙○○、丙○○，亦未販賣安非他命給甲○○，乙○○、甲○○均未在伊租住處與「阿寶」進行毒品交易，丙○○因為偷機車的事情，認分給他的錢不夠，乙○○是因為製作筆錄時，他用「陳明展」的名字，伊去警局作證說他是用假名，而甲○○則曾經偷過伊的機車，所以他們才藉故陷害，所述均不實云云。

二、經查：㈠關於被告販賣第一級毒品海洛因予丙○○部分：⑴證人丙○○於原審審理時證稱：「我的海洛因是跟丁○○買的，一次大概買一千至五千元，看身上有多少錢就買多少」、「總共差不多向他買三、四次」、「賣機車那一天，甲○○有看到我跟丁○○買毒品」、「我在偵查所言實在，在賣機車那一天我確實有跟丁○○買海洛因三千元，是在他家，即雲林縣斗南鎮○○路六十六號，是丁○○他要我幫他賣機車，他要給我錢，當天丁○○有把毒品給我」、「在這次之前也有斷斷續續跟丁○○買過海洛因，大概一、二個禮拜買一次」、「我是從去年初到去年六月向丁○○買海洛因，九十三年一月至六月間，沒有向其他人購買過海洛因」、「我最後一次跟丁○○買海洛因是九十三年六月十幾日，就是賣機車那一次」、「九十三年二月份跟丁○○買毒品是透過別人，大概三十幾歲人，我人在車裡，我沒有下車，是由那個人下去和丁○○交易的，我現在所看到的丁○○就是二月間跟我交易的那個人」、「我在檢察官那邊講說有買過一、二千，有時候三千、五千的毒品，我向丁○○購毒金額是一、二千，我是身上有多少就買多少，所以我不會去記金額，但我去丁○○斗南的家去購買毒品海洛因時，錢都交給丁○○他本人，毒品海洛因也是丁○○他交給我的」 (詳原審卷第二宗第十三頁背面至三十一頁）。

⑵再檢察官於原審審理時提示雲林地方法院檢察署檢察官於九十三年九月十六日筆錄詰問證人丙○○該筆錄所供是否實在，經證人丙○○表示係屬實在等語（見原審卷第十四頁），亦即原審證稱：「我向丁○○買過五、六次海洛因，都在他家交易，金額每次不一定，有時候一、二千元，有時候三千、五千元，都是買一包，但是重量不一樣」等語（見九十三年度偵字第三七八四號偵查卷第六頁）。

嗣經檢察官命證人丙○○與被告當面對質，並由被告詰問證人丙○○，證人丙○○仍堅決指證稱：「（被告丁○○問：我有賣海洛因給你嗎？）答：有，（被告丁○○問：你是何時打電話跟我買海洛因？）答：我們去賣機車那天，我就有跟他（即指被告）買，九十三年七月二十二日羈押之前認識他至少三個月以上，就有斷斷續續跟他買，賣機車那天甲○○有看到我跟丁○○買毒品，…我賣機車那天本來是要跟即指被告買五千元，結果他說叫我幫他賣機車，得款中間要給我三千元，我就說直接換毒品，回來他就賣我一包，贓款沒有分給我」等詞（見九十三年度偵字第三七八四號偵查卷第十三至十四頁）。

⑶證人丙○○自九十年十二月二十五日起至九十三年六月十五日止，因施用第一級毒品海洛因，經臺灣雲林地方法院於九十三年十月二十二日以九十三年度訴字第二二一號，判處有期徒刑八月確定，有該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第一一五頁、第一二三至一二五頁）亦足佐證丙○○於九十三年二月間至同年六月間，確有施用毒品海洛因之惡習。

而證人丙○○於原審審理中始終指認被告販賣第一級毒品海洛因之犯行不移。

證人丙○○於原審審理中，經具結後仍向法官為相同之供證，足見前開證述，係在其任意陳述之信用性已確受保障之情況下所作成，可信度甚高。

再參以證人甲○○原審證稱：賣完機車後，回被告丁○○家，丙○○有向丁○○拿毒品海洛因情節相符等情（見原審卷第二十七頁背面至二十八頁），亦可認證人丙○○前述證稱曾自被告或被告所委不詳姓名成年男子處取得毒品海洛因無訛。

⑷至證人丙○○於原審法院審理時所證與檢察官原審提示偵查筆錄所述雖多有不符之處，惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

又證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷（最高法院七十四年臺上字第一五九九號、七十二年臺上字第三九七六號判例意旨可參）。

是證人之陳述雖有前後不符之情形，法院仍應本於自由心證，斟酌何者較可採信。

經核證人丙○○對於其到被告住處向被告購買海洛因之時間、次數、金額，以及丙○○於賣機車當天，到底是甲○○先到或者是後到，當天是否曾經向被告收取三千元等情，於原審法院審理時所證固與檢察官原審審理時提示之偵訊筆錄，稍有出入。

然購毒次數、時間、金額之多寡，本即非購毒者所會特意關注，加以購毒者至司法機關作證時，往往離購毒時已有一段時日，是購毒者在證述具體購毒細節時，難免記憶不清，而僅能約略陳述，若購毒者迭次到司法機關作證，則因距離購毒時間愈益久遠，因記憶已愈趨模糊，其所陳述之內容與原先所證述之內容產生出入，更是情理之常，此觀證人丙○○於原審審理時就多項提問所為之應答，即多有不記憶或不確定者可明。

更何況，證人丙○○就其向被告購毒次數、時間、金額等節，所證差異並不大，是尚難以證人丙○○之陳述有部分前後不符，即認其全部均為不可採信。

經仔細比較證人丙○○之上開證述內容，並參酌證人丙○○在法院接受交互詰問，就其購毒細節經詳細詰問所陳，核與一般購毒常情並無違背，且就向被告購買毒品海洛因乙節自始指證不移，雖就交易毒品之次數、價格等情節其證述稍有出入，然本於從有利於被告認定之原則，證人丙○○於偵訊筆錄稱向被告購買五、六次，於原審審理時則證述購買四、五次，以其於原審審理時所證較有利於被告，是本院認證人丙○○於原審審理時所證述關於購毒次數、時間、金額等節，應較為可採。

並以較有利被告，認定丙○○於九十三年二月間某日，在被告雲林縣斗南鎮○○里○○路六十六號租住處，以三千元之價格，購買第一級毒品海洛因一次（該次由丙○○委由姓名年籍不詳之成年人出面交易）及自九十三年四月間某日起至同年六月中旬某日止，在上開租住處二次以每包一千元之價格購買，並於九十三年六月中旬某日，被告委請丙○○將其所竊得之機車銷贓後，以三千元作為丙○○之報酬換取同等價值之毒品海洛因，而為證人丙○○向被告購買毒品四次，所得五千元之認定。

⑸再參以我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

是以因海洛因量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣毒品予丙○○，如無利益可得，被告又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，則被告雖否認有販賣海洛因予丙○○之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，惟依前所述，被告販賣海洛因當有意圖營利之犯意甚明。

㈡關於被告販賣第一級毒品海洛因予乙○○部分：⑴證人乙○○先於偵查中證稱：「我向他購買三、四十次，他拿海洛因過來我住處或我到他租屋處拿」、「在警訊所述均實在，並無刑求」 (見九十三年度偵字第三七八四號卷第二十二至二十三頁、第二十七至二十八頁）。

復於原審審理時經交互詰問時亦證稱：「我拿錢給丁○○，請丁○○幫我向朋友拿，因我不認識上手」、「原本我購買毒品的人不見了，後來我同學介紹我跟被告認識，後來我就請被告幫我拿」、「我打電話跟被告聯絡，有時候在被告家裡遇到的話，就直接跟被告的朋友綽號阿寶拿，我大概一、二天去向被告拿一次毒品」、「大概從九十三年年中，最後一次跟被告拿毒品六、七月份左右」、「每次跟被告拿毒品一、二千元」、「我是透過被告，請被告向他的朋友買，被告的朋友會先拿毒品給被告，我再去向被告拿」、「我跟被告拿毒品的時候，他朋友有時候在場，我就直接拿錢給被告的朋友，如果他朋友不在那裡的話，我會先和被告聯絡，之後我再去被告家拿錢給被告，被告再拿毒品給我」、「我是聯絡被告的手機，被告曾經拿毒品到我家，就是我打電話給他，叫他幫我向他朋友拿，然後叫他拿到我家，每次聯絡他拿毒品都有請他打電話聯絡他朋友買毒品，再叫他拿毒品給我，我再拿錢給他」、「我跟被告沒有仇怨」、「警訊筆錄及偵查所載均實在」、「前幾次跟阿寶不熟，所以即使阿寶在場，也沒有把錢交給阿寶，而是交給被告」、「在丁○○家遇到阿寶時，毒品大部分是丁○○交給我的」「在七月份有一次在丁○○家施用，該次毒品是用監視器向被告朋友換來」 (見原審卷第一宗第二六四至二七五頁）。

⑵證人乙○○自九十三年農曆過年期間某日起至九十三年九月間某日止，因施用第一級毒品海洛因，經臺灣雲林地方法院於九十四年一月三十一日以九十四年度訴字第一號，判處有期徒刑一年確定，有該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第一三五頁、第一三九至一四一頁）亦足佐證乙○○於九十三年二月間某日起至同年七月間某日，確有施用毒品海洛因之惡習。

而證人乙○○上開於偵查中及原審審理時之證述可知，其所證向被告購買海洛因毒品之情節前後所述亦大致相符，僅其於原審法院審理時結證稱毒品係向「阿寶」及丁○○所購買。

經觀諸原審法院質之證人乙○○：「問：你在檢察官面前講說你毒品是向丁○○買的，為何都沒有提到阿寶，答：有啊，之前的警訊筆錄就有了」、「問：你在這邊講說你是透過被告向『阿寶』買的，跟你在檢察官那邊講說你是向丁○○買的，意思是不同的你是否瞭解？答：這意思是一樣的」、「問：可是照你現在講，你是向阿寶買的，而不是向丁○○買的？答：對」、「問：為何你在檢察官那邊會講說你是向丁○○買的？答：因為檢察官沒有問很清楚我們是如何聯絡的」、「問：你為何在檢察官那邊不是說是向阿寶買的，而不是向丁○○買的？答：因為意思是一樣的」。

參以證人乙○○既因與阿寶並不熟識，欲購買毒品時往往需透過被告才能購得，而不能與阿寶當面交易，而其所指述之交易行為，包括聯絡交易時地、毒品及價金之交付等行為，亦均直接與被告為之，足見其交易之對象應屬被告無訛，是以證人乙○○於偵、警訊時指證向被告購買毒品乙節，應與事實相合，堪予採信。

再被告亦迭於原審法院審理時供稱確有「阿寶」其人，又證人乙○○所指述交易毒品模式與證人甲○○於原審審理時所證述係透過丁○○向「阿寶」購買安非他命等情節相同（詳如後述），益徵被告與「阿寶」係基於共同營利之意圖，由「阿寶」者提供毒品，或由被告或由「阿寶」者實施販毒行為甚明，可見被告與「阿寶」就上開販毒事實確有行為之分擔。

⑶至證人乙○○就購買次數稱三、四十次，每次金額一、二千元等情。

然購毒次數、時間、金額之多寡，本即非購毒者所會特意關注，加以購毒者至司法機關作證時，往往離購毒時已有一段時日，是購毒者在證述具體購毒細節時，難免記憶不清，而僅能約略陳述，若購毒者迭次到司法機關作證，則因距離購毒時間愈益久遠，因記憶已愈趨模糊，其所陳述之內容與原先所證述之內容產生出入，更是情理之常，是尚難以證人乙○○就購買次數稱三、四十次，每次金額一、二千之未堅定證述，即認其全部均為不可採信。

惟應以有利被告，認定乙○○於九十三年二月間某日起至同年七月間某日止，以每包一千元之價格，向被告購買第一級毒品海洛因三十次，販賣毒品海洛所得共三萬元。

另於九十三年七月間某日，再由丁○○叫綽號「阿寶」之男子至丁○○上開租住處後，由乙○○提出監視器一台與丁○○及「阿寶」之成年男子交易毒品海洛因，乙○○以該監視器抵付原應支付之價金，丁○○及「阿寶」之成年男子因販毒而取得該監視器之所有權之認定。

⑷再參以我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

是以因海洛因量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣毒品予乙○○，如無利益可得，被告又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，則被告雖否認有販賣海洛因予乙○○之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，惟依前所述，被告販賣海洛因當有意圖營利之犯意甚明。

㈢關於被告販賣第二級毒品安非他命予甲○○部分：⑴證人甲○○原審結證稱：「我與丁○○是朋友，是阿南載我到他家介紹認識的」、「我們去被告他家，丁○○的朋友會在被告家，我們就跟丁○○的朋友買安非他命」、「買安非他命時，被告也有在場，被告的朋友叫阿寶，因為我們剛過去丁○○家的時候，丁○○會連絡阿寶過去」、「有時候要找阿寶的時候，我們會到丁○○他家，如果阿寶沒有在丁○○他家，丁○○會聯絡阿寶」、「每次要買毒品的時候，都要去丁○○家，由丁○○連絡阿寶」、「我在偵查時的意思是說我認識丁○○之後，陸陸續續找丁○○拿了十幾次」、「我們要拿安非他命要經過丁○○，就是由丁○○聯絡阿寶，丁○○連絡阿寶的時候知道我們是要買安非他命，丁○○會跟阿寶說，這邊有人要」、「我去丁○○家購買安非他命之前，有時候事先打電話過去，有時候直接過去，我跟丁○○說，我等一下過去拿安非他命；

丁○○都會回答說好；

我從認識丁○○開始就到他家買安非他命」、「我於九十三年五月間與丁○○認識，在被告家跟阿寶買毒品」、「我叫丁○○聯絡阿寶的時候，丁○○知道是要跟阿寶買毒品」、「差不多到九十三年八月止，都是到被告斗南鎮租房子處找他買，每次都是一千元，大約買十次」等語（見原審卷第一宗第一九七至二一五頁）。

復於原審證稱：「在九十三年六月時，有一次丁○○請我與丙○○幫他去賣機車……賣二萬五千元，我們就把錢拿到丁○○他家，我和丙○○沒有跟丁○○拿賣機車的錢，我們當時都跟丁○○拿毒品，因為我們幫丁○○賣機車可以跟丁○○拿毒品當做酬勞；

我沒有跟丁○○拿現金（三千元），我是直接跟丁○○拿安非他命；

賣機車回去之後，丁○○就拿安非他命給我了，我把錢交給丁○○，我跟丁○○說，我不要錢，我要安非他命，丁○○他從房間拿安非他命出來；

是我就跟丁○○講，你不用拿錢給我，你拿安非他命給我就好」 (見原審卷第二宗第二十七頁、三十一頁)。

⑵證人甲○○前曾有施用第二級毒品安非他命之不法犯行，經臺灣雲林地方法院檢察署於九十三年二月十八日以九十三年度偵字第二三八號偵查後聲請臺灣雲林地方法院以九十三年度毒聲字第一六０號裁定觀察勒戒；

九十三年十月八日以九十三年度毒偵字第一三五七號偵查，惟因前開觀察勒戒認無施用傾向，為不起訴處分，有臺灣高等法院被告前案記錄表可稽（見本院卷第九十八至九十九頁）。

亦足佐證甲○○於九十三年五月至同年八月間，確有施用毒品安非他命之惡習。

證人甲○○原審供證與被告交易毒品之陳述，並無重大瑕疵或矛盾存在，則證人甲○○於原審法院審理時，經具結後就與被告交安非他命乙節仍向法官為相同之供證，足見前開證述，係在其任意陳述之信用性已確受保障之情況下所作成，則該部分供證內容與被告交易安非他命部分，與事實相合，應堪憑信。

從而證人甲○○前述證述自九十三年五月間某日起至同年八月間某日止，由甲○○向丁○○表示要購買安非他命後，丁○○隨即聯絡「阿寶」攜帶安非他命前來，由甲○○在丁○○上開租住處以每次一千元之價格與「阿寶」交易安非他命毒品，以此現金交易十次，販毒所得共一萬元，就此部分被告自與阿寶之人有犯意聯絡。

其間被告另有一次則係於九十三年六月中旬某日，丁○○委請以三千元作為報酬，代尋買主為機車銷贓後，以該三千元之報酬，直接向丁○○換取同價值之安非他命毒品之事實，亦均可認定。

⑶再參以我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

是以因海洛因量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣毒品予甲○○，如無利益可得，被告又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，則被告雖否認有販賣海洛因予甲○○之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，惟依前所述，被告販賣海洛因當有意圖營利之犯意甚明。

㈣被告所辯或與本院認定事實不符，不採之理由：⑴被告雖辯稱：機車是我和丙○○去偷的，丙○○因為偷機車的事情，我分給他的錢，他覺得不夠；

乙○○是因為製作筆錄時，他用「陳明展」的名字，我去警局作證說他是用假名；

而甲○○則曾經偷過我的機車，所以他們才陷害我的云云。

惟查：①被告於警訊時供稱：我只認識丙○○，甲○○我不認識，可能因為本件機車竊盜案，我向警方說機車好像是丙○○所竊，丙○○可能懷恨而誣指我；

也可能因為本件機車竊盜案，甲○○懷疑是我出賣他，可能因此懷恨而誣指我等語（見警卷第二頁），但於檢察官偵查時則稱：甲○○之前有偷牽我的車，是在賣這台機車之前的事。

偷牽中古的BMW，我有牽回來，我沒有報案，我跟甲○○沒有其他過節，只有因為偷我車的事情有點不愉快；

我和丙○○沒有過節等語（見偵查卷第十九頁）。

關於「丙○○部分」，被告於警訊時原稱「我只認識丙○○，可能因為本件機車竊盜案，我向警方說機車好像是丙○○所竊，丙○○可能懷恨而誣指我」，於偵查中則稱：「我和丙○○沒有過節」；

至「甲○○部分」，被告於警訊時稱：「甲○○我不認識，可能因為本件機車竊盜案，甲○○懷疑是我出賣他，可能因此懷恨而誣指我」。

於偵查中則改稱「甲○○之前有偷牽我的車，是在賣這台機車之前的事。

偷牽中古的BMW，我有牽回來，我沒有報案，我跟甲○○沒有其他過節，只有因為偷我車的事情有點不愉快」，前後二次供述，彼此之間之辯解事由顯有不同。

②於檢察官聲請羈押而原審法院訊問時則供稱：「我與丙○○只認識三個月，甲○○我不認識」「是乙○○說甲○○偷牽的，我是說是丙○○偷牽的」、「問：既然你只指證丙○○偷車，沒有指證甲○○偷車，為何你會和甲○○結仇？答：因為他偷我的車」、「問：他偷你的車，你沒有報案，他應該感謝你才對，為何要指證你販毒？答：這次他因為竊盜被抓去關，他想是因為我指證的，因為在法庭時，他有說是我指證他的等語（見原審九十三年度聲羈字第一０八號卷第十一頁、第十四頁）。

又經起訴移審原審法院接押訊問時，被告又供陳：都是機車竊盜案的原因，他們三人（按：指丙○○、甲○○及乙○○）故意陷害我的，因為我向車主綽號「大胖」告知他的車子被丙○○偷竊，後來又牽扯出乙○○、甲○○，所以他們三人對我不滿，而故意要陷害我等語（見原審卷第一宗第十二頁）。

③由被告上揭就丙○○、甲○○及乙○○等三人之誣陷動機，前後供述已見不一，互有矛盾之處；

參以被告及證人甲○○、乙○○、丙○○因該竊盜案等，均由檢察官一起以簡易判決處刑書向台灣雲林地方法院起訴，由該法院以九十三年度虎簡字第二八二號受理，其中被告及乙○○部分嗣經改分為九十四年度簡字第二三號，被告被以竊盜罪判處有期徒刑六月，乙○○被以偽造文書罪亦判處有期徒刑六月，丙○○、甲○○部分逕由九十三年度虎簡字第二八二號各以牙保賍物分別判處有期徒刑四月、三月，有其等全國前案紀錄在卷可參（附於本院上更一卷第三十六、一二七、一三六、一四一頁）。

證人甲○○、乙○○、丙○○於竊盜案件，並無因而免責之情事。

又原審於詰問證人丙○○之時，證人丙○○先陳稱出庭作證前幾天在看守所內有遇到被告，被告跟我說，如果我開庭沒有幫他講話的話，就算他被判多久、關多久，他出獄後，一定會來找我，並稱會據實供述等語（見原審卷第二宗第十二至十三頁）。

可見被告係以各種方法或辯解要脫免本案刑責，所辯自無可採。

⑵被告另辯稱並未使用0000000000號行動電話與證人丙○○、乙○○、甲○○聯絡購買毒品海洛因及安非他命事宜云云。

查證人丙○○、乙○○、甲○○固均曾供證以公共電話撥打被告使用之0000000000號行動電話聯絡購買毒品情事，惟經本院前審將原審法院調取上述門號0000000000號行動電話自九十三年四月起至同年九月十六日之通聯紀錄，送交上開行動電話門號所屬之遠傳電信股份有限公司，及公用電話所屬之中華電信股份有限公司查證其中有無收自公共電話來電之通話部分，均經函覆無法查證其中有無收自公共電話來電之通話部分，有遠傳公司九十六年三月二十七日遠傳（業服）字第０九六一０三０五０九七號函，中華電信公司九十六年四月十二日信行五字第０九六００００三二九號函，及九十六年五月十一日信網三字第０九六００００四一０號函附卷可參。

自難僅以證人丙○○、乙○○、甲○○之證述，認渠以公共電話撥打被告使用之0000000000號行動電話聯絡購買毒品為之認定。

然證人丙○○、乙○○、甲○○有施用毒品之惡習，且就分別如何向被告購買第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，指證歷歷，並無重大瑕疵或矛盾，如同前述，況聯絡購買毒品非僅以公共電話撥打被告使用之0000000000號行動電話聯絡一途，縱上述遠傳電信股份有限公司、中華電信股份有限公司函覆無法查證0000000000號行動電話有無收自公共電話來電之通話，能無懈被告分別販賣毒品予丙○○、乙○○、甲○○等人之認定，自不得為被告有利之證明。

再證人丙○○、乙○○、甲○○或以公共電話或稱已忘記手機號碼之方法與被告連絡，從而雖有上訴人使用之0000000000號電話自九十三年四月十五日起至同年九月十六日通聯紀錄附卷可參，亦無從傳訊丙○○、乙○○、甲○○，以上開該通聯紀錄指出與被告聯絡購買海洛因或安非他命相關部分，進而查出本案被告販賣第一級及第二級毒品之相關部分，況上開證人，均在原審以交互詰問之方式，詳予詰問，具結後明確供稱向被告購買毒品，其證言自屬可信，且上開事證既臻明確，本院認無再予傳訊之必要，並予敘明。

⑶再證人丙○○、乙○○、甲○○等人對於販毒者，及交付毒品之地點、時間、次數等情節迭次證述或有完全一致之情形，然查：①按證人就同一事實之陳述前後略有出入此乃各人之記憶不清，或細節未交待清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有紛岐即將全部證言捨棄不採，有最高法院七十三年度臺上字第三九九八號判決可參。

綜合上述各項證據綜合判斷，證人丙○○、乙○○、甲○○之指證，並無重大矛盾瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，且核與事實相符，又經調查前述各項證據，已能補強證人丙○○、乙○○，乙○○指證被告之犯罪情節非屬虛構，能予保障其等指訴被告犯罪事實之真實性，已如前述，且其等就被告販毒之基本構成要件事實指證明確，雖就交易毒品之次數、價格等節其證述稍有出入，可能因記憶不清所致，且不影響本案犯罪之認定，自不能因其細節稍有紛岐即將全部證言捨棄不採。

②又按購毒者往往有多種管道取得毒品，遭查緝後，為避免日後供毒來源斷絕，亦往往不願據實供出毒品來源，是縱然證人丙○○、乙○○、甲○○另有管道取得毒品，或前此並未供出被告係其毒品來源之一，亦不能因而推論被告並未販毒予其等三人，經斟酌證人丙○○乙○○、甲○○原審法院交互詰問歷次所為之證述，認本件關於被告販賣毒品海洛因及安非他命犯行之交易時間、地點、數量、價格及交易方式等主要犯罪事實，已據證人丙○○、乙○○、甲○○陳述一致，並無重大矛盾之處，應已足採信為真實，至前述交易數量、價格等細節，雖稍有紛歧，既不影響本件犯罪構成要件事實之認定，自難認其指證內容有瑕疵，而推翻其證據價值，如同前述，自得採為被告論罪之依據。

㈤依上所述，被告所辯應屬卸責之詞，委無可採，本件事證明確，被告意圖營利販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，均洵堪認定，應依法論科。

三、被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項規定，為從舊從輕比較。

另比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。

經查：㈠修正前刑法第二十八條共犯係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。

而被告分別與阿寶或不詳姓名之成年男子所為上開犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正前之舊法並無不利於被告。

㈡修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾二十年。」

修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年。

」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人。

㈢刑法第五十六條連續犯之規定業經修正後之新刑法刪除，倘依修正後之新法，被告先後多次犯罪行為，即應分論併罰。

此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，自以適用被告行為時法律即舊法論以連續犯，較有利於被告。

㈣按舊刑法第五十九條酌減其刑規定：犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。

修正後新法規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

惟刑法第五十九條酌減規定係法院就刑之量酌減審認標準之明文化，非屬法律之變更，無現行刑法第二條第一項之適用，應直接適用新法。

㈤舊刑法第六十四條第二項規定：死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑。

修正後新法規定：死刑減輕者，為無期徒刑；

第六十五條第二項規定：無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒。

修正後新法規定：無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。

比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時之舊法較有利於被告。

㈥刑法「罰金刑加減」之規定，將舊法「僅加減其最高度」之規定（刑法第六十八條），改為「最高度及最低度同加減之」（刑法第六十七條），罰金法定刑之加減範圍變更，因屬刑罰權科刑規範之變更，於處斷時自有新舊法比較輕重必要，經比較結果，於有加重事由時，舊法最低度刑未同加，對被告較為有利。

㈦關於沒收依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不生比較輕重問題，亦不容與其他刑法總則規定割裂適用（最高法院七十九年度第三次刑事庭會議決議可資參照）。

而修正後之新刑法第三十八條僅將原條文第二項、第三項中「犯人」之用語，修正為「犯罪行為人」，並將原條文第一項第三款增列「因犯罪所生之物」，然上開規定僅法條文字之修正，對於被告之利益本無差別，併參酌上開最高法院決議，就沒收部分，即不生比較輕重問題。

㈧本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第二條第一項規定，自應適用行為時舊法，先予敘明。

四、查海洛因及安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款列為管制之第一級毒品及第二級毒品，不得販賣。

被告丁○○接受他人交付價款，而交付毒品海洛因行為，並互為對價關係，而獲有利益，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同條第二項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣毒品前後持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為販賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告甘冒被查緝之風險，聯絡「阿寶」之男子攜帶毒品前來交易，並多次提供自己之租住處給「阿寶」之男子與乙○○、甲○○交易毒品，又多次親向乙○○、甲○○收取購毒之金額，及交付毒品予購毒者，被告所為之行為，已非單純幫助「阿寶」之男子販賣毒品，而係為犯罪構成要件行為，是被告與綽號「阿寶」之男子，就販賣海洛因毒品予乙○○部分，被告與綽號「阿寶」之男子，就販賣安非他命毒品予甲○○部分，分別有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。

被告先後多次販賣第一級及第二級毒品之犯行，各時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，爰依修正前刑法第五十六條之規定，各論以一罪，惟因販賣第一級毒品及第二級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑部分，依法均不得加重，故僅就法定刑有期徒刑及罰金刑部分，依法加重其刑。

按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件就「如犯罪事實欄㈠所示關於九十三年二月間某日，丁○○在其位於雲林縣斗南鎮○○里○○路六十六號租住處，以三千元之價格，將不詳數量之第一級毒品海洛因販賣予丙○○（即由丙○○委由姓名年籍不詳之成年人出面交易）及關於九十三年六月中旬某日，丁○○委請丙○○與甲○○代尋機車買主，而將其所竊得之機車銷贓後，以三千元作為丙○○之報酬，丙○○則直接向被告換取毒品海洛因，被告因而免支付上開款項」、「如犯罪事實欄㈡所示關於九十三年七月間某日，由丁○○叫綽號『阿寶』之男子至丁○○上開租住處後，由乙○○提出監視器一台與該『阿寶』交易毒品部分」（起訴書僅記載乙○○以現金交易海洛因毒品，並未提及以監視器交易海洛因毒品，可見此部分未在檢察官原先起訴範圍內），以及「如犯罪事實欄㈢所示關於九十三年六月中旬某日，丁○○委請丙○○與甲○○代尋機車買主，而將其所竊得之機車銷贓後，以三千元作為甲○○之報酬，甲○○則直接向被告換取毒品安非他命，被告因而免支付上開款項」等部分，雖未經檢察官於起訴書載明一併起訴，惟此部分與上開已起訴之販賣第一級毒品及第二級毒品之事實，分別具有連續犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，均應為起訴效力所及，本院自應一併審究，並此敘明。

被告就共同販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之犯行，均犯意個別，行為互殊，應分論併罰。

五、原審以被告丁○○上開犯行明確，因予論罪科刑，固非無見。

惟查：㈠被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行，原審未及依新刑法第二條第一項予以比較適用，尚有未洽。

㈡毒品危害防制條例第十九條第一項，係就因製造、販賣或運輸毒品犯罪所得之財物沒收之規定，並不及於因犯罪所得之利益。

被告於九十三年六月中旬某日，委由丙○○、甲○○出售贓車，應允各給付三千元之報酬。

事畢，分別交付同價值之海洛因、安非他命予丙○○、甲○○，而有販賣海洛因、安非他命之犯行，此部分係丙○○、甲○○以銷贓機車所得報酬直接換取海洛因、安非他命，被告並未收取販賣毒品款項，僅因而免除其以金錢交付酬勞之利益，實際上未因販賣海洛因或安非他命而得有財物，自不在該條項規定應沒收之列。

另被告使用之0000000000號行動電話，並無證據證明係被告販賣毒品所用。

原審就被告此部分販賣海洛因、安非他命之行為，就交易款項三千元及0000000000號行動電話，分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，亦有未合。

㈢按有罪之判決書應記載事實，刑事訴訟法第三百零八條定有明文，所謂事實不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時、日、處所、動機、目的、手段、結果與論罪科刑有關之事項，亦應依法認定予以明確之記載（最高法院四十六年台上字第一二九六號判例參照）。

查原判決於理由欄中就沒收部分，論予：「被告自九十三年四月間至同年六月間止，販賣毒品海洛因予丙○○之次數為三次」及「第一，二次每次價金一千元」，於事實欄則記載為「販賣三、四次」及「每次價金一至五千元」；

就販賣予乙○○部分，理由認定「被告販賣毒品海洛因予乙○○之次數為三十次」及「每次價金一千元」，於事實欄則記載為「販賣三十、四十次」及「每次價金一至二千元」；

就販賣予甲○○部分，原判決於理由認定：「被告販賣毒品安非他命予甲○○之次數為十次」，於事實欄則記載為「販賣十幾次」，是原判決未於事實欄明確認定其次數及價金，詳為記載，自欠完備，且其事實之記載與理由之認定，亦有不一致之矛盾。

㈣原審就後述之七所述之事實，並無證據證明被告確有該部分之犯行，惟檢察官認與起訴部分有裁判上一罪之關係，原審未予敘明不另為無罪諭知，均有未妥。

被告上訴意旨，否認犯罪，而指摘原判決不當，固無足取，然原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。

六、爰本件查獲被告販毒第一級毒品海洛因予丙○○、乙○○二人，所得合計三萬五千元，非屬販賣毒品之大盤商，以其情節而論，並非惡性重大不赦之徒，若以毒品危害防制條例第四條第一項所規定之法定最低本刑而科處無期徒刑，實屬「情輕法重」，在客觀上足以引起一般之同情，應有足堪憫恕之處，本院認於此情形，依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，就販賣第一級毒品海洛因部分，依刑法第五十九條規定酌減其刑，與前之連續犯加重規定，先加後減。

茲審酌被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，危害國民身心健康，就其犯罪動機、手段、目的、智識程度、不思正途謀生，僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，販賣毒品予他人，戕害他人之身心發展，足以使購買而施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，因自身亦染有施用毒品海洛因之惡習，為支應其購毒之鉅額費用，滿足毒癮致鋌而走險本案，又犯後矢口否認犯行，態度不佳，以及入獄前從事室內裝潢工作，學歷僅國中畢業，尚育有兩名幼女等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以示警惕。

被告販賣第一級毒品海洛因予丙○○、乙○○多次之金額合計犯罪所得為三萬五千元，雖未扣案，其中五千元仍應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

另三萬元部份，係與綽號「阿寶」者共同販賣第一級毒品海洛因所得，已如前述，按共同正犯犯罪所得之財物為新台幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，從而此三萬元部份，應由被告與綽號「阿寶」者連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「阿寶」者之財產連帶抵償之。

另被告販賣第二級毒品安非他命予甲○○之犯罪所得合計為一萬元，雖未扣案，係與綽號「阿寶」者共同販賣第二級毒品所得，如前所述，既同為被告與綽號「阿寶」者共同犯罪所得之財物，即應就此一萬元由被告與綽號「阿寶」者連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「阿寶」者之財產連帶抵償之。

至監視器一台，係由證人乙○○提出換購海洛因，雖未扣案，為被告與共犯「阿寶」因共同販賣第一級毒品所得，然屬金錢以外之財物，應無執行時發生重複沒收之情形，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

門號0000000000號行動電話，雖以第三人張逸星名義申請，但SIM卡已由張逸星送給被告，並由被告自行買手機使用，但無證據證明係供本件販賣毒品所用，不為沒收之諭知，併為敘明。

七、公訴意旨另以：㈠被告於⑴民國九十三年二月間起至同年七月間止，以每次一包一千元至二千元不等之價格販賣第一級毒品海洛因販賣予丙○○約三、四十次。

其中超過本案判決認定部分，亦構成連續販賣第一級毒品罪。

⑵另九十三年一月間某日起至九十三年八月間止，以每月十次左右之頻率，每包一千元之價格販賣第二級毒品安非他命販賣予甲○○。

其中超過本案判決認定部分，亦構成連續販賣第二級毒品罪云云。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定，最高法院三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號判例意旨可資參照。

㈢經查：被告否認有上開之犯行，而證人丙○○、甲○○亦否認有上開分別向被告購買第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，是不能以證人丙○○、甲○○原先不利（嗣已推翻前詞）被告之證言，即作為對被告不利之認定。

此外，復查無其他確切證據足資證明被告有此部分犯行，故被告此部分之犯行尚屬不能證明，本應為無罪之諭知。

惟檢察官認此部分與被告上開科刑部分具有連續犯關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十九條，修正前刑法第五十六條、第六十五條第二項、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 1 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蔡勝雄
法 官 蘇清水
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳嘉琍
中 華 民 國 96 年 11 月 1 日
本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。