臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上易,523,20081118,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上易字第523號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 吳信賢 律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院95年度易字第1440號中華民國97年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第12526號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○無罪。

理 由

一、本件公訴意旨略以：被告丙○○因自蔡明喜處得知其友人乙○○有作古董鑑定買賣及可以古董融資借款，竟意圖為自己不法之所有，於民國九十三年十一月間，經由不知情之蔡明喜介紹而認識乙○○、甲○○，丙○○乃向乙○○、甲○○佯稱：其持有大明永樂十棱洗青花龍紋棱口洗持及大明永樂甜白軍持等古董（下稱系爭古董），市值新台幣（下同）二億元，欲借款三百萬元，並且以網路傳送香港佳士得就同期出品之大明永樂十棱洗青花龍紋棱口洗古董在香港拍賣價港幣約四千萬元、香港蘇富比就同期出品之大明永樂甜白軍持古董拍賣價港幣約八千萬元等彩色資料予乙○○，嗣於九十三年十一月二十二日，雙方約在臺南市○○路天池餐廳，丙○○即持假大明永樂十柃洗青花龍柃口洗及假大明永樂甜白軍持等假古董，欲以之抵押向乙○○、甲○○借款新臺幣三百萬元，因乙○○、甲○○敘明僅願借與二百萬元，丙○○乃改借二百萬元，並簽發李一新為發票人、金額為二百萬元之支票一張交與乙○○、甲○○收執。

嗣乙○○經友人魏愷仁處鑑定得知該假古董之土質均未達一百年係屬假古董，且因懷疑係蔡明喜指使丙○○共同行騙，而蔡明喜尚欠其一百萬元未還，遂留置該假古董未還以供將來刑案證物使用。

因認被告涉有刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有三十年上字第八一六號判例甚明。

復刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有九十二年台上字第一二八號判例意旨。

又刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，除須行為人有意圖為自己或第三人不法之所有之主觀犯意外，並須有施用詐術，且其詐術須使人陷於錯誤，始足成立。

而所謂「錯誤」，乃因主觀認識之事實，與客觀存在之事實不符，致為不正確意思決定。

又詐欺取財罪之既遂與未遂，以已否交付財物為區分標準。

三、訊據被告丙○○固坦承有攜系爭古董南下向乙○○、甲○○借款之事實，惟堅決否認有何詐欺之犯行，辯稱：系爭古董是香港王惠賡先生提供給我，協助他向別人融資借款，系爭價值二億元是王惠賡告訴我的，不是我捏造的，同期拍賣資料也是王惠賡提供給我的，他只是轉述給乙○○和甲○○知道。

我主觀上認為系爭古董是真的，因為王惠賡是收藏家。

況且乙○○將系爭古董送專家鑑定後，向我表示古董是假的，我即改以支票借款方式要向乙○○借款二百萬元，我是以支票借款而非以骨董借款，我並無詐欺之犯意云云。

四、查：本件被告於本院審理時對於其所持系爭古董係膺品一節並不否認。

又系爭古董經證人李淑貞找魏愷仁鑑定結果，確屬膺品，亦據證人乙○○、李淑貞、童俊凱於原審證述在卷（見原審卷第149─150頁、160─161頁、163─164頁）。

是系爭古董確為膺品應可認定。

故本案之爭點即在被告持系爭古董向李淑貞、乙○○借款，有無致李淑貞及乙○○於錯誤？及有無不法所有之意圖？

五、經查：

（一）證人乙○○於原審證稱：我有於九十三年十一月二十二日在天池餐廳與被告見面。

因為被告之前打電話告知他，要拿古董下來，這是蔡明喜之前告訴他的，是為了被告要將古董拿來抵押借款的事情而見面。

後來「當場發現古董是假的」，甲○○很生氣。

被告說就算古董不是真的，也有一定的價值，被告要開一張支票給他，作為日後清償的保證，甲○○要求他在背後背書，並說要另外再找人鑑定。

九十三年十一月二十二日就知道古董是假的，但當時沒有確定，甲○○說要再去鑑定，他也認為單憑一個鑑定人所說不可確定，他也希望古董是真的。

李一新的支票好像是被告主動提出的，因為甲○○很生氣，覺得被告與蔡明喜是一夥的，被告好像有點驚慌失措，才說他可以開票。

支票金額是被告當天填寫，印章事先蓋好，日期是當天寫的。

我不認識李一新，對於李一新的票信及信用狀況不瞭解，我不會因為一個陌生人的支票而借款二、三百萬元給被告。

當天古董、支票之所以會留在我們那裡是因為被告執意要用古董向我們借款，甲○○說如果確認古董是真的，那就將支票、古董放在她那裡。

（依）當天離開（情形）還是有可能會借被告錢。

後來沒有再去做第二次鑑定，但是有去跟鑑定人作確認，鑑定人有跟他們分析說如果價值兩、三億的古董怎麼會只向他們借一千萬元，運送過程也很草率，顏色也不符，真品是在蘇富比。

是在第二次與鑑定人確認後，才確定不要借錢給被告等語（見原審卷第149─155頁）。

（二）證人甲○○於原審證稱：九十三年十一月二十二日當天有與乙○○去找魏愷仁鑑定系爭古董，鑑定結果古董是假的。

被告拿出支票時，她不一定決定要借被告錢，被告是用古董來向她借錢，被告說雖然古董是假的，但是土質也是明朝的土質，這部分可以讓她回去再找人鑑定一次。

她的認知是即使古董是假的，如果是明朝的土質，也有一定的價值，「而且被告說要付她兩分半的利息，我認為既然有利息」，古董土質是明朝的，還有被告、童俊凱、乙○○三人的背書，我認為對她是有利的，所以我回去考慮一下。

當天我有答應星期一要匯款二百萬元給被告，後來我們拿古董去讓魏愷仁鑑定，魏愷仁說連土質都不是明朝的，她就決定不匯款，並且告訴被告。

「我沒有覺得自己被騙，因為我並沒有損失」。

是後來發現土質、古董都是假的，所以就沒有上當匯款。

二百萬元的支票是被告給我的，支票的正本現在在我這裡，只要古董可以證明是真的，我還是願意借被告二百萬元。

她不認識發票人李一新，我不相信李一新的票信，不會因為李一新的支票就借錢等語（見原審卷第159─160頁）。

（三）證人童俊凱於原審亦證稱：我當（借款時）認為如果古董是真的，為何會讓甲○○等人拿去鑑定，被告卻不跟過去看看，這點我很不以為然，我就不想再聽下去等語（見原審卷第164頁）。

（四）據上，可知被告丙○○持系爭古董向李淑貞及乙○○借款時，李淑貞及乙○○二人借款給被告之前提要件為系爭古董應為明朝之古董（即縱非大明永樂十棱洗青花龍紋棱口洗持及大明永樂甜白軍持之真品，土質為明朝亦可），須經鑑定後，始會借款給被告，且借款須負二分半之利息。

茲被告持系爭古董向甲○○及乙○○借款時，李淑貞隨即將系爭古董委由古董鑑定家魏愷仁鑑定，鑑定結果立即認定係膺品，李淑貞、乙○○即未借款給被告。

可知李淑貞、乙○○於被告持系爭古董向其二人借款時，李淑貞及乙○○並未因而陷於錯誤，而借款給被告。

六、再查：

（一）依上開證人及被告所述，本案係被告留下系爭古董及李一新名義之二百萬元支票後，並由被告、乙○○、童俊凱三人背書後，欲向李淑貞借款二百萬元。

是被告顯係欲以系爭古董及支票向李淑貞及乙○○借款。

茲被告留下系爭古董及支票供李淑貞、乙○○判斷決定，可知系爭古董及支票僅係被告作為借款之擔保而已，借款利息又達二分半，是縱未有擔保品，李淑貞及乙○○亦可決定是否借款給被告。

再者，本案之起因，係因李淑貞及乙○○事後未匯款給被告，亦不返還系爭古董及支票給被告，被告始向警方提出詐欺、侵占之告訴，有被告之警詢筆錄可按（見警卷第2─3頁），李淑貞及乙○○始經警方詢問是否對被告有詐欺、侵占之情事，在此之前李淑貞、乙○○並未對被告提出任何告訴。

本案之起因係李淑貞、乙○○既未款匯款給被告，復遲遲不返還系爭古董及支票給被告，被告始提出告訴請求返還，被告若主觀上有不法所有之意圖，豈敢以此事訴諸於法，增加被追訴之危險？

（二）被告所簽發與李淑貞、乙○○之李一新名義之支票係要向其二人借款，乙○○、童俊凱竟在該支票背書，雖依證人李淑貞所述係表面上要讓丙○○相信其會拿錢出來借給伊，其就做一個形式上的背書，李一新（其表哥）係其找來的等語；

證人乙○○供稱李一新要來看古董是真或假的，若真的準備要投資等語（見俱卷第138頁）。

但汪俊凱及李一新二人並非借款之人，於支票上背書即應負背書之責，其二人此舉實異於常情。

又證人乙○○於原審證稱「我拜託李淑貞幫我去找民間的金主去籌款項…因為蔡明喜說古董是真的…如果可以借到錢，他要先還我向我借的錢，所我才積極去辦理。」

等語（見原審卷第150）。

果真如此，本件乃乙○○亦有要求李淑貞籌款借貸，甚致拉童俊凱於支票上背書以求促成。

茲被告係將系爭古董及支票留下供李淑貞判斷是否借款給伊，並無其他積極誘人入殼之行為，被告主觀上是否有不法所有之意圖，亦難認定。

七、綜上所述，本案被告持系爭古董向證人李淑貞及乙○○借款時，證人李淑貞及乙○○既未陷於錯誤，且被告主觀上是否有不法意圖，亦有疑異。

揆之前揭意旨，被告所為顯與詐欺取財罪之構成要件不符，本件依公訴人所提出之證據及說明，經本院調查證據結果，尚不足以證明被告所為與詐欺取財罪之構成要件相符，而為有罪之認定。

此外，復查無其他客觀之積極證據足以證明被告確有公訴人所指之詐欺取財之犯行，揆諸上開法條及判例說明，被告詐欺取財之犯罪自屬不能證明。

八、被告上訴意旨，以原審僅在論述系爭古董是否膺品，但被告係提供系爭古董供鑑定是否膺品，再決定借款與否，且李淑貞亦證稱「自己沒有被騙」等語，被告所為並未使人陷於錯誤等語，指摘原判決不當，依上所述，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，以免冤抑。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官范文豪到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 11 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 洪碧雀
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李良倩
中 華 民 國 97 年 11 月 18 日