臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上易,725,20090225,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 汪玉蓮 律師
蘇嘉瑞 律師
林世勳 律師
上列上訴人因被告業務過失傷害案件，不服臺灣嘉義地方法院94年度易字第346號中華民國97年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署94年度發查偵字第16號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丁○○係陽明醫院（原設於嘉義市○○路106 號，現已遷至嘉義市○○○路252 號）之骨科及外科專科醫師，為從事醫療業務之人。

其於民國91年8月8日檢查出丙○○患有左臀部膿瘍，乃建議丙○○進行手術治療，同年8月12日10時許，丙○○至陽明醫院住院，丁○○於當日下午對其進行左臀部膿瘍切開引流手術，並給予抗生素Stazolin(每8小時靜脈注射1公克）以及Gentamycin(每12小時肌肉注射40毫克，每日共注射80毫克）之藥物治療。

丁○○於手術前已知丙○○之腎功能有異常情形，其血中肌酸酐（creatinine）值為7.53mg /dl（正常值為0.5mg/dl至1.5 mg/dl），屬慢性腎衰竭病患，亦明知Gentamycin會造成腎功能加速惡化，應避免用於腎功能不佳之病患。

手術當日丙○○即進行傷口細菌檢查，嗣經細菌培養長出金黃色葡萄球菌，細菌培養及敏感試驗結果顯示前述兩種抗生素均有效，丁○○於91年8月15上午知悉前述細菌培養結果，以及丙○○當日之血中肌酸酐值已升至10.1 mg/dl，原應注意立刻停止使用Gentamycin，依當時情形，又無不能注意之情事，竟持續對丙○○使用每日40毫克之Gentamycin，致丙○○之腎臟急速衰竭，迄至91年8月20日，丙○○之血中肌酸酐值已暴升至16.8mg/dl，旋於當日轉院至財團法人嘉義基督教醫院（下稱嘉義基督教醫院），並於91年8月24日開始接受長期血液透析（即俗稱之洗腎）治療。

二、案經丙○○訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

該條文所稱「法律有規定者」，即包括刑事訴訟法第206條規定之情況（刑事訴訟法第159條立法理由參照）。

又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；

其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之；

刑事訴訟法第208條第1項亦有明文。

下列本院採為認定犯罪事實基礎之行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書，為檢察官及臺灣嘉義地方法院分別囑託醫審會鑑定而作成之書面鑑定報告，依前揭規定，自有證據能力。

二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。

本件被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前，對於告訴人丙○○、證人蔡雅萍及張翊鶯（原名張今孆）於偵查中檢察事務官前所為證述等下列本院採為認定犯罪事實依據之各項供述證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予公訴人、被告及辯護人等表示意見，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告固坦承其曾於上揭犯罪事實欄所載時、地為告訴人丙○○施行左臀部膿瘍切開引流手術，並對其使用如上劑量之Gentamycin，惟矢口否認有何業務過失傷害之犯行，辯稱：伊使用Gentamycin係為避免告訴人丙○○之傷口細菌感染復發，符合教科書之準則以及醫學行醫邏輯，並無過失，且告訴人丙○○之腎功能原本即不佳，Gentamycin對腎臟造成之傷害是可以恢復的，伊使用Gentamycin與告訴人丙○○腎臟所受傷害並無因果關係，且告訴人丙○○住院期間曾多次不假外出，91年8月20日當天並曾至其他診所打針，其腎功能所受損害即難認定係因伊使用Gentamycin所致。

辯護人亦為被告辯稱：依醫審會鑑定結果，被告於91年8月12日至15日間使用Gentamycin之行為並無不當，而91年8月15日告訴人丙○○之腎功能指數（即血中肌酸酐值）已達10.1 mg/dl，本即需洗腎，故被告91年8月15日後繼續使用Gentamycin，即與告訴人丙○○之洗腎結果無相當因果關係，且91年8月15日確認細菌培養結果之後，是由甲○○醫師負責治療告訴人丙○○，並非由被告主治云云。

二、經查：

㈠、告訴人丙○○曾於85年5月17日至程忠誠診所接受健康檢查，當時其血中肌酸酐值為2.7 mg/dl（見發查字卷第77頁之程忠誠診所生化檢驗報告單）；

嗣告訴人丙○○於91年8 月12日至陽明醫院骨科就診並開始住院，由被告施行左臀部膿瘍切開引流手術，並給予抗生素Stazolin（每8小時靜脈注射1公克）以及Gentamycin（每12小時肌肉注射40毫克，每日共注射80毫克）之藥物治療；

依手術前檢查結果，告訴人丙○○之血中肌酸酐值為7.53 mg/dl，已有異常；

當日告訴人丙○○之傷口經細菌培養長出金黃色葡萄球菌（即發查字卷第67頁細菌檢驗報告單所載Staphylococcus aureus），細菌培養及敏感試驗結果顯示有多種抗生素均對金黃色葡萄球菌有效，包括被告已使用之Stazolin（即前述檢驗報告單所載Cefazolin）、Gentamycin；

91年8月15日上午，被告已知悉前述細菌培養結果，以及告訴人丙○○經檢驗後血中肌酸酐值已升至10.1mg/dl，仍然決定將Gentamycin之劑量減為每日40毫克後繼續使用，因被告訂於91年8月16日出國，乃由甲○○醫師接手照顧告訴人丙○○；

迄至91年8月20 日，告訴人丙○○出現發燒、全身起紅疹狀況，經檢驗後發現其血中肌酸酐值已升至16.8 mg/dl，旋於當日晚間轉院至嘉義基督教醫院，並於91年8月24日開始接受長期血液透析治療，91年9月20日始由嘉義基督教醫院出院，經診斷為尿毒症，併長期血液透析，迄至97年9月間仍需固定至嘉義基督教醫院接受每週3次之血液透析治療等情，為被告所不爭執，並有嘉義基督教醫院91年9月20日開立之診斷證明書影本（見發查字卷第12頁）、嘉義市衛生局以92年2月13日衛醫字第0920001274號函檢送之告訴人丙○○病歷（含陽明醫院、嘉義基督教醫院、程忠誠診所、懷恩診所病歷）、陽明醫院病情說明書暨嘉義市醫事審議委員會會議記錄（見發查字卷第20至154頁），以及嘉義基督教醫院97年9月8日嘉基醫字第970900065號函（見原審卷㈡第80頁）在卷可憑，堪認屬實。

㈡、本件經醫審會多次鑑定結果，均認在91年8月15日告訴人丙○○之傷口膿液細菌培養報告已證實為金黃色葡萄球菌感染，且同日告訴人丙○○之血中肌酸酐值已升高至10.1 mg/dl之情況下，被告應立即停止使用Gentamycin： ⒈本案偵查中，檢察官曾函請醫審會鑑定被告對於告訴人丙○ ○腎臟衰竭之處理過程是否涉有疏失。

嗣經醫審會鑑定後， 由行政院衛生署以93年1月20日衛署醫字第0930200497號函檢 附醫審會92年12月18日編號第0000000號鑑定書（見發查字卷 第224至226頁，下稱第一次鑑定），結果略以：⑴慢性腎衰竭（血中肌酸酐大於1.5mg/dl時間超過6個月）之特色是大部分的病患都有兩側腎臟萎縮的現象，慢性腎衰竭為一進行性疾病，亦即在無任何治療下的自然病程是逐步惡化，且其惡化的速度每人均不同，每人惡化的速度都可用時間當橫軸，而用血中肌酸酐當縱軸劃一斜率向下的直線；

告訴人丙○○於85年5月17日之血中肌酸酐為2.7 mg/dl，於91年8月12日手術前之血中肌酸酐為7.53mg/dl，而於91年8月22日腎臟超音波顯示兩側腎臟萎縮，因此告訴人丙○○於91年8月12日手術前即有慢性腎衰竭，而其肌酸酐廓清率（腎功能）依公式計算為9.64cc/分鐘（正常為70-120 cc/ 分鐘），已屬於嚴重慢性腎衰竭（一般慢性腎衰竭病人若肌酸酐廓清率小於5cc/分鐘或合併有尿毒症狀，則須接受洗腎治療，預估其自然病程（亦即假設無本次臀部膿瘍及手術）應於數月內需接受洗腎治療。

⑵告訴人丙○○住院期間腎功能加速惡化原因可能為持續注射Gentamycin所致，因氨基糖甘類（aminoglycosides）藥 物為最容易引起腎毒性之抗生素，用來治療細菌感染時，即使病人為腎功能正常者亦須謹慎使用。

慢性腎衰竭之病人感染革蘭氏陽性細菌（如金黃色葡萄球菌）時，並非一定要合併使用Gentamycin，尤其是腎功能已惡化至血中肌酸酐為7.53mg/dl 之病人，應儘可能避免使用，因即使減少Gentamycin之劑量亦無法避免腎功能之加速惡化。

91年8 月15日告訴人丙○○之膿液培養報告已證實為金黃色葡萄球菌感染，且同日告訴人丙○○之血中肌酸酐值已升高至10.1 mg/dl，醫師應當機立斷立刻停止使用Gentamycin，但醫師仍然在減少劑量之情況下繼續使用至8月20日，最後導致血中肌酸酐值升高至16.8mg/dl。

⒉為確定被告有無過失責任，檢察官再次委請醫審會就告訴人 丙○○在陽明醫院住院期間腎臟功能加速惡化之原因為何？ 與被告於此段期間內為治療丙○○所感染之金黃色葡萄球菌 給予之藥物是否有關？為治療告訴人丙○○感染情形，應以 何種藥物治療為適當，以避免加速惡化其腎功能？有無其他 藥物可代替被告所使用之藥物？被告於為告訴人丙○○進行 手術及期間用藥之醫療行為有無過失等各點加以鑑定。

嗣經 行政院衛生署以94年5月26日衛署醫字第0940209293號函檢附 醫審會94年2月17日編號第0000000號鑑定書（見發查偵字第9 至16頁，下稱第二次鑑定），鑑定結果略以：⑴本案為慢性腎衰竭病人因多重原因而急性惡化（提早75天接受洗腎）病例，告訴人丙○○之腎功能於接受臀部切開引流手術後加速惡化最可能之原因有二：①被告於91年8月12日所開始使用的Gentamycin以及91年8月15日至91年8月20日間減量使用的Gentamycin、②告訴人丙○○於住院期間自行離院請人注射之藥物（按此為鑑定書依據陽明醫院護理紀錄等卷附資料所為推論，惟並無證據有此部分之事實，詳見後述）。

因此陽明醫院使用的Gentamycin治療與告訴人丙○○之腎功能於接受臀部切開引流手術後加速惡化有關。

⑵告訴人丙○○於住院當日之的血壓106/77公釐汞柱，脈搏數為92次/分鐘，腋溫36.4℃，呼吸次數20/分鐘，白血球數11500，隔日即91年8月13日之白血球數降為9800，因此開始時告訴人丙○○對於細菌感染有系統性反應，但無敗血症；

至於臀部膿瘍大部分是混合性細菌感染，尤其是葡萄球菌、革蘭氏陰性腸內菌、厭氧菌等，因此一開始合併使用已依照腎功能程度減量之Gentamycin（一般對革蘭氏陰性腸內菌有效）並無不當；

但在91年8月15日告訴人丙○○之傷口細菌培養只長出金黃色葡萄球菌，Cefazolin有治療效果，且病患的血中肌酸酐上升為10.1 mg/dl時，應停用Gentamycin，而單純使用Stazolin（即Cefazolin），但被告繼續使用進一步減量的Gentamycin，因此可能繼續傷害告訴人丙○○之腎功能；

至於是否有其他替代藥物，因告訴人丙○○之傷口細菌培養只長出金黃色葡萄球菌且證實對Stazolin有效，其他替代藥物未必比Stazolin更好。

⑶被告為告訴人丙○○進行臀部膿瘍切開引流手術並無過失，但於91年8 月15日未停止使用Gentamycin則稍欠妥當。

⒊檢察官依據醫審會前揭鑑定提起公訴後，原審法院復依被告 之聲請以及辯護人提出之聲請狀所載待鑑定事項，就本件被 告所使用之Gentamycin劑量是否適當？一般而言，原係腎功 能不良之患者，在已有細菌感染下，其加速惡化之可能原因 為何？本案告訴人丙○○腎功能惡化之結果，其主要原因為 何？被告已對告訴人丙○○使用3天減量之Gentamycin，如果 在91年8月15日停用Gentamycin，是否仍會發生同一洗腎結果 等，函請醫審會再次鑑定。

嗣經行政院衛生署以97年7月17日 衛署醫字第0970200213號函檢附醫審會97年6月4日編號第000 0000號鑑定書（見原審卷㈡第1至12頁，下稱第三次鑑定）， 鑑定結果略以：⑴依計算公式以及告訴人丙○○91年8月12日之血中肌酸酐值為7.53mg/dl、Ccr值為9.64 cc/分鐘，Gentamycin之建議劑量為每8小時0.2-0.45 mg/kg（亦即每8小時12.6-28.35mg，相當於每天37.8-85.05mg），因此被告當時使用之劑量（每12小時40mg或每天80 mg)劑量是正確的；

告訴人丙○○於91年8月15日之血中肌酸酐值為10.1 mg/dl、Ccr值為7.19cc/分鐘，因此理論上Gentamycin之建議劑量與之前相同，但因告訴人丙○○之腎功能於91年8月15日已經有急性惡化（亦即慢性腎衰竭合併急性腎衰竭），而且8月15日已知膿液細菌培養結果為金黃色葡萄球菌且對Cefazolin有效，所以Gentamycin最好能停藥，而不是進一步減量使用。

⑵本案告訴人丙○○腎功能惡化之結果，其主要原因為原來嚴重性腎衰竭、細菌感染以及使用Gentamycin等。

若無本次事件，則依據自然病程，告訴人丙○○大約會在數月後洗腎；

若被告於3天後（91年8月15日）停用Gentamycin，則告訴人丙○○腎臟已經初步受損，只是傷害會較輕，告訴人丙○○仍會發生洗腎結果，但時間會比91年8月20日晚數日至數週。

㈢、按醫療行為雖有其特殊性，而容許相當程度之風險，惟應以醫療當時臨床醫療實踐之醫療水準判斷是否違反注意義務，原則上醫學中心之醫療水準高於區域醫院，區域醫院又高於地區醫院，一般診所最後，專科醫師高於非專科醫師（最高法院95 年度台上字第3884號判決意旨參照）。

被告自承其具有骨科及外科專科醫師資格，對於處理告訴人丙○○此類病症具有豐富之治療經驗，本件案發時陽明醫院為地區醫院（見原審卷㈡第134、136頁），參以被告於本件案發時已行醫多年，並擔任陽明醫院院長，自應負相當之注意義務。

而由上述醫審會歷次鑑定結果可知：被告在91年8月15日既已明知告訴人丙○○之膿液細菌培養報告證實為金黃色葡萄球菌感染，且Stazolin可有效治療，而告訴人丙○○之血中肌酸酐值又已升高至10.1 mg/dl，在此情況下，因抗生素有多種，被告實應立即停止使用Gentamycin，並改用其他以肝臟代謝之抗生素，惟其竟未停止使用對腎功能有進一步惡化之抗生素Gentamycin，亦未改用其他對腎功能無害之抗生素，即有過失；

且被告之過失行為導致告訴人丙○○急性腎衰竭，於91年8月20日血中肌酸酐值升高至16.8 mg/dl，堪認被告之過失行為與告訴人丙○○所受急性腎衰竭之傷害間，確有相當因果關係。

㈣、至於被告丁○○於本院審理中再聲請之證人乙○○、甲○○醫師於98年1月14日分別到庭之證述仍不能為被告有利之證據，其等分別證述如下：辯護人問：你執業擔任醫師有多少年？乙○○答：將近二十四年、專科是內科的感染科、目前擔任嘉義基督教醫院染科主任及教學部主任。

辯護人問：你如何治療膿瘍，依你感染科的經驗？乙○○答：治療膿瘍，第一用抗生素來治療，另外要考慮整 個膿瘍切開引流，抗生素的治療要考慮病人的免 疫狀態及感染部位，來決定用藥的種類。

辯護人問：一般而言，你會用哪些抗生素？乙○○答：第一個抗生素的選擇須包括可以治療或抑制金黃 色葡萄球菌，另外依照病人的感染部位及免疫狀 態來選擇可以抑制格蘭氏陰性菌、厭氧菌的抗生 素。

辯護人問：Gentamycin的安全性如何？乙○○答：Gentamycin在使用上可能會引發一些併發症（腎 毒性、耳毒性及神經肌肉傳導障礙）。

檢察官問：對於一個慢性腎衰竭的病人，經證實為金黃色葡 萄球菌感染，而且他的血中肌酸酐值已經到了10 .1mg/dl 的程度時，是不是最好要停用Gentamyc in？乙○○答：這時侯要看病人當時病情狀況，如果處在危急狀 況，且有高度懷疑是格蘭氏陰性菌時，在不得已 情況下可能仍須要繼續使用Gentamycin，但是要 對它使用劑量重新作調整。

法官 問：目前有何種抗生素對腎臟較沒有影響？乙○○答：抗生素種類有很多，如果腎臟不好，儘量選擇經 由肝臟代謝的藥物。

辯護人問：你的經歷為何？甲○○答：我在台北榮總做五年，到嘉義榮民醫院做了八年 ，然後到陽明醫院，我本身現在是陽明大學的教 授。

辯護人問：提示陽明醫院醫囑單，九十一年八月十五日十三 時，是否指丙○○於該時點移交給你照顧？甲○○答：是。

辯護人問：該醫囑單記載ＧＭ４０ｍｇ／ｑｄ是何意？甲○○答：ＧＭ４０ｍｇ／ｑｄ是代表Gentamycin一天使用 四十毫克。

檢察官問：丁○○醫師在出國前有無跟你討論過關於告訴人 丙○○的病情及用藥及劑量的情形？甲○○答：有，這是交班的事項。

檢察官問：丁○○醫師有無告訴你要對他如何用藥及劑量去 治療丙○○？甲○○答：他有提到他的建議，我們討論之後，用我的判斷 覺得那是非常合理，所以我就繼續這樣作。

依上開證人即現任醫師乙○○、甲○○之證述以觀，其等所為之證述仍屬個人之觀點，仍無法推翻上開行政院衛生署醫審會所為之鑑定意見，又證人乙○○之證述「抗生素種類有很多，如果腎臟不好，儘量選擇經由肝臟代謝的藥物」以觀，本件被害人丙○○之腎臟既已漸漸惡化，被告丁○○當時亦知悉被害人丙○○之腎臟不良之情況，何以不選擇由肝臟代謝的抗生素藥物？以避免被害人丙○○腎臟之繼續惡化，因之本院認被告丁○○當時繼續使用Gentamycin顯有疏忽。

㈤、又被告丁○○於本院上訴審審理中又聲請本院函請台大醫院、榮民總醫院、長庚醫院就鑑定報告第四頁載：「皮膚膿瘍多數為多重細菌感染(polymicrobial infection），但僅有25％皮膚膿瘍金黃色葡萄球菌為唯一致病菌，據文獻統計有四成細菌培養無法養出細菌」，則本件91年8月15日之後縱使有培養出金黃色葡萄球菌，則在有四成細菌無法培養出來之情況下，若驟然對病患停止使用Gentamycin，病患有無導致敗血症死亡或膿瘍復發之風險等情表示意見，本院則分別函請國立成功大學醫學院附設醫院、行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院及財團法人長庚紀念醫院（林口）分院就上開聲請事項表示意見結果如下：⑴國立成功大學醫學院附設醫院函：發文日期：中華民國97年12月30日發文字號：成附醫內字第0970023831號主旨：檢送丙○○先生病情鑑定摘錄表壹份，函復相關病情及醫療情形：「皮膚膿瘍常見肇因於金黃色葡萄球菌。

通常在培養結果未獲得之前，臨床上處置除外科清創及引流外，常使用Beta-lactam類抗生素或Beta-lactam併用aminoglycoside（如Gentamicin）。

但後者藥物有腎毒性副作用，需調整劑量（減量）或避用。

併用藥物治療之理由，常是因為併用藥物有加成性的抑菌效果，亦可治療較單一藥物更多的細菌種類。

本個案原本即有慢性腎功能不佳之潛在疾病，加上感染症及疑似有過敏反應（出現皮膚紅疹），與Gentamicin使用，這些都可能與後續腎功能惡化情形有關。

不過，Gentamicin使用劑量已經減量使用，臨床已刻意降低出現腎毒性的機會」。

⑵行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院函：發文日期：中華民國97年12月17日發文字號：北總內字第0970025632號主旨：貴院受理97年度上易字第725號丁○○業務過失傷害案件函囑就附件之鑑定報告第四頁所載內容提供說明，復請查照。

說明：說明內容：皮膚膿瘍可能單一細菌感染，亦可能多種細菌感染。

許多抗生素皆能治療皮膚膿瘍，選擇何種抗生素，單獨或合併使用，必須根據病人的臨床狀況而定。

⑶財團法人長庚紀念醫院（林口）分院函：發文日期：中華民國九十八年元月八日發文字號：（九七）長庚院法字第一二二四號主旨：謹提供皮膚膿瘍之醫療意見暨檢還行政院醫事審議委員會第0000000號鑑定書影本乙份，請惠鑒。

說明：一、復貴院97年12月2日97南分院鼎刑賢97上易725字 第15 540號函。

二、經參閱檢附資料，病患因左臀部膿瘍（20×20 公 分）嚴重感染，遂施行切開引流並使用抗生素， 且經檢驗腎功能血中肌酸酐由7.53毫克/100cc上 升至10.1毫克/100cc，故臨床上亦無法排除病患 係因嚴重感染而導致腎臟惡化。

三、臨床上，皮膚膿瘍之感染菌種可為革蘭氏陽性菌 、革蘭氏陰性菌或厭氧菌，亦可為多重細菌混合 感染，惟臀部膿瘍因受肛門的污染（一般腸道細 菌多為革蘭氏陰性菌或厭氧菌），故可能為多重 細菌混合感染。

而1、革蘭氏陽性菌、革蘭氏陰 性菌，其細菌培養的陽性率常需端視實驗室的品 質及設備而定；

2、厭氧菌（只能存活於無氧的 環境）因暴露在空氣中的氧氣而死亡，以致無法 培養出來。

四、查本案雖培養出金黃色葡萄球菌，但並不代表無 其他菌種的存在，故臨床上使用Gentamycin係符 合醫學常規，但因病患腎功能不良，故使用時需 調整劑量，且小心使用為宜，亦或選擇使用其他 無傷腎臟之抗生素。

此外，若停用Gentamycin， 病患有可能因而導致敗血症死亡或膿瘍復發之風 險。

依上開函示「本個案原本即有慢性腎功能不佳之潛在疾病，加上感染症及疑似有過敏反應（出現皮膚紅疹），與Gentamicin使用，這些都可能與後續腎功能惡化情形有關」、「許多抗生素皆能治療皮膚膿瘍，選擇何種抗生素，單獨或合併使用，必須根據病人的臨床狀況而定」、「臨床上使用Gentamycin係符合醫學常規，但因病患腎功能不良，故使用時需調整劑量，且小心使用為宜，亦或選擇使用其他無傷腎臟之抗生素」等情，本院綜觀上開醫院之意見以觀，所為之函示意見對於被告有疏失之判斷仍有所保留，但上開醫院並非本件案例之親身經驗，屬於醫學上表示之意見，仍不能為被告丁○○有利之認定。

至於被告丁○○所聲請本院就上開事項向台大醫院請求表示意見一節，本院認既已再分函上開三家醫院請求表示竟見，又經過三次醫學鑑定已如上述，事證已明，是本院認無庸再函台大醫院請求表示竟見，併此敍明。

三、被告丁○○辯詞不足採之理由：

㈠、被告辯稱其於91年8月15日後仍使用減量之Gentamycin，係因細菌檢驗無法檢出全部之菌種，為避免告訴人丙○○之傷口感染復發危及其生命，而繼續使用Gentamycin，且一般情況下，依據醫療常規而依腎功能減量調整之Gentamycin，其腎毒性通常可以恢復，故伊並無過失云云。

惟查：⒈被告於偵查中自承：一般病患感染金黃色葡萄球菌之治療方式，是先開刀將膿清乾淨，再使用抗生素殺死細菌，在細菌培養結果還沒有出來以前，先以2種抗生素藥物治療，細菌培養後再依細菌種類治療（見發查字卷第240頁）。

並未提及當時係因考慮到可能有未檢出之細菌種類，始繼續合併使用Gentamycin。

其並於原審審理中自承91年8月12日告訴人丙○○之傷口細菌培養結果，並未顯示有金黃色葡萄球菌以外之細菌（見原審卷㈡第131至132頁，惟被告仍辯稱未檢出不代表真的沒有其他細菌）。

⒉又前揭第三次鑑定雖肯認皮膚膿瘍多數為多重細菌混合感染，其中金黃色葡萄球菌是最常見之致病菌，僅有25%之皮膚膿瘍金黃色葡萄球菌為唯一致病菌，據文獻統計約有4成細菌培養無法養出細菌，影響因子有培養前是否已接受抗生素治療、檢體採檢及運送過程有無問題、細菌量多寡與是否存在抑制細菌生長之因子等。

惟鑑定書亦指出：Cefazolin之作用機轉為抑制細菌細胞壁合成，Gentamycin之作用機轉為抑制細菌蛋白質合成，Beta-lactam類抗生素（Cefazolin屬之）與Aminoglycoside類抗生素（Gentamycin屬之）合併使用在體外試驗與藥物動力學實驗中雖有加乘效果，但人體臨床試驗之meta-analysis分析中，並無法顯示有較佳之臨床療效（見原審卷㈡第4至5頁）。

⒊另參第三次鑑定意見，在一般情況下，依據醫療常規而依腎臟功能減量調整之Gentamycin，其腎毒性通常可在數週內消除，但若病人本來就有嚴重慢性腎衰竭或有其他合併症，則腎功能恢復機會便會減少，如病人為嚴重慢性腎衰竭（Ccr值為9.64 cc/分鐘）合併細菌感染者，縱依據醫療常規而依腎功能減量調整Gentamycin用量，所造成之腎毒性，其腎功能恢復機會仍會減少。

是被告上開所辯即無足採。

㈡、被告雖又辯稱：告訴人丙○○於陽明醫院住院期間，曾多次不假外出，91年8月20日當天並曾至其他診所打針，其腎功能所受損害即難認定係因被告使用Gentamycin所致云云，並舉出陽明醫院護理紀錄以及聲請傳喚證人即當時負責照顧告訴人丙○○之護士蔡雅萍、張翊鶯為證。

惟查：⒈告訴人丙○○於偵查中陳稱：伊91年8月16日、17日雖曾因全身紅腫至程忠誠診所求診，但程醫師看伊情況嚴重，不願幫伊看病，要伊回去陽明醫院，所以並未在程忠誠診所打針吃藥（見發查字卷第194頁背面）；

復於原審審理中具結證稱：伊91年8月16日至18日離開陽明醫院是請假回家洗澡及外出吃飯，未到其他醫院看診，91年8月20日除甲○○醫師外，亦無其他醫師為伊看診，伊未曾向陽明醫院的護士提到曾到其他醫院就診等語（見原審卷㈠第112至116頁）。

又陽明醫院提出之告訴人丙○○病歷資料中，固有91年8月17日、18日之請假單，護理紀錄上並有91年8月16日「不假外出、給予電話聯絡、辦理請假手續」、91年8月18日「請假未歸」、91年8月20日「再返醫院告知起紅疹、發燒38℃、自行至他院內科求診」等記載（見發查字卷第175頁正面及背面、第55至56頁）。

惟前述91年8月17日、18日之請假單上所載請假事由分別為「洗頭髮」、「回家」（見發查字卷第55至56頁）；

另依中央健康保險局南區分局以92年4月15日健保南費二字第0920013601號函檢送之告訴人丙○○91年間就醫紀錄（見發查字卷第200至205頁）所載，告訴人丙○○91年8月12日至20日間（即在陽明醫院住院期間）並無至其他醫院就診之紀錄；

是告訴人丙○○所稱伊於陽明醫院住院期間未曾至其他診所求診而注射或服用具有腎毒性之情，應可採信，因此被告所辯上情並無實據，顯不足採。

⒉證人張翊鶯雖於偵查中證稱：告訴人丙○○91年8月20日上午8點多之前說要出去，伊有請告訴人丙○○填請假單，當時其情況很正常，下午3點多回來後，身上就一片一片紅紅的，有發燒的情形，他說以為是過敏，有到其他醫院拿藥、打針，告訴人丙○○當時還有拿健保卡給伊看，但因健保卡上的日期不清楚，所以伊不知道告訴人丙○○究竟是去哪家醫院等語（見發查字卷第210頁）。

惟證人張翊鶯前揭證述，與被告在偵查中陳稱：告訴人丙○○在陽明醫院住院期間，健保卡是由醫院保管，所以不會有其他就診紀錄等語（見發查字卷第228頁）對照觀之，已有矛盾；

亦與證人張翊鶯於原審審理中證稱：告訴人丙○○91年8月20日上午有辦理出院，既已辦理出院就不用填寫請假單了等語（見原審卷㈡第109至110頁）相互矛盾。

是證人張翊鶯於偵查及原審審理中證稱告訴人丙○○曾向伊表示當天有到其他醫院求診及拿藥打針、並拿健保卡給伊看云云，是否可採，即非無疑。

至證人蔡雅萍則係在91年8月20日下午始與張翊鶯交班接手負責照顧告訴人丙○○，告訴人丙○○有至其他診所就診等情，亦係由證人張翊鶯轉告蔡雅萍，而非證人蔡雅萍親自見聞（見原審卷㈡第113至120頁蔡雅萍之證述），是證人蔡雅萍之證述亦難採為有利於被告之認定。

⒊被告雖又辯稱因健保局不喜歡醫院診所替病人打針，所以大部分診所或醫院打針時都需要病人自費，嘉義地區仍有密醫或藥局替病人打針，健保局資料無法呈現病人所有打針之情形云云（見原審卷㈡第127頁）。

惟此僅係被告臆測之詞，並無具體實據足認告訴人丙○○在陽明醫院就診期間曾至其他處所施打具甚毒性之針劑，是被告所辯尚難憑採。

⒋況查，刑法上之過失犯，祇須危害之發生，與行為人之過失行為，具有相當因果關係，即能成立，縱行為人之過失，與被害人本身之過失，併合而為危害發生之原因時，仍不能阻卻其犯罪責任（最高法院93年度台上字第1017號判決意旨參照）。

依前揭醫審會鑑定結果，被告使用Gentamycin與告訴人丙○○所受急性腎衰竭之傷害間，確具有相當因果關係，則縱如被告所辯，告訴人丙○○自己亦曾另赴其他診所施打損及腎功能之針劑，而併合造成本件傷害之結果，揆諸前揭說明，仍不能阻卻被告之責任。

㈢、辯護人雖為被告辯稱：告訴人丙○○在91年8月15日前已接受3天Gentamycin治療，縱91年8月15日後停用Gentamycin，洗腎之結果亦無法避免，故被告於91年8月15日之後使用Gentamycin之行為，與告訴人丙○○洗腎之結果無因果關係云云。

惟本件公訴意旨係認被告之過失行為導致告訴人丙○○受有腎臟急速衰竭之傷害，而加速告訴人丙○○洗腎之結果（見原審卷㈠第19、125頁），而非指被告之過失行為造成被告洗腎之結果，合先敘明。

另按相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係；

反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係；

亦即以所生之結果觀察，認為確因某項因素而惹起，又從因素觀察，認為足以發生此項結果，始克當之（最高法院94年度台上字第5315號判決意旨參照）。

告訴人丙○○在赴陽明醫院接受被告治療前，原即有慢性腎衰竭，業如前述，而對慢性腎衰竭之病患施以具腎毒性之Gentamycin抗生素治療，依客觀審查，自足以引起腎臟急速衰竭之結果；

前揭第三次鑑定結果亦認原即腎功能不良之病人，Gentamycin及其他腎毒性藥物可能加速其腎功能惡化（見原審卷㈡第7頁）。

是被告之過失行為與告訴人丙○○所生急性腎衰竭結果，應具有相當因果關係甚明。

㈣、辯護人又為被告辯稱：91年8月15日以後係由甲○○醫師對告訴人丙○○施以Gentamycin治療，非由被告主治云云。

惟觀諸告訴人丙○○之陽明醫院病歷紀錄，91年8月15日當天簽署之醫師仍為被告丁○○「簽謝」，91年8月16日以後始改簽「李」（按即甲○○醫師，見發查字第33至34頁）；

另證人蔡雅萍曾於偵查中證稱：臨時醫囑單是醫師在護理站寫的，15號以前是謝醫師（即指被告）寫的，15號以後是李醫師（即指甲○○醫師）寫的等語（見發查字卷第209頁）。

被告亦於偵查中自承：91年8月15日仍給予告訴人丙○○Gentamycin40毫克以及Stazolin1瓶藥物治療，是伊在91年8 月15日開立之處方，8月16日至20日是甲○○醫師依據伊的處方未加修改繼續使用等語（見發查字卷第241頁）；

復於原審95年2月17日審判庭中自承：伊是91年8月16日出國，伊還在91年8月15日根據細菌培養結果作決定，要繼續對告訴人施用減量的Gentamycin，絕非對告訴人不聞不問等語（見原審卷㈠第116頁）；

又於原審97年9月25日審判庭中自承：伊在91年8月15日早上就知道細菌培養結果，仍決定將Gentamycin之使用量改為每日40毫克，再告訴伊出國期間負責代理之甲○○醫師，由甲○○醫師下醫囑單（見原審卷㈡第136頁）。

綜上堪認迄至91年8月15日仍係由被告負責診治告訴人丙○○，並由被告決定繼續對告訴人丙○○施用Gentamycin。

參以被告丁○○係告訴人丙○○之主治醫師，又係陽明醫院之院長，其既已決定減量後繼續使用Gentamycin，衡情甲○○醫師自難違背被告之指示，而自行決定停用Gentamycin，是被告自不得將本件過失責任諉由甲○○醫師承擔。

四、被告及辯護人於原審聲請再送醫療鑑定部分，原審及本院均核無再屢次鑑定之必要：

㈠、按刑事訴訟法第163條規定揭櫫當事人調查證據主導權之原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，固得斟酌具體個案之情形，裁量是否補充介入調查，但如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查證據而不予調查之違法（最高法院97年度台上字第1940號判決意旨參照）。

㈡、被告及辯護人雖於原審審理中主張醫審會之鑑定書均係由同一位初審委員撰寫，其不可能推翻第一次鑑定意見，而為相異之鑑定結果，故請求再指定權威之醫學中心鑑定被告所為本件醫療行為有無疏失，以及在告訴人丙○○之傷口細菌檢驗有4 成之菌種無法檢驗出來之情況下，停用Gentamycin是否會有細菌感染引發敗血症而危及告訴人丙○○性命之可能性等（見原審卷㈡第120至121、146至150頁）。

惟參諸行政院醫事審議委員會設置要點以及醫療糾紛鑑定要點之規定，醫審會係依醫療法之相關規定設置，受理委託鑑定案件後，固得先行交由相關科別專長之醫師（即初審醫師）審查，研提初步鑑定意見，惟仍須提交醫事鑑定小組會議，由採合議制之小組委員共同決議，始作成鑑定書，且醫事鑑定小組委員及初審委員對於為現職服務醫院之鑑定案件、與本身具有利害關係之鑑定案件、與訴訟事件當事人之任一方具有利害關係之鑑定案件，均需迴避，並基於醫學知識與醫療常規，衡酌當地醫療資源與醫療水準，提供公正、客觀之意見，而不得為虛偽之陳述或鑑定（醫療糾紛鑑定作業要點第13、16條參照），足見醫審會所為鑑定應屬客觀可採。

參以原審函請醫審會進行第三次鑑定時，辯護人曾當庭表明對於委由何機構鑑定並無意見（見原審卷㈠第117頁），而醫審會第三次鑑定復已指明在人體臨床試驗分析中，並無法顯示Stazolin合併使用Gentamycin有較佳之臨床療效（見原審卷㈡第5頁），是被告及辯護人請求再送鑑定之待鑑定事項已臻明確，既無證據足認醫審會所為鑑定有何偏頗不實之處，自難僅以鑑定結果對被告不利，而認其所為鑑定不足採。

是本件並無再送其他醫療機構鑑定之必要，附此敘明。

參、論罪科刑：

一、新舊法比較：

㈠、關於罰金刑貨幣單位由銀元修正為新臺幣之法律適用，因九十五年七月一日修正公布施行之刑法施行法第一條之一增訂「（第一項）中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

（第二項）九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。

但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，為罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之特別規定，經查刑法第二百八十四條第一項後段自七十二年六月二十六日（即罰金罰鍰提高標準條例修正公布日）迄今未修正，其罰金之法定刑各為「一千元」、「三百元」、「三百元」（貨幣單位均為「銀元」），再依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定罰金刑提高十倍各為「銀元一萬元」、「銀元三千元」、「銀元三千元」，依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例規定折算各為「新臺幣三萬元」、「新臺幣九千元」、「新臺幣九千元」；

又於刑法施行法第一條之一施行日（即九十五年七月一日）後，刑法所定罰金之貨幣單位改為「新臺幣」，就其所定數額提高三十倍，亦各為「新臺幣三萬元」、「新臺幣九千元」、「新臺幣九千元」，是刑法施行法第一條之一施行後，罰金刑貨幣單位雖有「銀元」、「新臺幣」之更異，惟適用結果之罰金額度則無二致，就罰金法定刑提高之「刑罰權規範內容」並無利或不利變更，自不生新舊法之比較問題，則本件被告所涉刑法第284條第2項前段之法定本刑中列有罰金刑，其法定最低度罰金刑因之提高，自應適用具特別法性質之刑法施行法第一條之一規定。

㈡、被告行為時刑法第41條前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以（銀元）1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」

又依刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，經此折算後，易科罰金之折算標準應以銀元300元即新臺幣900元折算1日。

惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金」，經比較後，舊法之易科罰金折算標準較低，對被告較有利，應適用舊法。

二、被告係陽明醫院之骨科及外科專科醫師，為從事醫療業務之人，其因執行醫療業務之過失，致告訴人丙○○受有腎臟急性衰竭之傷害，係犯刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪。

告訴人雖一再主張其因被告之行為需終生洗腎，故認被告係犯同條文後段之業務過失傷害致人重傷罪云云；

惟按傷害人致死罪之成立，以死亡與傷害具有因果關係者為限，若被害人所受傷害，原不足引起死亡之結果，係因加害者以外之他人行為（包括被害人或第三人）而致死亡，則與加害者之行為，並無相當因果關係，自難令負傷害人致死之罪責（最高法院29年非字第52號判例意旨參照）。

經查，告訴人丙○○於91年8月24日開始接受血液透析治療，91年9月23日經鑑定為極重度器障而領有身心障礙手冊，並經中央健康保險局審查核發重大傷病免自行負擔證明卡，其卡證有效期限為永久，目前仍於嘉義基督教醫院接受每週3次之血液透析治療，腎臟功能已不可能恢復等情，固有告訴人丙○○之身心障礙手冊、全民健康保險重大免自行部分負擔證明卡影本，以及前述嘉義基督教醫院97年9月8日嘉基醫字第9709 00065號函在卷可參 (見發查他字卷第8至9頁、原審卷㈡第80頁），惟告訴人丙○○於本件醫療事故發生前，原已罹有慢性腎衰竭，縱未發生本件事故，依其自然病程，亦會於數月後需接受血液透析治療，且在一般情況下，依醫療常規而就腎功能減量調整之Gentamycin，其腎毒性通常可以在數週內消除等情，有前揭醫審會第三次鑑定書附卷可參（見原審卷㈡第7頁）。

可知被告之過失行為雖致告訴人丙○○受有急性腎衰竭之傷害，惟告訴人丙○○之腎臟功能之所以無法回復而需終身接受血液透析，乃因告訴人丙○○原有之慢性腎衰竭病症合併因使用Gentamycin引發之急性腎衰竭所致之過失傷害行為所造成，是被告使用Gentamycin之過失行為，與告訴人丙○○腎功能喪失之結果間，應無相當因果關係。

故縱告訴人之腎臟功能已達重大不治或難治之重傷害程度，揆諸前揭說明，仍難課以被告業務過失傷害致人重傷之加重結果罪責，附此敘明。

三、原審適用刑法第2條第1項前段、第284條第2項前段、修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1之規定，依被告之供述（見原審卷㈡第137頁）及卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，並審酌：被告大學畢業之智識程度，擔任醫師多年、與太太及小孩同住之生活狀況，無前科之素行，及其具有專科醫師資格，卻違反注意義務，致告訴人丙○○受有急性腎衰竭之傷害，所生危害非輕，自案發迄今已有數年，仍未賠償告訴人丙○○所受損害並取得其諒解，且未能坦承過失，犯後態度非佳等一切情狀，認公訴人求處被告有期徒刑七月，堪稱妥適，爰量處有期徒刑七月。

又以被告犯罪在96年4月24日以前者，除中華民國九十六年罪犯減刑條例另有規定外，依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，有期徒刑減其刑二分之一；

依該條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。

96年7月16日施行之中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項、第7條第1項分別定有明文；

本件犯罪時間在96年4月24日以前，復無不得減刑之例外情形，爰依上開減刑條例之規定，減其宣告刑如主文所示。

又依該減刑條例第9條之規定，犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為6月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準。

被告行為後，刑法第41條第1項前段易科罰金折算標準之規定，亦經修正，修正前易科罰金之折算標準，係以銀元1元以上3元以下折算1日，依罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）之規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，換算成新臺幣，最高係以900元折算1日，上開規定修正後，易科罰金之折算標準則係以新臺幣1千元、2千元、3千元折算1日，修正後之規定亦未較有利於被告，爰併依修正前之規定諭知減刑後易科罰金之折算標準等情。

本院經核其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，為無理由，及檢察官依告訴人之請求上訴，指摘原判決量刑過輕不當云云，亦為無理由，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李傳來到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 2 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 戴勝利
法 官 顏基典
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂嘉文
中 華 民 國 98 年 2 月 25 日
【附錄】本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第284條第2項
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金，致重傷者，處3 年以下有期徒刑、拘役或2 千元以下罰金。