臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上易,768,20090121,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上易字第768號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣雲林地方法院97年度易字第700號中華民國97年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵字第2486、911號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○前有賭博前科（未構成累犯），竟仍不知悔改，基於意圖營利之賭博犯意，自民國96年8月間某日起至同年9月間某日止，提供其所經營、址設雲林縣斗南鎮○○路154號之「七星檳榔攤」之公眾得出入之場所作為賭博場所，經營俗稱「六合彩」賭博，聚集不特定之人簽注號碼賭博財物，共經營二星、三星及四星三種下注模式，各自01至45號碼中任選2組、3組、4組號碼為一支籤下注，而以每星期二、四、六開獎之香港六合彩中獎號碼所組合之數字為依據，簽中者由甲○賠付賭客倍數不等之彩金，若未簽中，則賭資歸甲○所有，以此方式從中牟利。

嗣沈崇堉、黃明仁等人（均另行偵辦）於96年9月間，先後至「七星檳榔攤」簽注3次，賭資共約新臺幣（下同）1千餘元，待開獎後次日，沈崇堉、黃明仁等人再至「七星檳榔攤」，以調換簽注單或竄改簽注單上簽注號碼，再聲稱中獎之方式向甲○設局詐賭得款16萬元，而為警於96年11月22日10時許，在雲林縣斗南鎮明昌裡37鄰明昌路127巷27號沈崇堉住處等處查獲，循線始悉上情，因認被告甲○所為，係犯刑法第266條第1項之普通賭博罪嫌及同法第268條之意圖營利、供給賭博場所聚眾賭博罪嫌等語。

二、按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；

犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第156條第2項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之；

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。

再事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（74年臺覆字第10號、最高法院30年上字第816號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公佈，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。

三、查公訴人認被告涉犯上開普通賭博、意圖營利及供給賭博場所聚眾賭博等犯行，無非係以被告於警詢之自白及證人沈崇堉、黃明仁之證述等為其主要論據。

惟訊據被告否認有何賭博犯行，辯稱：伊沒有經營六合彩，係黃明仁等說要簽六合彩，要寄伊幫他們簽，伊因為住家在那邊，且認為他們是壞孩子，怕他們影響到伊家人，所以才領錢給他們等語。

四、經查：㈠證人沈崇堉於另案之警詢時供稱：96年9月間與陳正昌、羅政獻、黃明仁、綽號「柳丁」男子在雲林縣斗南鎮公路局客運旁七星檳榔攤設局詐騙女六合彩組頭詐騙得逞16萬元，我分得4萬元等語（詳見警卷第7頁）；

於另案之偵查時供稱：96年9月在斗南鎮客運旁邊向1個女組頭詐賭16萬元是黃明仁去改牌的等語（詳見偵卷第14頁）。

又證人黃明仁於另案之警詢時供稱：編號③之詐騙（指本件被告之七星檳榔攤）我有參與，事後我分得2、3萬元（詳見警卷第27頁）等語；

於另案偵查時供稱：第3次在96年9月在斗南檳榔攤騙16萬元，我分得2、3萬元（見偵卷第4頁）等語。

依上開2名證人於警詢及偵查中之供述，僅可認呈現其2人在主觀上有向斗南七星檳榔攤設局詐騙六合彩女組頭16萬元之情，尚不足以證明被告本人確有經營六合彩之事實。

㈡參以證人沈崇堉於原審審理時結證稱：【知道那檳榔攤可以簽六合彩是聽朋友「柳丁」女子說的，那天我都在車上沒有下去簽】，跟老闆說有簽中是隔天，不是同1天，原本說要40萬元，後來拿到16萬元，我們第2次去時沒有在外面大小聲，怎麼跟被告說的，都是黃明仁接觸的，大約簽1000多元，【我沒有下去簽不知道，黃明仁是跟我說】，我們把錢寄她，然後把號碼告訴她，請她去幫我們簽等語（詳見原審卷第32頁反面至第34頁）。

證人黃明仁於原審審理時結證稱：去年9月有到雲林縣斗南鎮○○路七星檳榔攤簽六合彩，是跟綽號「柳丁」的女生去，還有沈崇堉他在車上，【知道那間店可以簽六合彩是「柳丁」跟我說的】，去了2次買檳榔，第3次去買時我口頭說要下牌，簽3星、4星，簽了1000多元，我將錢放在桌上，然後唸牌給她，是隔天去跟她講中獎，她說「沒有啊，我又沒有幫你們下牌，又沒有中」，【我是口頭上唸牌支給她，我唸5至6個號碼給她去組合，有無記在紙上我沒看見，我唸牌支當時剛好有人在跟她買檳榔，出出入入的人很多，那時是想騙她，所以對她有沒有記起來就不是很在意，1000多元是我自己算的，我唸一唸牌支，錢放著就走了】，她有沒有看到桌上的1000元她自己知道，第4次去跟她講有簽中時，她說「你又沒有中獎，而且錢我又沒有拿」，【她是說她沒有幫我們下牌】，而且我們也沒有中，她說她會怕，她店開在那邊，她會怕，她的檳榔攤是在住家裡面，她就說她沒錢，我就說至少妳要擔一些責任，她就說她儘量的範圍，在那邊講了半天，她說她沒有錢，她說她的能力範圍就是16萬元而已，而「柳丁」會知道那邊有在簽六合彩，是她去那邊買菸買檳榔，看過人家在那邊下牌支（參見原審卷第35頁至第38頁）等語明確。

互參並細繹證人沈崇堉、黃明仁2人於原審證述之內容，可知被告均處於被動之角色。

查被告既無將六合彩之號碼記下，又無與證人會算六合彩之賭金數額，且證人在簽六合彩時亦無經被告與之合意，核與一般簽賭常情有悖。

足認本件應僅係證人等單方在主觀上認為其係在簽六合彩，並符合其目的在詐騙組頭，至於詐騙之對象是否確為六合彩組頭，實無從依該2人之證述推知。

㈢雖被告確實給付黃明仁2人16萬元，然給付金錢之原因甚多，或許確有經營六合彩組頭，或有其他不法因素，或有被告內心之不安因素等等，亦無從僅因被告確有給付16萬元，即推論被告確實有從事不法行為或經營六合彩組頭。

從而被告本件是否有經營六合彩之賭博，顯有疑義，自不能僅憑2名證人及被告曾給付16萬元為據，而推斷被告之行為是否即有經營六合彩之組頭。

㈣再者，被告於警詢時固曾供稱：「我在96年8至9月間經營六合彩2、3、4星賭博，每期簽賭金約2至3000元，但被詐賭後就不再經營六合彩了」（詳見警卷第2頁），惟其同1日之警詢亦供稱：「我只認識陳正昌、沈崇堉，他們在96年9月間來向我簽賭六合彩3次，每次簽賭金約1000餘元，在96年9月某日16時，黃明仁帶1女子來向我簽賭3星、4星，計賭金1000餘元」等語，該供述核與證人黃明仁稱其第1、2次是去買檳榔、第3次才下牌（參見原審卷第35頁反面）等情不符，足見被告上開於警詢之自白，顯具瑕疵。

況且倘依被告所述，其有前揭3次簽賭行為，其先前2次或許係讓沈崇堉等簽賭，然關於此部分，並未見證人沈崇堉為任何相關之證述，更可見被告此部分自白並無任何其他必要之證據可佐，是而被告此部分自白，當不得採為被告不利之認定，亦屬當然。

五、綜上所述，本件公訴人所提出之證據，既存有上揭合理可疑，本院對公訴人起訴被告賭博、意圖營利及供給賭博場所聚眾賭博等犯行，即無法形成有罪之確信。

此外，復查無其他積極證據，足以證明被告有公訴人所指之犯行，基於「罪證有疑，利益歸於被告」之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

原審基上，以本件不能證明被告犯罪而諭知其無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 1 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 吳勇輝
法 官 郭千黛
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 尤乃玉
中 華 民 國 98 年 1 月 22 日