臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上易,802,20090121,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十七年度上易字第八０二號
上訴人
即被告 乙○○
（另案於嘉義監獄鹿草分監執行）
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣嘉義地方法院九十七年度易字第四七三號中華民國九十七年十月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十七年度偵字第二二一四號、第三五三四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○前於民國（下同）九十五年間因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院九十五年度易字第一０九號判處有期徒刑十月確定，於九十六年三月八日縮刑期滿執行完畢。

仍不知悔改：

(一)明知懸掛號碼D4－8723號車牌（該車牌係甲○○所有，於九十六年十二月十五日晚間十一時許，在嘉義市○區○○○路與國華街口失竊）之自用小貨車（引擎號碼：4A31B00237A、原車牌號碼S2－6101號；

車主係戊○○所有，於九十七年一月十九日晚間八時二十許，在嘉義縣新港鄉縣失竊）係來路不明之贓物，竟基於收受贓物之故意，於九十七年三月二十日某時許，在嘉義市棒球場旁，向真實姓名年籍不詳綽號「阿昌」之成年男子借用該自用小貨車作為交通工具。

嗣於九十七年三月二十一日上午九時四十五分許，為警在嘉義市東區圳頭里盧厝一０八號前盤檢查獲。

(二)明知懸掛號碼1825－GL號車牌（該車牌業經註銷，原為陳長政所有，由蕭金治持有管領）之自用小貨車（引擎號碼：P0000000K、原車牌號碼：ZI-4137號；

車主係姚瞬日所有，於九十七年五月八日中午十二時三十許，在嘉義市○區○○路九十一巷四十二號空地失竊）係來路不明之贓物，竟另起收受贓物之故意，於九十七年五月八日至同年月十三日間某日某時許，在嘉義市棒球場旁或其位在嘉義市○區○○○路六八四巷四十三號住處前，再向上開真實姓名年籍不詳綽號「阿昌」之成年男子借用該自用小貨車作為交通工具。

(三)因缺錢花用，起意竊取金屬變賣牟利，於九十七年五月十四日凌晨零時許，撥打電話聯絡林明德至嘉義縣中埔鄉富收村三十四號空屋與其會合前往行竊，二人乃意圖為自己不法所有，共同基於無故侵入他人建築物附連圍繞之土地及竊盜之單一犯意聯絡，於同日凌晨一時十二分許，由乙○○駕駛上開懸掛號碼1825－GL號車牌之自用小貨車搭載林明德，至丁○○所有、位在嘉義縣中埔鄉富收村三十四之三號建築物外（平房四周設有圍牆，圍牆設有鐵門），見該處圍牆鐵門並未上鎖，林明德遂下車開啟該圍牆鐵門，使乙○○得以將上開自用小貨車駛入，二人因而無故侵入該建築物圍牆內附連圍繞之土地，再合力徒手將放置在建築物內之鐵線二百五十公斤、鐵管二十支及抽水機一臺搬至自用小貨車上而竊取得手；

二人本欲接續竊取現場其餘鐵管四十三支，然因自用小貨車業已滿載，遂先將上開物品以上開自用小貨車載運至嘉義縣中埔鄉富收村三十四號空屋藏置後，再於同日凌晨三時一分許返回丁○○上開建築物旁，接續將其餘鐵管四十三支搬運至自用小貨車上而竊取得手，然二人未及駕車駛離現場，適為警員所發覺，二人遂棄車逃逸。

林明德於同日凌晨四時許，為警在丁○○上開建築物後方水果園內查獲，乙○○則逃離現場，而查知上情（林明德業據原審依無故侵入他人建築物附連圍繞之土地罪，判處有期徒刑參月；

竊盜罪，判處有期徒刑伍月；

定執行有期徒刑柒月。

未為上訴確定）。

二、案經嘉義市政府警察局第二分局及嘉義縣警察局中埔分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

查被告乙○○對於卷附各傳聞證據之證據能力均未於言詞辯論終結前聲明異議；

復經原審及本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認無顯不適當之情形，且經原審及本院於審理時逐一提示予被告乙○○表示意見，是採納上開傳聞證據，尚無礙於被告乙○○於程序上之彈劾詰問權利，而認上開傳聞證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之五等規定，因而均具證據能力，合先敘明。

二、犯罪事實㈠、㈡部分（被告乙○○收受贓物部分）：訊據被告乙○○對於上開犯罪事實㈠及犯罪事實㈡於原審及本院審理時供承不諱（見一審卷第一一二、一三二、一三三頁、本院卷第五十八頁），核與證人戊○○、甲○○、丙○○○、蕭金治於警詢時之證詞相符，並有搜索同意書、嘉義市政府警察局第二分局長竹所扣押筆錄各乙份、被害報告單二份、贓物認領保管單三份、嘉義市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單二份及查獲車輛照片二幀附卷可稽，被告乙○○自白與事實相符，此部分事證明確，被告乙○○此部分犯行堪以認定。

三、犯罪事實㈢部分（被告乙○○、林明德共同無故侵入他人建築物附連圍繞土地及竊盜部分）：

(一)訊據被告乙○○矢口否認有此部分犯行，辯稱：伊於九十七年五月十四日凌晨在家裡並未外出，其鄰居莊怡君可以作證；

伊因為與同案被告林明德間有糾紛，所以同案被告林明德才誣指伊有共同參與犯行云云。

(二)經查：被告乙○○駕駛懸掛號碼1825－GL號車牌之自用小貨車，於九十七年五月十四日凌晨一時十二分許，搭載同案被告林明德，至證人丁○○所有在嘉義縣中埔鄉富收村三十四之三號建築物外（平房四周設有圍牆，圍牆設有鐵門），因該處圍牆鐵門並未上鎖，同案被告林明德遂下車開啟該圍牆鐵門，使被告乙○○得以將上開自用小貨車駛入，二人因而無故侵入該建築物圍牆內附連圍繞之土地，再合力徒手將放置在建築物旁之鐵線二百五十公斤、鐵管二十支及抽水機一臺搬至自用小貨車上而竊取得手；

二人本欲接續竊取其餘鐵管四十三支，然因上開自用小貨車業已滿載，遂先將上開物品以上開自用小貨車載運至嘉義縣中埔鄉富收村三十四號空屋藏置後，再於同日凌晨三時一分許返回證人丁○○上開建築物旁，接續將其餘鐵管四十三支搬運至自用小貨車上而竊取得手，二人未及駕車駛離現場，適為警員所發覺，二人遂棄車逃逸等情，業據證人即同案被告林明德於原審審理時結證明確（見一審卷第一一六至一二二頁），核與證人丁○○警詢時之證詞相符，並有被害報告單、贓物認領保管單、嘉義縣警察局九十七年年六月十八日嘉縣警鑑字第0970030059號函附之內政部警政署刑事警察局鑑驗書各乙份、監視錄影翻拍畫面照片二幀及查獲現場照片十幀附卷可稽。

由上開監視錄影翻拍畫面照片（見警卷第十九頁）以觀，確有二名男子共同至上開處所行竊無訛，足徵證人林明德上開證詞應非憑空杜撰，應係可採。

(三)被告乙○○固辯稱：伊於九十七年五月十四日凌晨在家裡並未外出，其鄰居莊怡君可以作證云云。

然證人林明德迭於警詢時、偵查中及原審審理時均證稱：被告乙○○確於九十七年五月十四日凌晨與其共同至上開處所行竊等情明確，其前後證詞互核一致，並無瑕疵可指；

且證人莊怡君於警詢時亦證稱：九十七年五月十四日凌晨三時一分許，伊與其奶奶及兒子在家，並未與其他人在一起（見一審卷第三十九頁），足見被告乙○○上開所辯，顯有可疑。

而員警於九十七年五月十四日凌晨查獲本案時，在證人丁○○所有在嘉義縣中埔鄉富收村三十四之三號建築物附連圍繞土地內當場發覺懸掛號碼1825－GL號車牌之自用小貨車停放該處，載貨車斗上放置有大量鐵管等情，此觀查獲現場照片即明（見警卷第十四頁）；

對照被告乙○○所坦承該部懸掛號碼1825－GL號車牌之自用小貨車係伊向綽號「阿昌」之男子所借用之事實，益見被告乙○○於案發當晚確曾駕駛該部自用小貨車搭載同案被告林明德前往上開處所行竊無誤，是被告乙○○上開辯詞，顯與客觀事實相違，不足採信。

(四)被告乙○○另辯稱：伊因為與林明德間有糾紛，所以林明德才誣指伊有共同參與犯行云云。

然被告乙○○就所聲稱與林明德之糾紛，於偵查中係供稱：林明德曾去伊家，伊有打過他云云（見三五三四號偵查卷第二十七頁），於原審審理時則供稱：林明德之女友曾至伊住處亂鬧，伊曾打過林明德之女友云云（見一審卷第一二四頁），前後對照以觀，其說詞前後不一，顯存有瑕疵，已啟疑竇。

再參以林明德於原審證稱：伊與乙○○在案發前並無任何恩怨糾紛等語（見一審卷第一二二頁），且其上開證詞均經依法具結以擔保其憑信性，是其自無甘冒偽證罪之刑責而設詞構陷被告乙○○之必要。

況林明德所證述渠與被告乙○○共同行竊之情節，俱與查獲現場之客觀跡證相符等情，業如前述，益證同案被告林明德上開證述之真誠性並無可疑，被告乙○○辯稱：林明德故意誣指伊共同參與犯行云云，顯屬臨訟卸責之詞，委不足採。

(五)綜上所述，犯罪事實㈢部分事證明確，被告乙○○所辯不足採信，被告乙○○此部分犯行堪以認定。

四、按刑事訴訟法第九十五條規定訊問被告應告以犯罪之嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；

此項規定旨在使被告能充分行使防禦權，然事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名、應變更罪名之構成要件為實質之調查，被告已知所防禦，縱未告知所犯罪名或應變更罪名，對被告防禦權之行使並無妨礙（最高法院九十一年度台上字第二０三四號、九十一年度台上字第二三九四號、九十一年度台非字第七０號等判決闡釋甚詳）。

本件檢察官就上開犯罪事實㈢部分固起訴被告乙○○觸犯刑法第三百二十一條第一項第一款之夜間侵入住宅竊盜罪嫌，然原審已就被告乙○○究係為夜間侵入住宅抑或無故侵入他人建築物附連圍繞土地之事實為實質調查，而同案被告林明德對於犯罪事實㈢所示犯行均坦承不諱，被告乙○○則就其有無上開參與上開犯行，復於準備程序及審理時已多所辯解與主張，是其就被訴事實自得以充分加以防禦，尚無逸出被告乙○○防禦權之範圍，此有準備程序筆錄及審判筆錄在卷足按，揆諸上開說明，縱未告知被告乙○○上開應變更之罪名，亦於被告乙○○之防禦權自無所妨礙，附此敘明。

五、核被告乙○○犯罪事實㈠、㈡所為，均係犯刑法第三百四十九條第一項收受贓物罪。

與同案林明德犯罪事實㈢所為，則係犯刑法第三百零六條第一項無故侵入他人建築物附連圍繞土地罪及同法第三百二十條第一項竊盜罪。

被告乙○○與林明德二人犯罪事實㈢接續二次竊盜行為，係出於相同之目的而於密切接近之時地實施，且係侵害相同之法益，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自均屬接續犯（最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例參照）。

被告乙○○與林明德二人間，對於犯罪事實㈢所示犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

另按刑法第三百二十一條第一項第一款所謂建築物，係指住宅以外上有屋頂週有門壁，足蔽風雨，供人出入，且定著於土地之工作物而言，其附連圍繞之土地，不包括在內。

如僅踰越圍繞之牆垣行竊，尚未侵入有人居住之建築物，自難遽以該條款之罪相繩（最高法院五十年台上字第五三二號判例可資參照）。

是公訴人認被告乙○○犯罪事實㈢所為係犯刑法第三百二十一條第一項第一款加重竊盜罪，尚有未洽，因其基本事實同一，自應變更其起訴法條。

又公訴人雖未引用無故侵入他人建築物附連圍繞土地罪之條文，惟於事實欄已明確記載被告乙○○無故侵入他人建築物附連圍繞土地行竊之事實，此部分則業經起訴，本院自應予以審理。

被告乙○○所犯上開四罪，行為分殊，犯意各別，應予分論併罰。

被告乙○○前於九十五年間因竊盜案件，經原審九十五年度易字第一０九號判處有期徒刑十月確定，於九十六年三月八日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可參，於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。

原審審酌被告乙○○係國中畢業之智識程度，有贓物、竊盜、傷害、違反肅清煙毒條例、違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反毒品危害防制條例、偽造文書等前科之素行，收受贓物之價值、無故侵入他人建築物附連圍繞土地行竊之犯罪手段、竊得財物之價值，及犯罪後之態度等一切情狀，適用刑事訴訟法第三百條、刑法第二十八條、第三百零六條第一項、第三百二十條第一項、第三百四十九條第一項、第四十七條第一項、第五十一條第五款、刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，分別量處收受贓物罪有期徒刑叁月；

又收受贓物罪有期徒刑肆月；

又共同無故侵入他人建築物附連圍繞之土地罪有期徒刑伍月；

又共同竊盜罪有期徒刑拾月；

並定應執行刑為有期徒刑壹年捌月，以資懲儆。

本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。

被告乙○○上訴意旨否認共同無故侵入他人建築物附連圍繞之土地罪及共同竊盜罪，指摘原判決不當；

並指摘原判決對於二次收受贓物罪量刑過重，均為無理由，應予駁回。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 1 月 21 日
刑事第一庭審判長法官 黃 崑 宗
法官 王 明 宏
法官 蔡 長 林
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 培 薇
中 華 民 國 98 年 1 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百零六條第一項（侵入住居罪）：
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第三百二十條第一項（普通竊盜罪）：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第三百四十九條第一項（普通贓物罪）：
收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。