臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上更(一),306,20081120,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上更(一)字第306號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
（現另案於臺灣臺南監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第1631號中華民國97年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第15359號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、戊○○前於民國82年間因放火燒燬建物等案件，經臺灣高等法院臺南分院以83年度聲字第135號刑事裁定定應執行有期徒刑14年，並於82年10月12日入監執行；

復因脫逃案件，經臺灣花蓮地方法院以91年度林簡字第32號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定，接續前案執行，於95年9月14日縮短刑期假釋出監，至96年1月5日未撤銷假釋，視為執行完畢。

二、詎其猶不知悔改，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於96年10月18日下午2時15分許，騎乘腳踏車途經甲○○經營位在臺南縣永康市○○街98號之「姊妹服飾店」，見「姊妹服飾店」門未上鎖，認有可乘之機，遂徒手開門進入「姊妹服飾店」，竊取甲○○放置在桌上之黑色手提袋1只，內有紅色皮夾1只、現金新臺幣（下同）2,300元、三星牌行動電話1支（價值6,000元）、玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）提款卡1張及玉山銀行存款簿1本，得手後旋騎乘腳踏車逃逸。

適為丙○○、丁○○2人發現，由丙○○、丁○○分別先後騎乘機車在後追捕，嗣戊○○逃往臺南縣永康市○○街63巷26號「非凡幼稚園」附近之遊樂場內，先將上開竊得之現金2,300元及三星牌行動電話1支藏置其褲子右前口袋內，並將黑色手提袋1只、紅色皮夾1只、玉山銀行提款卡1張及玉山銀行存款簿1本等物丟棄在上開遊樂場，經丙○○先行追趕上戊○○後（是時丁○○在丙○○後，亦在追躡戊○○），在臺南縣永康市○○○路471巷87號對面空地，以所騎乘之機車將戊○○騎乘之腳踏車撞倒後，戊○○乃拔腿就跑，惟見丙○○猶仍追趕不放棄，至南農中學巷子時，戊○○乃先拿拖鞋丟丙○○，經丁○○趕上後，戊○○為脫免逮捕，竟向該2人恫嚇稱：「不要靠近我，我身上有槍」等語，惟因丙○○為該區巡守隊員，而丁○○則學過綜合逮捕術，經該2人判斷戊○○係騎乘腳踏車，應不可能攜帶槍械後，乃均趨前欲逮捕戊○○，由丙○○以雙手環抱戊○○胸前以避免戊○○脫逃，丁○○則趨前以雙手欲壓戊○○至地上時，詎戊○○徒手掙扎企圖掙脫不成後，竟接續前開脫免逮捕之故意，當場施以強暴，以嘴巴咬傷丁○○之手部，致丁○○受有右拇指及手背咬傷之傷害，丁○○亦因被咬傷後倍覺疼痛致難以抗拒而放手，然戊○○猶遭丙○○雙手自後環抱其身體，戊○○乃再低頭以嘴巴咬丙○○之手部，致丙○○受有右拇指及手背咬傷之傷害，致丙○○因手部受傷疼痛，對於戊○○所施之強暴行為難以抗拒；

然因丙○○較為矮小，經戊○○佯稱要配合後，竟又反抗作勢脫逃，再由丙○○及丁○○合力壓制戊○○。

隨後經民眾報警後，由警員將戊○○逮捕，因而查獲上情。

三、案經甲○○、丙○○及丁○○訴由臺南縣警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查被告及其辯護人於言詞辯論終結前，對於公訴人提出卷附告訴人丙○○、丁○○、武紅雪於警詢時之證詞，及證人丙○○、丁○○於偵查中之證詞，與扣押書、贓物認領保管單、照片及診斷證明書等證據方法，均同意作為證據（見本院卷第42），且對證據能力，均未聲明異議（見本院卷第57頁）。

本院審酌上開言詞陳述及書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，且採納上開傳聞證據，尚無礙於被告與辯護人於程序上之彈劾詰問權利，而認上開傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之5規定，因而均具證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告戊○○固坦承有竊盜及傷害之犯行，惟矢口否認其行為係屬於準強盜之行為，辯稱：「我離開偷竊現場後，並不知遭人發現，而是丙○○、丁○○追逐我至臺南縣永康市○○○路471巷87號時，方出言身上有槍，直至對面空地時，遭丙○○騎乘摩托車追撞倒地，方發生扭打之情，此已非竊盜之『當場』，並不符合準強盜構成要件，且我前雖稱身上有槍，僅屬虛張聲勢，丙○○、丁○○仍予接近而發生扭打，可見該欲脫免逮捕行為，尚未達使丙○○、丁○○父子難以抗拒之程度，否則豈有遭渠等壓制在地上之理，他們父子圍捕我的時候，我想要跑，我不知道那是死路，丙○○用機車將我撞倒之後我就全身無力，後來他們2個人一起抓我，我掙脫是想要逃跑。」

云云。

惟查：㈠被告於警詢中供稱：「我於96年10月18日下午2時10分許，在臺南縣永康市○○街98號（姐妹服飾店）徒手侵入店內竊取置放於椅子上女用黑色手提袋」、「我看該住所大門沒關，又看到屋主進到後面廚房，於是進入該屋內將置於屋內椅子之黑色手提皮包徒手竊取之後，騎乘我停放門外之腳踏車往對面巷子逃逸…，我騎腳踏車往對面巷子幼稚園（永康市○○街63巷26號非凡幼稚園）校內遊樂場地將皮包內之金錢及手機拿走，放置在身上右前長褲口袋內，並將黑色皮包丟置在現場地下。」

等語（見警卷第2-3頁），經核與證人甲○○於警詢中指訴：「（你遭竊何物？有何特徵？價值為何？合計損失多少？）2,300元。

黑色三星牌手機1支（手機號碼：0000000000號）、價值6,000元。

黑色手提袋1個（內有紅色皮夾，皮夾內有玉山銀行提款卡1枚、甲○○玉山金控存摺1本）等，共損失約10,000元」等語相符（見警卷第6頁）。

復與證人丙○○於原審審理時證稱：「我家是開摩托車修理業，（當天）猛然看到有1個人跑入對面姊妹服飾店裡面慌慌張張拿個皮包跑出來，騎著腳踏車，往我們旁邊的巷子衝進去，我想說有問題，我認為是小偷，我就騎著摩托車在後面追。」

等語（見原審卷第70頁），互核均相一致，並有扣押書、贓物認領保管單及照片8幀附卷足考，足證被告確有於96年10月18日，騎乘腳踏車途經甲○○經營位在臺南縣永康市○○街98號之「姊妹服飾店」，認有可乘之機，遂徒手開門進入「姊妹服飾店」，竊取證人甲○○放置在桌上之黑色手提袋1只（內有紅色皮夾1只、現金2,300元、三星牌行動電話1支、玉山銀行提款卡1張及玉山銀行存款簿1本）之行為，其並於得手後旋騎乘腳踏車逃逸無訛。

而參酌上開黑色手提袋1只（及該手提袋內之物品）並非被告所有，其為取得他人之物，竟破壞他人之支配持有關係而建立自己之支配持有關係，顯見其主觀上確有意圖為自己不法所有之意思，彰彰甚明，亦可見其確有竊盜之主觀犯意及客觀犯行，殆無疑義，是被告有關竊盜行為之自白與事實相符，堪以採信。

㈡被告辯稱：刑法第329條之強暴脅迫，以當場實施者為限，如在脫離犯罪場所或追捕者之視線以後，基於別種事實而實施時，則雖意在防護贓物或脫免逮捕，亦不過為另犯他罪之原因，與前之竊盜或搶奪行為無關，自不能適用該條以強盜論云云。

惟查，證人丙○○於原審審理時證稱：「我…看到有1個人跑入對面姊妹服飾店裡面慌慌張張拿個皮包跑出來，騎著腳踏車，往我們旁邊的巷子衝進去，我想說有問題，我認為是小偷，我就騎著摩托車在後面追，我先追那個人，我兒子在後面也騎著摩托車追。

我追約100公尺之後，我看到被告在巷子裡面翻皮包裡面的東西，並將皮包內的物品放在地上，而且將皮包丟在地上。」

等語（見原審卷第70頁），核與證人丁○○於原審證稱：「（96年10月18日下午2時許是否有與丙○○一起逮捕被告？）有的，那時我父親喊著有人搶劫，我與父親1人各騎著1台機車，到了超商那邊，我才追上我父親，然後我看到我父親的車子已經倒在地上。」

等語相符（見原審卷第76頁），足證證人丙○○於案發當時，係看到被告進入姊妹服飾店內竊取皮包後，騎腳踏車往旁邊巷子逃逸，因此證人丙○○始騎乘機車在後追躡，而證人丁○○於證人丙○○追躡時，亦立即騎上機車一起追趕，即被告戊○○一完成竊盜行為，離開「姊妹服飾店」時，即遭其2人發現，並先後騎乘機車自後追蹤，被告並未脫離追捕者之視線甚明，是被告於竊盜後，離開現場時，隨即已遭證人丙○○及丁○○跟縱、追躡，且未脫離丙○○、丁○○之視線，甚為顯明。

而參諸刑法第329條所謂「當場」，固不以實施竊盜或搶奪者尚未離去現場為限，即已離盜所而尚在他人【跟蹤追躡中】者，仍不失為當場（最高法院28年上字第1984號判例意旨參照），故本案被告於實施竊盜後，於逃逸之過程中，已為證人丙○○、丁○○跟蹤、追躡，因此，仍不失為準強盜罪中構成要件所指之「當場」。

㈢又被告之另辯稱當時其主觀上並不知道後面有人追躡，所以才會在「非凡幼稚園」附近之遊樂場內，打開竊得之皮包，觀看裡面之財物，此與準強盜罪之構成要件不符云云。

惟按所指追躡，並不以被告主觀上「知悉」有人跟蹤、追躡為必要條件，凡竊盜後，在客觀上立即遭人發覺有疑而跟蹤、追躡者，均屬之，苟客觀上遭人發覺有疑而跟蹤、追躡者，仍符合「當場」之要件（最高法院28年上字第1984號判例意旨參照）。

查證人丙○○於原審證稱：「（一開始被告就知道你在追他，還是到臺南縣永康市○○街63巷26號「非凡幼稚園」之遊樂場時他才知道你在追他？）是到臺南縣永康市○○街63巷26號「非凡幼稚園」之遊樂場時他才知道我在追他」等語（見原審卷第71-72頁），足證被告竊盜後主觀上確實不知後方有人追躡而至，所以才會停下來在「非凡幼稚園」之遊樂場查看所竊得之皮包內有何財物，然依前開說明，行為人主觀上是否知悉有人跟蹤、追躡，並非準強盜罪之構成要件，只要客觀上遭人發覺有疑而跟蹤、追躡，即為已足，故被告上開所辯，亦難憑採。

㈣按刑法第329條之準強盜罪，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪之故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；

復因取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而得予以相同之評價，故擬制為強盜行為；

雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院釋字第630號解釋意旨參照）。

亦即刑法第329條擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言（最高法院96年度台上字第6918號判決參照）。

㈤徵諸證人丙○○於原審審理時另證稱：「我靠近他之後，他跟我說他有槍叫我不要靠近。

我當時心理害怕，但我認為他的行為是不對的，我想抓他，他又騎著腳踏車往外衝，我也繼續追，追到一個檳榔攤那邊，我用機車撞他後輪想要阻止他，然後他沒有跌倒反而是我跌倒，不過他的腳踏車因此不能騎了，他就繼續跑，後來我仍然一直追，我兒子也是在後面一起追，追到南農中學的一條巷子裡，他有拿東西丟…，後來我與兒子一起將他抓起來」、「被告那時跑到南農中學巷子裡面，因為草很長所以被告跑不太動，我與兒子一起從後面將其抓住，被告轉過來拿東西有砸我們，砸到我兒子沒有砸到我，我們不知道他拿什麼東西砸，因為當時很混亂，後來我與兒子用手將他抱住不要讓他逃跑，被告就用嘴巴咬我的手，我的手因此流血受傷，我兒子也有受傷，我們把他壓在地上，並且一直喊請人家快去報案，我們怕他跑就一直壓著他在地上，後來直到警察來，我們才將他放開」、「（你們大概壓被告多久的時間？）約5、6分鐘，如果我們沒有壓著他，他就會跑掉，因為他一直在掙扎，他有用手打我們，及用嘴巴咬我們」等語（見原審卷第70-71頁），依證人丙○○上開證述可知，被告戊○○於取得竊得財物之支配持有關係後，發覺有人跟蹤及追躡後，乃繼續逃跑而未就範，並佯稱：「我有槍，不要靠近。」

依此情形客觀判斷，顯見被告係為脫免逮捕甚明，否則，經證人丙○○以機車撞被告所騎乘之腳踏車後輪後，即應束手就擒，焉又再行逃跑？且觀諸證人丙○○與丁○○係用手抱住被告戊○○始得防止其脫逃，如僅以1人之力欲逮捕被告，顯有困難，此參酌證人丙○○於原審審理時證述：「（如果是你1個人有辦法壓制被告嗎？）沒有辦法，如果只有我1個人一定會被他打，幸好我兒子從後面趕來」、「（是否2個人才有辦法壓制被告？）是的，因為我很瘦」、「（你兒子追來之後你是否膽量會比較大？）有」、「（被告打你或拿東西丟你的時候，為何不趁機馬上將他抓住？）因為他的身材比我高大，如果我靠近他跟他打我無法將其抓住，所以我才想方法阻止他逃跑」等語（見原審卷第71頁），足證如以證人丙○○1人之力，應無法逮捕被告戊○○，甚為顯然。

因此，苟僅證人丙○○1人追捕者，極有可能會使被告戊○○脫逃，而被告戊○○既身材高大，證人丙○○身材瘦小，依其體型相互比較，嗣後被告戊○○再以嘴巴咬證人2人，應已達到使人難以抗拒之程度（此部分詳後述），益證就客觀上而言，依被告之體型及身材，再加上其以牙齒「咬傷」他人手背之方式，確足符合準強盜罪中之強暴行為，應無疑義。

㈥再者，證人丙○○復證稱：「我從被告的後面將其抱住，被告就咬我的手」、「（被告咬你的時候是否覺得很痛？）手在流血，當時很緊張」、「（是否覺得很痛手就鬆開？）」、「沒有鬆開。

後來我兒子也來了，我怕他跑掉，所以抱的很緊」、「（被告咬你的時候是否覺得很痛？）那時候沒什麼感覺，因為很緊張，等到警察來的時候，才發現手已經在流血了」、「（當你被咬的時候，你受傷的部分是在何處？）右手虎口處」等語（見原審卷第74頁），經核與證人丁○○所證稱：「對方拿拖鞋丟我父親，之後對方繼續跑到草叢堆，我與父親一起追，後來對方說他有槍叫我們不要靠近，我研判他應該沒有槍，且我們有2個人，所以我們仍然繼續要抓他」、「我們靠近他，我父親已經抱住他，我從後面要過去抓住他脖子的時候，他就咬我的右手，我有流血，因為會痛我就放開，就換我父親抓他，換我父親被咬，我父親被咬時沒有放開他，然後那時候他們2個人就跌倒了，被告要反抗，我就壓著他，被告就假裝說要配合，我父親就沒有壓他那麼大力，但是被告又反抗作勢要逃跑，然後我又把他壓下去」等語相符（見原審卷第76頁），足證證人丙○○、丁○○趨前欲逮捕被告戊○○時，係先由證人丙○○以雙手環抱被告戊○○胸前，以避免被告戊○○脫逃，證人丁○○則趨前以雙手欲壓制被告戊○○至地上時，被告戊○○為脫免逮捕，竟當場徒手掙扎，企圖掙脫不成，乃以嘴巴咬傷證人丁○○之手部，致證人丁○○受有右拇指及手背咬傷之傷害，而上開傷害，有永達醫院96年10月18日乙種診斷證明書1紙附卷可考（見警卷第16頁），由於證人丁○○被咬傷後倍覺疼痛乃放手，惟被告戊○○猶遭證人丙○○雙手自後環抱其身體，戊○○乃再低頭以嘴巴咬丙○○之手部，致丙○○受有右拇指及手背咬傷之傷害，且前揭傷害，亦有永達醫院96年10月18日乙種診斷證明書1紙在卷足稽（見警卷第17頁），足證被告戊○○客觀上確有以嘴巴咬傷證人丙○○及丁○○之傷害行為存在，而該傷害行為已足以使人之身體因受到外力之損壞而產生傷害之結果，益可證被告於行為時，在主觀上確有傷害他人身體健康之故意存在，洵屬無訛。

而證人上開證述之內容，經核與被告供稱：「我只想要逃跑，後來他們2個人一起抓我，我掙脫是想要逃跑」等語大致相符（見原審卷第78頁），準此，由於被告戊○○想要逃跑，而因證人丙○○之體型較為矮小，必須與證人丁○○一同壓制被告始可妨止其脫逃，故經被告戊○○佯稱要配合後，竟又反抗作勢逃跑，再由證人丙○○及丁○○合力壓制被告戊○○待警支援等節相互參酌，可證被告戊○○乃為脫身而咬證人丙○○及丁○○手部，其咬證人丙○○及丁○○手部時，確實係本於脫免逮捕之主觀意思，進而實行此一強暴行為，凡此足認被告並非僅為「消極掙脫」而已，客觀上確有「積極傷害」而施以強暴之行為，並達使人難以抗拒之程度，藉以脫免逮捕，彰彰甚明。

㈦另查，證人丙○○於偵查中證稱：「（你們在逮捕被告時，…你們是否感到害怕？）會，但是因為我是巡守員，有責任要將他逮捕」等語（見偵卷第19頁），並於原審審理時證稱：「（是否覺得手很痛就鬆開？）沒有鬆開，…我怕他跑掉，所以抱得很緊」、「（被告咬你的時候是否覺得很痛？）那時候沒什麼感覺，因為很緊張，等到警察來的時候，才發現手已經在流血了」等語（見原審卷第74頁）；

而證人丁○○則證稱：「我會害怕，我怕他會打我爸爸」等語（見原審卷第19頁）、「（為何你仍要繼續抓被告？）因為巷子裡面是死路，而且我們是2個人」、「（如果只有你1個人是否敢抓他？）敢，因為我有學綜合逮捕術，不過對方的力量滿大的，要2個人才能抓住他」等語（見原審卷77頁），足證依證人2人在整個逮捕過程當中，確曾因被告戊○○之反抗，而產生心生畏懼之情形，然由於證人丙○○係巡守隊員，而證人丁○○則學過綜合逮捕術，因此，相較於一般人而言，更能奮勇逮捕被告。

而參酌刑法第329條之準強盜罪中，大法官會議釋字第630號解釋所指「使人難以抗拒」之程度，應以【客觀上一般社會通念所指之情況】加以判斷，不應取決於逮捕人逮捕意願之高低或堅決與否而有不同之結果產生，換言之，所謂「使人難以抗拒」之程度，僅須一般人處於遭行為人實行「強暴」之時，通常均會產生阻礙或較難以達成控制、壓抑行為人之結果者，即屬於使人難以抗拒之範疇；

而不應使行為人之同一行為，因個別逮捕人有特殊之背景（如本案證人丙○○為巡守隊員及證人丁○○學過綜合逮捕術），因此即不構成「難以使人抗拒」，或因個別逮捕人無特殊之背景，則構成「難以使人抗拒」之程度。

亦即，是否達於「使人難以抗拒」之程度，須依【一般人於此種客觀情形下，是否較難抗拒或較難達到可逮捕行為人之結果】而定，準此，觀諸本案證人丁○○遭被告戊○○咬傷時，因傷痛難忍，故鬆開雙手，證人丙○○雖亦遭被告戊○○咬傷，但因其當時為怕被告脫逃，乃未鬆手，直至警方來時始發現其手受傷流血，惟徵諸一般經驗法則，當一般人立於本案證人之地位，以手環抱被告避免其脫逃時，如遭被告以牙齒使勁咬下，當會產生痛覺，苟係咬至流血之程度，客觀上即可見被告咬時用力之猛，一般正常之人均會抽手或鬆開，以避免使身體產生更大之傷害，被告之行為足以壓抑證人之抗拒，使其喪失意思自由，足見證人丁○○當場確因被告以牙齒咬傷其手背之動作，而難以抗拒被告之行為，若非證人丙○○亦協助圍捕，始以人數優勢制伏被告，自難期待證人於手無寸鐵、人單力薄之情形下能有何積極之反抗。

是依被告行為之前後整體過程等客觀具體情狀以觀，依一般社會通念判斷，被告顯係欲以其牙齒咬傷證人手背之動作加諸於證人，其主觀上之不法與強盜行為人之主觀不法已幾無差異，其客觀上對於被害人所造成財產法益與人身法益之損害亦無二致，揆諸上開說明，被告上開強暴行為自已達於使證人難以抗拒之程度無疑。

是被告辯稱伊並未致證人難以抗拒云云，自不足採。

二、論罪科刑：㈠按刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論（最高法院68年臺上字第2772號判例意旨參照）。

被告戊○○既將被害人甲○○放置在桌上之黑色手提袋1只（內有紅色皮夾1只、現金2,300元、三星牌行動電話1支、玉山銀行提款卡1張及玉山銀行存款簿1本）竊取而握取在手中，已處於可管領支配之情形，顯已構成竊盜既遂罪。

是核被告戊○○所為，係犯刑法第329條、第328條第1項之準強盜罪。

㈡又刑法第329條之準強盜罪，非以傷人為當然之手段，若具有傷害故意，且發生傷害結果，自應另負普通傷害罪責。

查被告明知以咬人手部之方式，會致人受傷，然為脫免逮捕，仍以此方式咬傷證人丙○○、丁○○，進而排除逮捕之行為，致證人丙○○受有右拇指及手背咬傷等傷害、證人丁○○受有右拇指及手背咬傷等傷害，自屬故意傷害之行為，雖仍屬竊盜脫免逮捕，當場施以強暴之行為，惟亦難認係準強盜之當然結果，而上開傷害，並經證人2人合法告訴（見警卷第10、13頁），則被告以一強暴行為，同時觸犯刑法第277條第1項之傷害罪及同法第329條之準強盜罪，為想像競合犯（被告同時咬傷證人丙○○及丁○○之行為，亦評價為一行為，就傷害之部分，為同種想像競合），應依刑法第55條前段之規定，從較重之準強盜罪論處。

㈢被告前因脫逃案件，經臺灣花蓮地方法院以91年度林簡字第32號判決判處有期徒刑3月確定，於96年1月5日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。

三、原判決以被告戊○○準強盜罪犯行，罪證明確，因予適用刑法第329條、第328條第1項、第277條第1項、第55條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告貪圖不勞而獲，竟為竊盜行為，復於竊行遭人發覺後，猶為圖脫免逮捕而對逮捕者施以致其受傷之強暴行為，侵害他人之財產安全及危害於社會秩序之程度非輕，且犯後猶飾詞否認有致使難以抗拒之犯行，犯後態度尚非良好，惟念其尚知坦承竊盜及傷害之事實，且斟酌被告對逮捕者施強暴而造成之傷勢等一切情狀，量處有期徒刑5年10月。

本院經核原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨，抗辯所為係犯竊盜及傷害罪，而非準強盜罪，因而指摘原判決不當，請求撤銷改判云云，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 11 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 郭千黛
法 官 洪碧雀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏芝雯
中 華 民 國 97 年 11 月 21 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
刑法第328條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
刑法第329條
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。