臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上更(一),311,20081112,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上更(一)字第311號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 林國明律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院95年度訴字第656號中華民國96年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署94年度偵瀆字第14號），提起上訴，經最高法院發回，本院判決如下：

主 文

原判決關於被告甲○○部分撤銷。

甲○○公務員，共同對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑貳年。

褫奪公權貳年。

緩刑伍年，並應於本案判決確定後一年內，向國庫支付新台幣伍萬元，及向執行檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供捌拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。

事 實

一、甲○○於民國（下同）92年間擔任嘉義縣鹿草鄉公所民政課課員，負責辦理民政課綜合性業務與其他臨時交辦事項等業務；

簡振成（業於94年3月4日死亡，另經檢察官為不起訴處分確定）係同一公所民政課課員，負責辦理法制業務及其他臨時交辦之事務，2人均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

簡振成承辦「鹿草鄉光潭、下潭村裝設廣播系統工程」，由劉柏基（另諭知無罪，詳後述）負責辦理上網公告招標（92年5月20日第2次投標）。

陳嘉吉經營之麗寶美化電子工廠參與嘉義縣鹿草鄉公所該次投標，以投標總金額新臺幣（下同）三十萬元得標，該工程即由麗寶美化電子工廠施作，陳嘉吉施工後，於履約期限（92年6月27日）前一日即92年6月26日申報竣工，申請完工驗收，由鹿草鄉鄉長汪謙仁指派甲○○負責驗收，而相關之政風、建設、主計人員均以另有公辦不派員到場監辦，遂由甲○○及承辦之簡振成2人於92年7月4日會同陳嘉吉前往驗收，第1次驗收時發現該工程中之廣播鐵塔4座基座中心點各邊相距僅430公分（經實際測量東、西、南、北側分別為432公分、430公分、431公分、432公分），與契約規格各需相距450公分（4.5公尺）不符，甲○○及簡振成並於驗收紀錄載明上開工程不符契約約定，限期要求承包廠商即陳嘉吉於92年8月31日前改善完成；

然於同年9月16日甲○○與簡振成再度前往現場對於上開工程進行複驗時，渠等2人明知該廣播電塔規格實際上並未進行改善，僅在基座四邊鐵塔鍍錏鋼管旁各焊接一支錏管，使形式上增加寬度，以符合契約設計規範，實際上並未改善，甲○○與簡振成2人均明知上情，竟違背法令，基於圖利麗寶美化電子工廠即陳嘉吉及登載不實之犯意聯絡，由甲○○在驗收紀錄上將該鐵塔四座基座中心點相距之距離虛偽記載各為450公分，使之符合契約規定，將上開不實之事項，登載於職務上製作之驗收紀錄公文書，簡振成則在該驗收紀錄之「紀錄」欄蓋章證明，嗣於同年10月16日以該不實之驗收紀錄連同相關資料辦理本件工程結算而行使之，致使鹿草鄉公所於同年10月20日將契約全部款項即三十萬元，開製傳票支付麗寶美化電子工廠，共同圖利麗寶美化電子工廠即陳嘉吉上開不符規定施工，因不妨害安全及使用需求，亦無減少通常效用，經主辦工程機關檢討不需改善，而於必要時需減價收受所減少之價金九千零四十六元，均足生損害於鹿草鄉公所對文書製作、工程控管、監督及工程款發放之正確性，並使麗寶美化電子工廠即陳嘉吉獲得上開不法利益9046元。

二、案經法務部調查局嘉義縣調查站移送嘉灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

（一）被告及其辯護人、檢察官對於下述證據及書面供述證據，於審判程序中均同意作為證據使用，本院審酌該等證據及供述證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。

（二）上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院97年10月8日、97年10月29日筆錄），且與證人陳嘉吉之證述相符（見94年他字第162號卷36至43、46、68、70至71、84頁，原審卷一193至210頁），並有廣播系統規格說明之鐵塔設計圖（見原審卷一76至78頁）、竣工報告書、工程覆驗呈請書、2次驗收紀錄（見調查卷63、67、76、77頁）、原審刑事勘驗筆錄（見原審卷一155至158頁）及相片1 張附卷可憑（見偵瀆字14號卷23至26頁）。

（三）查被告甲○○身為驗收人員，明知上開工程基座中心點相距不足450公分，陳嘉吉僅在鐵塔四邊各焊接1支錏管，使形式合於約定規格尺寸，工程並未改善仍與規定不符，竟在職務上製作之第 2次驗收紀錄上登載工程基座中心點相距為450公分， 符合規定等不實之事項，其在職務上之公文書登載不實及圖利麗寶美化電子工廠之故意，灼然甚明。

（四）按工程驗收結果與契約規定不符，而不妨害安全及使用需求，亦無減少通常效用，經主辦工程機關檢討不需改善或改善確實有困難者，得於必要時減價收受，行政院公共工程委員會公告之公共工程驗收作業要點第18條定有明文。

查上開工程驗收結果與契約規定不符，固如前述，惟該不符並不妨害安全及使用需求，亦無減少通常效用，且上開工程若依原設計造價為83206元5角，承包商實作之造價則為74160元5角，二者差價為9046元等事實，有原告所提出之台灣省土木技師工會96年12月6日省土技字第7681號鑑定報告書一份在卷可考（見本院前審上訴卷122至176頁），均堪予認定。

再者上開工程，事後經主辦機關嘉義縣鹿草鄉公所檢討，認不需改善，並於97年1月21日發文命麗寶美化電子工廠繳交原溢付即前述差價9千零46元，麗寶美化電子工廠如數繳付等事實，有嘉義縣鹿草鄉公所97年1月21日所民字第0970000587號函及麗寶美化電子工廠繳款收據在卷可稽（見最高法院卷17、18頁），亦堪認定。

從而被告甲○○上開在驗收紀錄登載不實及圖利廠商之犯行，自均足生損害於鹿草鄉公所對文書製作、工程控管、監督及工程款發放之正確性，並使麗寶美化電子工廠即陳嘉吉獲得上開工程需減價收受所減少之價金即前述差額9046元。

二、論罪科刑之理由

（一）新舊法適用說明：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

次按比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年度第8次刑事庭會議可資參照 。

查被告行為後之刑法部分條文業於94年2月2日，經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日施行，茲就修正之新舊法比較適用，分敘如下：１公務員定義之說明：修正後刑法第10條第2項規定：稱公務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。

⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。

貪污治罪條例第2條亦於95年5月5日修正公布，並自95年7月1日起施行，條文經修正為：公務員犯本條例之罪，依本條例處斷。

茲依新刑法就公務員之定義以觀，被告甲○○係身分公務員，新舊法均有貪污犯之適用，故就成立要件及刑罰效果而言均未變更，自無新舊法比較之問題。

２刑法第55條第牽連犯之適用：修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，具有牽連犯之關係之罪，依修正前即行為時之規定，應從一重處斷；

依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。

比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告。

３刑法第59條之適用：修正前刑法第59條原規定「犯罪之情狀可憫恕，得酌量減輕其刑」，修正後刑法第59條則規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，僅係將實務見解及適用條件明文化，非屬法律之變更，尚無比較新舊法之問題（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議六（一）參照），應逕依修正後刑法第59條規定。

４褫奪公權之適用：又按犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文，此項褫奪公權之宣告，具有強制性，為刑法第37條第2項之特別規定，不受宣告6月（95年7月1日修法後改1年）以上有期徒刑之限制，法院自應優先適用，有最高法院81年度臺非字第246號判決意旨可資參照。

惟宣告褫奪公權之期間仍為1年以上10年以下，修正施行前、後刑法第37條第2項關於褫奪公權期間之規定，乃均相同，故不生比較適用之問題。

５經比較修正前後之上揭新舊法律，綜合一切罪刑之結果，修正後之法律，並非較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之刑法規定。

（二）查被告甲○○公務員，明知違背法令，行使公務員登載不實文書圖利陳嘉吉，均足生損害於鹿草鄉公所對文書製作、工程控管、監督及工程款發放之正確性，並使麗寶美化電子工廠即陳嘉吉獲得上開不法利益，核其所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪及刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪。

其公務員登載不實文書之低度行為為行使公務員登載不實文書之高度行為吸收，不另論罪。

又以行使公務員登載不實文書（92年9 月16日之驗收紀錄）之方法，達到圖利他人之目的，所犯上開2罪間，有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪 ，應依修正前刑法第55條規定從一重之圖利罪論處，其與簡振成間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

（三）被告犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪 ，情節輕微，而其所圖得之財物僅9046元，在5萬元之下，爰依貪污治罪條例第12條第1項減輕其刑。

（四）被告甲○○於本院審理時坦承犯行，已知悔悟，態度良好，其圖利麗寶美化電子工廠之金額僅9千零46元，且己身並未得利，顯有可憫恕之處，被告甲○○彥所犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，縱令處以上開法定最低刑度有期徒刑五年，再減輕其刑至二分之一，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，遞減其刑。

（五）爰審酌被告甲○○身為公務人員未思盡忠職守、奉公守法，乃為圖利他人，對於負責之工程驗收，明知工程瑕疵並未改善，竟虛偽登載驗收紀錄，使他人得以領取工程款而獲得不法利益，有玷官箴，破壞公務員形象；

惟他人所得利益僅九千餘元，所生之損害尚輕；

且其自身並無所得；

高職畢業之教育程度；

依其所述已婚、育有一子三女俱已成年、任公職月入五萬餘元之生活狀況；

其妻務農、父已過世、母年七十餘歲由兄弟輪流扶養照顧之家庭狀況；

及於本院審理時坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

又其犯貪污治罪條例之罪，且宣告有期徒刑以上之刑，依貪污治罪條例第17條規定，宣告遞奪公權2年。

（六）被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可憑，本院考量被告一時失慮，致罹刑典，犯後於本院審理時坦承犯行，已有悔意，如被告於本案判決確定後一年內向公庫支付新台幣5萬元 ，並向執行檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供80小時之義務勞務，對國家社會有所回饋，應可認為其經此科刑之教訓後，已知所警惕而無再犯之虞，只須為刑罰之宣告，即足以策其自新，而認以暫不執行為適當，被告爰併為緩刑5年，緩刑期間內付保護管束之宣告。

三、對於不另為無罪諭知部分之判斷

（一）公訴意旨另以：被告甲○○與簡振成明知驗收時，廠商應附電磁相容型式認可證明書，卻讓麗寶美化電子工廠提出與實際安裝之「六迴路綜合擴大機」型式不同之其它廠牌「經濟部標準檢驗局電磁相同型式認可證明書」後，即予辦理本工程結算，致鹿草鄉公所旋於92年10月間將契約全部款項支付麗寶美化電子廠，另共同圖利陳嘉吉上開不合法施工之不能請領之六迴路綜合擴大機金額四萬五千一百八十元等語。

（二）惟查：鹿草鄉公所上網之上開工程之92年5月20日第2次投標公告，並無登載「工程所需器材，需檢附符合經濟部標準檢驗局商品電磁相同型式認可證明書」，所附廣播系統規格說明有關六迴路綜合擴大機部分亦無該記載，且雙方簽訂之財物契約復無上開約定等情，此有該投標公告、廣播系統規格說明、財物契約各一份在卷可憑（見調查卷92、104、108至119頁），前開投標公告及契約既無該約定，則依該投標公告得標之廠商即麗寶美化電子工廠，即無提出「經濟部標準檢驗局商品電磁相同型式認可證明書」之義務，從而，被告甲○○與簡振成在驗收上開工程時，要求麗寶美化電子工廠提出其裝置之六迴路綜合擴大機符合經濟部標準檢驗局電磁相容型式認可證明書，並限期改善，即屬無據；

證人即嘉義縣政府發包中心技士曾智勇於原審審理時亦結證稱：投標公告是否訂立應提出商品電磁相容型式認可證明書，係屬履約條件，由辦理投標機關自行認定，驗收時依工程招標時訂出之規格、功能驗收，擴大機並無需經濟部標準檢驗局檢驗合格才可以使用之規定等語（見原審卷二217頁），亦認為投標公告未訂立之履約條件，於驗收依招標時訂立之規格、功能驗收，足見被告甲○○與簡振成驗收上開工程時，麗寶美化電子工廠雖未提經濟部標準檢驗局出商品電磁相容型式認可證明書，並未違背投標公告規定及契約約定，被告甲○○及簡振成要求證人陳嘉吉提出該證明書，尚屬無據，從而，麗寶美化電子工廠領取該六迴路綜合擴大機款項金額四萬五千一百八十元，即非不法利益，被告甲○○此部分之犯罪尚屬不能證明，惟因公訴人認此部分之事實與起訴經判決有罪之圖利事實，屬單純一罪，爰不另為無罪諭知。

四、撤銷改判之理由本件圖利之金額為9046元，已如前述，原審認圖利之金額為83206元5角，原審判決此部分之認事用法（包括得否適用貪污治罪條例第12條第1項減輕其刑之規定），均有未洽。

五、適用法律

（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第299條第1項前段。

（二）貪污治罪條例第2條、第6條第1項第4款、第12條第1項、第17條、第19條，刑法第11條前段、第216條、第213條、第59條、第37條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4、5款、第93條第1項、第2條第1項、修正前刑法第28條、、第55條。

本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 11 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 宋明中
法 官 蔡勝雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 汪姿秀
中 華 民 國 97 年 11 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第6條第1項第4款
有下列行為之一者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：
四 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
中華民國刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第213條
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。
備註：
一、依刑法第74條第4項規定，上開本院所命被告給付之內容 （即命被告向國庫支付新台幣伍萬元部分）得為民事強制
執行名義。
二、依刑法第75條之1第1項第4款規定 ，被告違反本院所定前開主文第二項所示命其所為之事項情節重大，足認原宣告
之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩
刑之宣告。