臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上更(一),328,20090210,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上更(一)字第328號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
洪梅芬律師
選任辯護人 李季錦律師
涂欣成律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十六年度訴字第五０九號中華民國九十六年十月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十五度偵字第一一一三一號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○與甲○○（另行提起公訴）係夫妻，二人共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，以0000000000、0000000000、0000000000等行動電話為聯絡工具，自民國九十四年一月初起，連續於下列時、地，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命與戊○○數次；

又自九十四年十一月下旬及同年十二月初，連續二次販賣第一級毒品海洛因與丙○○；

再於九十四年十二月初販賣第二級毒品安非他命與丁○○一次。

其販賣海洛因、安非他命之時、地、對象及聯絡方法，分述如下：

（一）販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命與戊○○：自九十四年一月起至同年十二月止，戊○○在台南縣西港鄉永樂大塭寮一號之七，平均每週向郭春祺、乙○○夫婦購買一次第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命，每次新臺幣（下同）六千元。

（二）販賣第二級毒品安非他命與丁○○：九十四年十二月初間某日，丁○○至台南縣西港鄉永樂村大塭寮一號之七向乙○○購買安非他命一次，價格六千元。

（三）販賣第一級毒品海洛因與丙○○：九十四年十一月下旬某日晚上及同年十二月初某日晚上，丙○○至台南縣西港鄉永樂村大塭寮一之七號，連續向乙○○、甲○○購買第一級毒品海洛因二次，每次均由丙○○將二萬五千元交予乙○○，告知欲購買「四號仔」，乙○○將上開金錢轉交甲○○，再由甲○○交付第一級毒品海洛因與丙○○。

嗣於九十五年七月二十日七時五十分許，為警持搜索票，至台南縣西港鄉永樂村大塭寮一號之七甲○○、乙○○夫妻住處搜索，當場扣得海洛因四包、現金十一萬二千九百元，海洛因殘渣袋五個，行動電話0000000000號（含晶片卡）、噴燈、研磨器及電子磅秤各一台、藥杵及酒精燈各一組、押磨器二組、安非他命玻璃球吸食器及注射針筒各一支、吸管藥勺三支、分裝夾練袋十二包等物。

因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級毒品及第二級毒品之罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文；

且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）；

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，基於無罪推定之原則，即應為無罪之判決（最高法院七十六年臺上字第四九七六號判例參照）。

另被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則，刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。

再按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。

是被告唯一自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，即以補強證據限制自白於證據上之價值，並以之擔保自白之真實性。

所謂補強證據，係指除該本身之自白外，其他足資證明自白之犯罪事實確具有相當程度之證據而言，雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院七十四年台覆字第十號判例參照）。

以上均屬「無罪推定」、「有疑唯利被告」原則。

另施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，其真實性有待其他必要證據加以補強，所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。

且該必要之補強證據，應係針對同一犯罪事實，如多位施用毒品者所證非同一個別犯罪事實，即非具有互補性之證據，自不得認該多位施用毒品者之證詞相互補強，作為上訴人個別犯行之補強證據（最高法院九十六年度台上字第七九四九號判決參照）。

三、訊據被告乙○○固坦承與甲○○為夫妻關係，曾施用過毒品安非他命，及0000000000號、0000000000號行動電話分屬其與甲○○所有等情，惟堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊本身沒有毒品來源，並不知甲○○是否有在販賣毒品行為，未曾販賣過任何毒品或拿取任何毒品給任何人，且僅與證人戊○○在伊家中一同施用毒品，亦未轉讓任何毒品給證人戊○○，證人丁○○因有行竊行為，伊曾唸過證人丁○○，最後還將證人丁○○趕出伊住處，是證人丁○○顯然是因對伊懷恨在心而誣指伊販毒；

伊與甲○○被警察抓到時，報紙都有刊，證人等無非想得到減刑自保才污攀伊，另證人丙○○並未交付任何金錢給伊云云。

被告之辯護人則為被告辯護稱：本案公訴人起訴被告共同販賣毒品，除提出證人戊○○、丙○○、丁○○之供述外，並未舉出任何補強證據佐證，以確認前開證人供述之真實性。

且證人戊○○於警、偵訊中雖證稱曾向被告購買毒品，然證人戊○○於九十四年十月間曾因遭被告之夫甲○○懷疑竊盜壓製毒品模具行為而遭以鐵鍊綁住及毆打，當時被告亦知悉該情事，並反對證人戊○○進出住處，致其懷恨在心，因此，證人戊○○曾向台南市第六分局檢舉甲○○涉嫌流氓行為，故證人戊○○證述曾向被告購買毒品，顯係狹怨報復而誣陷被告，其所述並非事實，不足採信等語。

四、查：

（一）本案警方於九十四年十二月十九日持台灣台南地方法院所核發之搜索票搜索案外人蔡來旺住處，除扣得槍彈外，並扣得第二級毒品安非他命與施用毒品之器具等物，在調查過程中，據案外人蔡來旺之陳述與指認，確認案外人蔡來旺曾向甲○○購買毒品安非他命，並由證人戊○○協助運送，因而於九十五年一月二日借提另案羈押中之證人戊○○，除調查有關竊盜案件外，另進行調查是否販賣毒品予案外人蔡來旺，證人戊○○即供陳有幫甲○○運送毒品，及曾與丁○○、丙○○等人向被告購買、運送毒品等情；

警方再於九十五年一月十二日借提證人丁○○，丁○○供稱曾向甲○○及被告販買安非他命等情；

再於九十五年七月十三日在看守所詢問證人丙○○，丙○○亦供稱有向被告及甲○○購買海洛因等情，有證人蔡來旺、戊○○、丁○○、林志安之警詢筆錄可按（見警卷第21─22頁、第28、29、40、46─47頁）。

因而認被告與甲○○有販毒之嫌。

（二）警方據上開情資再向台灣台南地方法院檢察署檢察官聲請指揮偵辦後，由該署核發通訊監察書（見警聲搜字第912號第3頁，南簡朝圓聲監續字第000620號），經於九十五年六月二十二日至同年七月二十一日監聽得知甲○○持有槍枝及販賣毒品之不法行為，並至被告與甲○○位於台南縣西港鄉永樂村大塭寮一號之七之住處實地訪查得知，該處四周裝有監視設備器材，該處平時大門深鎖，但於深夜時間，則有人駕車至該處購買毒品，進出之人神情慌張，於九十五年五月二十三日晚間八時許，至該處進行訪查時，發現有一男子駕駛車號Ｙ5—2818號自小客車至該處並使用門號0000000000號之行動電話與甲○○聯繫欲購買毒品，直到是日晚間十時許，甲○○返家後才達成交易，並持續監控、偵查，警方遂於九十五年七月十九日向台灣台南地方法院聲請搜索票，該院核發後，警方於九十五年七月二十日至被告上開住處進行搜索，在屋內被告婆婆郭黃換身上查獲第一級毒品海洛因四包（送驗後均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重74.49公克，空包裝總重5.14公克），現金十一萬二千九百元，殘渣袋五個，另在該處三樓即被告與甲○○使用之房間內查獲甲○○所有並供聯繫及供販賣毒品所用之門號0000000000號之行動電話一支、噴燈一台、電子磅秤一台、藥杵一組、研磨器一台、壓磨器二組、玻璃球一支、吸管藥杓三支注射針筒一支、酒精燈一組及空夾鏈袋十二包等物品，業據證人蔡來旺、郭黃換於警詢中及檢察官偵查中證述明確（見警卷第14─15頁、第21─22頁、偵查卷第86頁、第87頁），並有證人蔡來旺指認相片、偵查報告、台灣台南地方法院所核發之搜索票、台南市警察局刑警隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片五幀、扣押物品清單，及法務部調查局於九十五年八月十五日調科壹字第200006463號鑑定通知書一紙等資料均附卷可憑。

（三）以上為本案警方查獲及檢察官認被告及甲○○有共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之經過，為兩造所不爭執，且為檢察官起訴之依據。

是本案之徵點即在於上開證據是否足以證明被告有與甲○○共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。

五、經查：

（一）證人戊○○九十五年一月二日警詢時證稱：「我與丁○○均曾於九十四年初至九十四年十二月中旬某日止，曾陸續向曾女購買數次（指安非他命），次數已數不清，平均約每星期購買一次，半錢重，價錢是六千元。

幫老Ｋ運送毒品他都會拿安非他命給我吸食。」

云云。

（見警卷第28頁）。

本次警詢證人戊○○係證稱其僅施用第二級毒品安非他命，購買之毒品僅安非他命，係與丁○○一起購買，時間是在九十四年初至九十四年十二月中旬。

證人戊○○於九十五年七月三十一日偵訊時則證稱：「向甲○○及乙○○買海洛因及安非他命，自九十四年一月份開始，安非他命價錢一千元至二千元一包，重量不清楚，海洛因一公克六千元，最後一次在九十四年十二月份。」

云云（見偵卷第84頁）。

本次偵訊被告戊○○證述其所施用、購買毒品之種類、購買之金額，已與其於警詢時所述不同。

證人戊○○於原審審理時又證稱：「並未向被告或共犯甲○○購買毒品，因有幫共犯甲○○運送毒品，代價就是甲○○會拿毒品給伊施用，因此不用再買毒品，是因共犯甲○○曾在九十四年十月間懷疑伊竊取壓製毒品模具而遭甲○○以鐵鍊綑綁及毆打，剛好警方調伊出去指認，伊還在氣頭上就順勢指認，因被告也知道該事，所以也連被告一起咬，一直到今天作證，自己想一想真的沒有跟被告買毒品才說云云（見原審卷第125─129頁）。

可知證人戊○○於原審審理時再改口推翻前開警詢及偵查中有向被告購買毒品之證述。

是證人戊○○所為證述既前後不一，其證詞之憑信性自有可議。

（二）證人丁○○於警詢及偵訊、原審審理時證稱：伊與戊○○行竊變賣所得係向甲○○購買毒品施用，在九十四年十二月間至被告住處向共犯甲○○購買毒品安非他命約有六次，其中有一次是向被告買毒品，伊每次都是買一點五公克的安非他命，價格為六千元等語（見警卷第40頁、偵卷第127─128頁，及原審卷第220─227頁）。

是證人戊○○與證人丁○○所證，無論在購買毒品之種類、購買之時間、購買之金額亦均不相同。

（三）證人丙○○於九十五年七月十三日警詢時證稱：「…我每次向甲○○購買一錢海洛因，價格為新台幣二萬五千元，共五次。

另向曾春棋第一次購買是於九十四年十一月下旬某日晚上十九時至二十時左右。

第二次購買是於九十四年十二月初某日晚上十九時至二十時左右。

每次都向她購買一錢海洛因，價格為二萬五千元，共二次。

我都直接到他家，沒有事先以電話聯絡云云（見警卷第46─47頁）。

於九十五年八月四日偵訊時證稱：「我是先打甲○○行動電話與其聯絡交易毒品，號碼我已不記得。」

云云（見偵卷第93頁）。

是證人丙○○對於如何與被告及甲○○購買第一級毒品海洛因之聯絡方式於第二次警詢時已與其於第一次警詢時之證述不同。

又證人丙○○於九十五年十一月十日之偵訊時證稱：「我沒有跟甲○○、乙○○買毒品。

是警察叫我這樣講我才說向甲○○買毒品。

那時候因為我為他被人家用槍打到腳，他都沒有去看我，我心理不平衡，警察用暗示的。

我沒有秀過乙○○買毒品，都是透過甲○○，乙○○有接到電話也都是拿給甲○○。

我警詢筆錄的意思是我把錢拿給乙○○，叫她把錢拿給甲○○，不是向她買，是叫她錢給甲○○，請甲○○幫我買藥」云云（見偵卷第145─146頁）。

於原審審理時證稱：「我曾經拿錢託被告拿給她先生，但是我沒有在被告手上拿過藥，己○介紹作偽證，甲○○要我幫他擔槍砲，後來判偽證，…」云云（見原審卷第206─209頁）。

是證人丙○○於九十五年十一月十日第二次偵訊及原審審理時亦翻異前詞，而前後不一。

（四）證人戊○○於偵訊時證稱其係撥打甲○○之行動電話0000000000號或打被告之0000000000號行動電話，與其二人交易毒品（見偵卷第84頁）；

證人丙○○於偵訊時亦證稱其有打甲○○之行動電話聯絡購買毒品事宜。

惟卷內並無任何被告與證人戊○○之通聯或監聽錄音，以證明證人等確有撥打電話向被告或甲○○購買毒品之紀錄。

（五）綜上開證人之指證，其間有相當關聯性之戊○○與丁○○之指證，除其個人之指證前後不一外，彼此間無論在購買毒品之種類、購買之時間、購買之金額亦均不相同，已讓人有所懷疑。

而丙○○與戊○○、丁○○間有無向被告購買毒品則無任何關聯性，無從作為互補性之證據。

是上開證人之指證經綜合判斷，並未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信證人之指證為真實者。

（六）警方於九十五年六月二十二日至同年七月二十一日偵監得知甲○○持有槍枝及販賣毒品之不法行為，並至被告與甲○○位於台南縣西港鄉永樂村大塭寮一號之七之住處實地訪查得知，該處四周裝有監視設備器材，該處平時大門深鎖，但於深夜時間，則有人駕車至該處購買毒品，進出之人神情慌張，於九十五年五月二十三日晚間八時許，至該處進行訪查時，發現有一男子駕駛車號Ｙ5—2818號自小客車至該處並使用門號0000000000號之行動電話與甲○○聯繫欲購買毒品，直到是日晚間十時許，甲○○返家後才達成交易，並持續監控、偵查，警方遂於九十五年七月十九日向台灣台南地方法院聲請搜索票，有偵查報告一紙可按。

又該搜索票搜索之對象為甲○○，亦有搜索票可按（見警聲搜字第912號第2頁、警卷第第51頁）。

又上開持0000000000號行動電話之男子打0000000000號之行動電話給甲○○時，係由甲○○之女友接聽（當時甲○○位於台南市安南區），有該通話譯文在卷可稽（見警聲搜卷第14頁）。

據上，可知被告當時並未與甲○○在一起，若被告有與甲○○共同販賣毒品，此時甲○○雖未在其住所，自可由被告轉交，但並未如此，該男子仍待甲○○返家後，始完成交易。

是上開事證亦可證被告並無與甲○○共同販賣毒品之情，可作為對被告有利之認定。

（七）警方於被告位於台南縣西港鄉永樂村大塭寮一號之七住處進行搜索，當場在被告婆婆郭黃換身上查獲四包第一級毒品海洛因、現金十一萬二千九百元、殘渣袋五個，及在被告與甲○○所使用之三樓房間內查獲該0000000000號行動電話一具，噴燈一台、電子磅秤一台、藥杵一組、研磨器一台、壓磨器二組、玻璃球一支、分裝用吸管藥勺三支、注射針筒一支、酒精燈一組及分裝夾鏈袋十二包等物。

而上開自郭黃換身上查獲之四包海洛因係甲○○逃避警方查緝時所丟棄等情，已如上述。

上開扣案物除壓模器，甲○○否認係其所有外，其他之扣案物均為甲○○所有，業據甲○○於本院證述在卷。

上開扣案物既係甲○○所有，尤其是扣案之第一級毒品海洛因四包係在郭黃換身上查獲，自難認被告與甲○○共同擁有該第一級毒品，而足以作為被告與甲○○共同販賣毒品之補強證據。

（八）另檢察官所提之九十五年五月六日八時二分之0000000000行動電話與郭春所有之0000000000號行動電話譯文證明被告有販賣毒品之行為（見警聲搜卷第11頁、原審卷第264頁）。

經查，該通電話中0000000000行動電話之接聽者之聲音被告否認係其聲音，認係甲○○之女友的聲音（使用者為林依靜），檢察官對此亦表示無意見。

又於警方監聽0000000000號行動電話時，有使用該行動電話之女子，亦係甲○○之女友並非被告，有監聽譯文可按（見警聲搜卷第14頁）。

故檢察官以此通聯作為證據，亦不足為被告不利之認定，併此敘明。

六、綜上所述，可知本件檢察官所依上開證人之證述，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信證人之指證為真實。

而檢察官所提之上開證物之補強證據，亦均與被告是否有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命給上開證人無關，自不足使本院確信被告有與甲○○共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命給上開證人之行為。

此外，復查無其他積極證據足以認定被告確有此犯行。

故本件被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為為不能證明，依「罪疑唯輕」、「有疑唯利被告」等刑事法原則，及前開法律規定與判例意旨，自難認被告涉有上開犯行，應為無罪之諭知。

七、原審以被告販賣第一級毒品及第二級毒品罪，均事證明確，據以論罪科刑，固非無見。

惟本院認被告之罪嫌不足，應為無罪之諭知，已如上述。

是原審為被告有罪之認定，自有未合。

被告上訴意旨以證人戊○○等人指述其與甲○○有共同販賣毒品之行為，為不實之指述等語為由，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，以免冤抑。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 2 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 洪碧雀
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 李良倩
中 華 民 國 98 年 2 月 11 日