臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上更(一),368,20090217,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上更(一)字第368號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
現另案於臺灣台南監獄台南分監執行中
選任辯護人 金輔政律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第374號中華民國94年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第1518號），提起上訴，判決後經最高法院發回，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權伍年。

扣案之第一級毒品海洛因拾捌包，合計淨重肆點零陸公克，均沒收銷燬之；

上開包裝海洛因毒品之空包裝袋拾捌個、扣案之0000000000號行動電話壹支均沒收之；

販賣毒品海洛因所得新臺幣壹萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、甲○○前因八十六年間違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑五月確定，於九十年四月三十日因縮短刑期執行完畢，仍不知悔改，竟意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年年中某日起至同年九月二十八日，九十三年十一月十九日起至九十四年一月十三日止（其間甲○○因毒品案戒治中），由乙○○撥打0000000000號或甲○○所有之0000000000號行動電話聯絡購買第一級毒品海洛因（下稱海洛因）後，再約定於台南市○○路與前鋒路口等地，由甲○○以每次一包二十五毫克之海洛因，每包價格新台幣（下同）一千元之代價，連續販賣十次第一級毒品海洛因與乙○○施用。

嗣於九十四年一月十七日十六時四十分許，經乙○○配合警方查緝，撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，並約定在台南市○○路○段赤崁樓大門前交易毒品時，經警當場查獲而未遂，並扣得甲○○所有之海洛因十八小包（合計淨重4.06公克），及其所有供包裝上開毒品以供販賣第一級毒品用之空包裝袋十八個，暨其所有供其販賣毒品所用之0000000000號行動電話一支，計販賣第一級毒品所得共一萬元。

二、案經台南市警察局第五分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

查：

（一）證人乙○○於警詢之供證，並無依法應具結而未具結之情事，且被告及辯護人於本院準備程序及審判期日時，就證人乙○○警詢筆錄亦未爭執其證據能力。

又證人乙○○係因竊盜未遂案經警方查獲，經警方查其前科知悉其施用第一級毒品之前科，警方始詢問其有無施用第一級毒品之犯行，證人乙○○亦坦承有施用第一級毒海洛因之行為，並主動供稱其係向「阿宏」之男子所購買，其願意配合警方查到藥頭，警方並未要脅其交出藥頭，有證人乙○○於九十四年一月十七日十四時五十分至十五時四十分之警詢筆錄（見警卷第5─7頁）可按，並據證人乙○○於本院上訴審審理（見本院上訴卷第68─69頁）及本案承辦警員丙○○於本院審理時證述在卷。

又證人乙○○於被告被查獲後於九十四年一月十七日十九時八分之警詢筆錄，經本院勘驗結果與證人乙○○於警詢時之供述大致相符，其供述之語氣自然、平順，其間並無中斷，還表示不要讓對方知悉其身分，警方亦無以詐欺、脅迫、利誘之情。

是證人乙○○於警詢時所證之詞，顯係出於其自由意思所為之陳述，具有任意性，係警方合法取得，此證據之證明力顯具有相當之可信性。

揆之上開規定，自有證據能力。

（二）證人乙○○於本院上訴審審理時雖稱「警詢時，警員自其口袋搜出一張紙條，上有被告之行動電話號碼，警員要其交出藥頭，否則要辦其竊盜未遂罪，讓伊不能交保，伊才依該紙條上之行動電話號碼與被告聯絡」云云（見本院上訴卷第63頁、第68頁）。

然證人乙○○除於警詢時供證確有向被告購買毒品，並同意撥打被告行動電話與被告聯繫購買毒品之事（見警詢卷第7頁、第9頁），且於偵查中亦具結證述確有向被告購買毒品海洛因之事（見偵查卷第52頁起）。

且證人乙○○事後於本院上訴審證述「警詢時遭警員脅迫」云云，亦難信採（詳後述）。

足見證人乙○○於本院上訴審所為之上開證詞，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。

（三）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項亦定有明文。

查證人乙○○於偵查中之證詞，業經證人乙○○具結在案，且證人乙○○雖因涉嫌竊盜案件經警查獲，但並未經檢察官收押，證人乙○○並於本件案發後逾一月之九十四年三月八日，再經檢察官傳喚到庭作證，足認證人乙○○於偵查中之供證，並無證據足資證明有何「違背其自由意思」，亦無「顯不可信之情況」，揆之上開規定，自得為證據。

貳、實體方面：

一、訊據被告甲○○矢口否認有何連續販賣毒品海洛因之犯行，辯稱其未販賣毒品海洛因與乙○○，乙○○雖於九十四年一月十七日十六時四十分許打電話與伊聯絡，伊帶小孩在赤崁樓玩，乙○○是要約伊一起出來購買毒品，並無約定販賣毒品之情云云。

二、惟查：

（一）證人乙○○於九十四年一月十七日十四時五十分至十五時四十分因竊盜案為警查獲於警詢時證稱：「我所施用之海洛因是向一名綽號阿宏男子所購買。

已經買十幾次了。」

、「我如果想要購買毒品就打行動電話0000000000給他，他就會約定處所跟我交易。」

、「最近一次大約是前幾天（十三日）中午，在台南市○區○○路與東豐路口，向阿宏購買新台幣一千元的毒品」等語（見警卷第7頁）。

詢問中經警命其以行動電話與「阿宏」之人聯絡購毒後，即於當日十六時四十分許，在赤崁樓前查獲被告，證人乙○○並於當日十八時十六分起接受警方詢問時證稱：「經我撥打行動電話（0000000000）給阿宏，對方要我改打一支電話（0000000000），所以阿宏的電話是該支號碼（0000000000）。」

等語（見警卷第9頁）。

被告在赤崁樓為警查獲後，證人乙○○於九十四年一月十七日十九日十九時八分起之警詢時證稱：「（你以前向甲○○購買過幾次毒品？如何聯絡）大約有十幾次，我都是撥打行動電話0000000000，每次都是購買新台幣一千元」等語（見警卷第11頁）。

嗣於偵查中，證人乙○○又證述：「去年約年中開始向他購買毒品…」、「（如何向甲○○購買毒品）以公用電話打他手機向他買。」

、「（行動電話0000000000號、0000000000號是否甲○○使用）是」、「每次買一千元約二十五毫克。」

等語（見偵卷第52─53頁）。

是被告販賣第一級毒品海洛因給證人乙○○等事實，業據證人乙○○於警詢、偵查中證述明確。

而被告就上開0000000000號行動電話一支為其所有使用，九十四年一月十七日十六時許，證人乙○○確有撥打上開行動電話號碼與其聯絡，雙方並約在台南市○○路○段赤崁樓大門前會面。

且被告在上址經警查獲時，攜帶有上開第一級毒品海洛因高達十八包等事實，又經被告供明在卷，足認證人乙○○於警詢、偵訊證稱向被告購買第一級毒品海洛因等情，並非無據。

（二）被告經警扣得之海洛因十八包，其重量分別有（含袋重）0.5公克四包，0.4公克七包，0.3公克七包三種，又貼上藍色、紅色、黃色標籤做區別，亦據被告於警詢時供明在卷（見警卷第2─3頁）。

被告雖辯稱上開海洛因均供己施用，且因怕施用過量所以將之分裝，並以針筒之刻度去區分海洛因之分量（見同上卷、頁）。

於本院上訴審則辯稱當日前往查獲地點，係證人乙○○撥打其行動電話約其出來一起購買毒品云云。

然本件扣案之海洛因既分裝成三種不同之分量，苟確僅供被告自己施用，實不須分裝成上開三種不同分量之海洛因，並隨身攜帶。

況海洛因分包包裝，縱每包施用殆盡，亦均會餘留殘渣，此為眾所週知之事實，而海洛因價值昂貴，故分包越多，所餘留殘渣越多，對施用者而言，不啻浪費更多之海洛因，若被告該海洛因僅係為供己施用，何需分裝或購買不同重量之海洛因。

又依一般單純施用毒品之人而言，為避免攜帶不便，且為警查獲時損失慘重，均少量購買足供短期施用之毒品即可，然查獲被告所有之海洛因確高達十八包之多。

足見被告當日前往台南市○○路○段赤崁樓大門前，確係經證人乙○○電話聯絡後，欲與證人乙○○交易毒品甚明。

另若被告係受邀欲與證人乙○○一起購買毒品，被告身上既有十八包海洛因，其份量早已足夠被告施用許久，已無須再出資與證人乙○○一起購買毒品，豈會證人乙○○一通電話打來，僅稱「調一」等語（見偵卷第41頁），被告即約證人乙○○於赤崁樓前欲再一同前往購買第一級毒品海洛因？益證被告所辯係推委卸責之詞，自難信採。

（三）證人乙○○於原審審理後即翻異前供，證述：當日並非以電話與被告聯絡購買毒品，而係警察脅迫要其交出藥頭，始撥打被告行動電話與其聯絡，其當時跟警察說和甲○○一起出錢向阿彬買過毒品十幾次，因其怕被收押，只好跟著著警察說係云云（見原審卷第215─216頁、本院上訴卷第63、68頁）。

不惟與其於警、偵訊之證述不符。

且證人乙○○於原審經訊及何以撥打被告之行動電話與之聯繫，證人乙○○證稱：「因為警察搜我口袋，有看到阿宏他的電話號碼就叫我打電話給阿宏」、「（這次的電話中你如何跟阿宏說）都是警察叫我這樣說的，警察跟我說要我跟阿宏說跟他買一千元，我說我尚欠他三千元，如何再向他買一千元，且我身上僅存八十元」等語（見原審卷第215頁）。

嗣於本院上訴審審理時則證述：「（電話中有無跟阿宏說要買毒品）沒有」云云（見本院上訴卷第70頁）。

然查：（1）證人乙○○係因竊盜案為警查獲，承辦警員僅知悉證 人乙○○有毒品前科，根本不知道其有無繼續施用毒 品，經警詢問後，證人乙○○即自承仍有施用海洛因 之行為，且主動供出係向一綽號「阿宏」之人所購買 ，並願意打電話給阿宏約他出來，配合警方查緝毒品 ，而將被告甲○○逮獲，而證人乙○○於警詢及偵訊 時之證述，均係出於其自由意思，而為之陳述，具有 任意性，警方並無以詐欺、脅迫、利誘之方式為之， 已如上述。

證人乙○○於原審及本院上訴審審理時再 翻異前詞稱係警員其要交出藥頭云云，其於審理時所 證之情之憑信性已有可議之處。

又證人乙○○係犯竊 盜未遂罪嫌，為輕罪，檢察官不致收押乙○○，且於 九十四年三月八日偵訊時，檢察官係以證人之身分傳 訊乙○○，檢察官更不可能當庭收押證人乙○○，乙 ○○根本沒有遭檢察官羈押之壓力，但證人乙○○仍 證稱確係向被告甲○○購買第一級毒品海洛因等語（ 見偵卷第52頁）。

另證人乙○○當時年已三十五歲， 非毫無社會經驗之人，且有竊盜、毒品之前案，表示 其曾數度進出警局、地檢署及法院，並非毫無社會經 驗或從未觸司法之人（見原審卷第158─167頁被告之 前案紀錄表），豈會因此輕罪即害怕遭檢察官收押？ 據上，除證明證人乙○○於警詢及偵訊時之指證係出 於其自由意思外，亦足證明證人乙○○此種怕遭收押 之詞，僅係其託詞而已，自不足為憑。

（2）證人乙○○於警詢及偵訊時對被告甲○○販賣第一級 毒品海洛因之指證過程中，依上所述，從未出現過「 阿彬」之人，證人乙○○第一次指稱有「阿彬」之人 ，係九十四年八月二十四日原審審理時，而當時證人 乙○○因竊盜案於台灣台南監獄台南分監執行中，被 告則因本案羈押於台灣台南守所，而該分監亦位於台 灣台南看守所內。

證人乙○○於當日係與被告一同為 原審提解坐囚車至原審開庭，此時其二人即有接觸之 機，證人乙○○於原審理時會翻供，即不足為奇，果 真證人乙○○於當日審理時即全部翻異前詞，並另出 現係向「阿彬」購買毒品之說詞，以符合被告所辯之 詞。

據此，證人乙○○嗣後證詞之可信性更值質疑。

（3）依證人乙○○於原審及本院上訴審證稱：「係警員要 其交出藥頭，伊始撥打行動電話與被告聯絡」云云；

及證人乙○○於本院上訴審理時證述「當天警方要我 交藥頭出來，我打電話給俊德，但俊德說他人在外地 ，警方就搜我的口袋，才搜出阿宏的資料…」、「我 時常向俊德拿毒品」、「0000000000這支行動電話是 阿彬的，我曾經與阿宏共同出資向阿彬買毒品，該電 話我與阿宏都打過」、「向阿彬買過七、八次以上」 、「我打電話說要找阿宏，對方說我打錯了，對方說 他是阿彬，所以我才想到我打錯了，因為我很久沒有 找阿彬了。

之後我才依照紙條上所寫打另外一支電話 0000000000號，並非對方要我打那支電話，是阿宏接 的電話，警察就要我跟阿宏說，要拿一千元的毒品， 我跟警員說我還欠阿宏三千元，他都一直向我討債， 如果要向他拿一千的毒品，他會要我過去。

我就跟阿 宏說，我這裡有一千元，阿宏要我過去赤崁樓」等語 觀之（見本院上訴卷第63─64頁、第67頁、第69頁） 。

據上，證人乙○○既未曾向被告購買毒品，而係經 常向綽號「俊德」購買毒品海洛因，且向綽號「阿彬 」之人購買毒品海洛因高達七、八次，而證人乙○○ 當日撥打電話時，綽號「俊德及阿彬」亦均有接聽電 話，則若證人乙○○果真係依警員之脅迫而欲交出「 藥頭」，惟在警員並無要求證人乙○○應打電話給何 藥頭，亦未提供電話要求證人乙○○依該電話號碼打 給藥頭之情況下（見本院上訴卷第63─64頁），衡情 證人乙○○只要供出「俊德」或「阿彬」之人即可， 豈有先後撥打「俊德」或「阿彬」之人電話，並由「 俊德」或「阿彬」接聽後，再撥打被告電話並約出被 告供警員查緝之理。

亦足認證人乙○○供出被告甲○ ○，並撥打被告上開行動電話聯絡，係本於其自由意 志下所為，並非受警員之脅迫甚明。

（4）證人乙○○既經常向「俊德」之人購買毒品海洛因， 且當日又有打電話給「俊德」之人，則對綽號「俊德 」之人之聯絡電話應知之甚詳，乃竟於本院上訴審審 理時，經詢及「俊德」之人之聯絡電話時，未能詳細 陳述，僅稱「0000000，之後的號碼我沒有什麼印象」 （見本院上訴卷第63頁）；

反之證人乙○○於本案發 生前六、七個月前雖有與被告聯絡，但並未撥打電話 或行動電話與被告（見本院上訴卷第66頁），竟能對 於被告之聯絡電話詳予敘述（見本院上訴卷第66、67 頁），亦悖於常情。

則證人乙○○既能詳記被告甲○ ○之聯絡電話，顯見證人乙○○與被告關係密切，益 證證人乙○○於警、偵訊時供稱向「被告購買毒品海 洛因十幾次」等語確屬真實。

（5）綜上，可知證人乙○○於原審及本院上訴審理時否認 向被告購買毒品，並證述「係受警員之脅迫」云云， 顯係事後迴護被告之詞，不足信採。

（四）證人乙○○於警詢及偵訊時雖就撥打何行動電話與被告聯絡一節，證人先證述「0000000000」、復又稱「0000000000」，前後似有所不符之處。

然查：證人乙○○於警、偵訊時一再證述確有向被告購買毒品海洛因之情。

且觀之證人乙○○於九十四年一月十七日供出被告，並配合警員查緝時，且證稱其撥打「0000000000」欲找被告時，對方要其改打另一支電話，證人乙○○始再撥打「0000000000」行動電話（見警卷第9頁）。

可知當時持有0000000000行動電話之人，並未向證人乙○○稱其打錯電話而將電話掛斷，還指示證人乙○○撥打另一支電話。

是顯見證人乙○○並沒有打錯電話，被告確曾使用過0000000000號行動電話，僅係當時00000000000號行動電話由他人使用之中，被告並未使用該支行動電話。

是證人乙○○上開證詞尚難據為被告有利之證據。

（五）證人乙○○事後於原審及本院上訴審理時，一再否認向被告購買毒品之事，並為被告有利之證詞，則就被告販賣毒品之時間及次數，本院已無法再行查證，惟依罪疑惟輕之原則，應認被告販賣毒品與乙○○既遂部分為十次，每次一千元。

再參酌證人乙○○於偵查中證述「去年（即93年）年中開始向被告購買毒品海洛因」等語，則證人乙○○向被告購買毒品海洛因之時間，於本件經查獲前，應係自九十三年年中間某日起至九十四年一月十三日止。

至於被告於九十三年九月二十九日至同年十一月十八日雖有入戒治所施以強制戒治，但證人乙○○購買十次海洛因之時間既係自九十三年六、七月間起，並非每天購買，自得於被告經釋放後再行購買海洛因（當然在被告此戒治期間內，被告自無從販第一毒品海洛因給證人乙○○），尚難以被告曾經施以強制戒治，即認證人乙○○證詞全然無可採信之處，而據為被告有利之證據。

另證人於偵訊時證稱「共買一、二個月」等語，係指於上開期間內，有陸續向被告購買第一級毒品海洛因之期間為一、二個月，並非自九十三年年中某日起至九十四年一月十三日止，整整約七、八個月間每月均有向被告購買第一級毒品海洛因。

是證人乙○○上開所證向被告購買毒品之期間之證述，兩者間並未相悖，並此敘明。

（六）證人乙○○於九十四年一月十七日十四時五十分許之警詢中證稱其係十二日中午在台南市○○路與東豐路口向阿宏購買一千元之毒品，而九十一年一月十七日十六時四分，證人乙○○打0000000000號「阿宏」聯繫，該行動電話之基地台在台南市○○路一五五號，此有0000000000號（即乙○○所持用）行動電話通聯紀錄在卷可按（見原審卷第185頁）。

是證人乙○○證稱其係於與「阿宏」在東豐路與前鋒路口交易毒品，亦有其地緣關係。

又被告於九十四年一月十七日十六時四十分許，正帶其小孩至台南市赤崁樓玩，業據被告供述在卷（見警卷第3頁）。

是證人乙○○打0000000000號行動電話與被告聯繫購買毒品時，被告就近約證人乙○○於台南市赤崁樓前交易，未在證人乙○○所證稱經常交易之東豐路與前鋒街口為之，與常情並無悖。

又因被告當時身上既有十八包海洛因，且正與其小孩在台南市赤崁樓玩，被告不至帶小孩一同與證人乙○○去購買毒品，是反而被告所辯乙○○是要約伊一起出來購買毒品云云，與常情有違，自不足採信。

（七）行動電話之申請人與實際使用之人並必同一人，尤以犯罪者常以他人申請之行動電話聯絡犯罪，以逃避查緝，又時有所聞。

從而，0000000000號行動電話縱令非被告所有，亦難以此即認被告並無使用該行動電話號碼聯絡販賣毒品海洛因之可能，亦難以此而為被告無罪之認定。

三、綜上所述，本院參酌證人乙○○於警詢、偵訊之證詞，認被告於本件經查獲前，自九十三年六、七月間某日起至同年九月二十八日，九十三年十一月十九日起至九十四年一月十三日止（其間甲○○因毒品案戒治中），以其所有之0000000000號行動電話，及「0000000000」行動電話作為連絡工具，與證人乙○○相約於不詳之交易處所或台南市○區○○路與東豐路口，而連續販賣毒品海洛因十次與證人乙○○，每次一包二十五毫克，每包一千元。

四、按所謂陷害教唆足以阻斷犯罪之成立，係以被告原無犯罪之意，全因教唆人之教唆始萌犯意而行為始足充之，若被告原本即有犯罪之意，僅因教唆人之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，自不得援引陷害教唆之名義，充作其免責之盾牌。

查證人乙○○雖係為配合警方查緝毒品海洛因之來源，而以上開行動電話與被告聯絡約定交易，惟被告前既已連續販賣十次毒品海洛因與證人乙○○，此次竟又因證人乙○○來電，即甘冒重刑之危險，並進而攜帶該毒品海洛因前往交易，顯見被告原即有販賣毒品海洛因之意，而非因證人乙○○配合警方教唆所致，已至為明確。

本件與所謂之「陷害教唆」尚有所區別，尚難以證人乙○○配合警方以釣魚之方式查獲本件，即據為被告免責之依據。

惟證人乙○○於九十四年一月十七日十六時四十分許，配合警員查緝，撥打被告之上開行動電話聯繫，並約定在台南市○○路○段赤崁樓大門前交易毒品時，經警當場查獲被告，而未完成此次之交易，則被告此次之交易行為即屬未遂。

五、近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦危險之理。

且毒品海洛因，可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；

本件被告雖矢口否認有販賣毒品海洛因之犯行，使本院無從確認被告販賣可得之利潤。

然被告係以每次一千元之價格販賣海洛因與證人乙○○，次數高達十次，合計交易之金額為一萬元，被告既甘冒科以重刑之危險，而多次販賣毒品海洛因，若謂被告無營利之意圖，孰能置信，則被告有營利之意圖，灼然甚明。

六、本件扣案之十八包海洛因，經送法務部調查局鑑定結果，合計淨重4.06公克，空包裝重3.60公克，純度24.38％，又有該局鑑定通知書附卷足憑（見偵卷第27頁）。

此外，並有被告所有之0000000000號行動電話一支扣案可資佐證。

七、綜上所述，本件事證明確，被告所辯，均係事後卸責之詞，不足採信，被告連續販賣第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。

八、論罪：

（一）按海洛因係第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一款定有明文。

被告連續販賣十次海洛因與乙○○，另於九十四年一月十七日該次之交易則未遂，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪，及同條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。

（二）被告販賣毒品前後持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）被告先後多次販賣第一級毒品之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定，論以一販賣毒品既遂罪，除法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，其餘加重其刑。

（四）被告前因八十六年間違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑五月確定，於九十年四月三十日因縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，其餘依刑法第四十七條規定遞加重其刑。

（五）按修正前刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共十款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。

故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。

有最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議可參。

而新法第五十九條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。

又參酌釋字第二六三號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第五十九條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。

是若有情輕法重，及刑法第五十九條所規定之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。

查，被告販賣毒品次數雖有十一次，其中十次既遂，但僅賣給乙○○一人，販毒所得非鉅，而被告被查獲之第一級毒品海洛因合計僅四．０六公克（淨重），顯見其犯罪之情節尚屬輕微，其惡性及犯罪情節實與大量走私進口或長期販賣毒品之大盤販毒者有別。

然販賣第一級毒品之法定最低刑為無期徒刑，而被告犯罪之情節既尚屬輕微，非不可憫恕，情輕法重，若仍判處最輕之本刑無期徒刑，稍嫌過苛，在客觀上顯足以引起一般同情，應依刑法第五十九條之規定，減輕其刑，並就併科罰金部分先加後減之。

九、刑法新舊法比較：按被告行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日生效施行。

而刑法第二條第一項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

，採「從舊從輕」之原則，與修正前刑法第二條採「從新從輕」之原則不同。

又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。

（一）連續犯部分：被告行為後，因新法業已刪除刑法第五十六條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，依舊法採連續犯之規定，依新法則為數罪併罰，是應以適用舊法論以連續犯較有利於被告。

（二）罰金部分：刑法第三十三條第五款關於「罰金：一元以上」之規定，修正公布為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算」，法定本刑中列有罰金者，因新法之規定其法定最低度罰金因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要。

而舊法最低度之一元銀元，折算為新台幣三元，並經罰金罰鍰提高標準條例提高為十倍，即新台幣三十元，因新法之規定其法定最低度罰金為一千元，且以百元計。

比較結果，自以舊法較有利於行為人。

（三）法定本刑死刑及無期徒刑減輕其刑部分：刑法第六十四條第二項死刑減輕之規定為「為無期徒刑，十五年以下十二年以上有期徒刑。」

，修正為「為無期徒刑」；

刑法第六十五條第二項無期徒刑減輕之規定為「為七年以上有期徒刑。」

，修正為「為二十年以下十五年以上有期徒刑。」

，因涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之適用，比較結，以舊法有利於被告。

（四）綜上全部加減原因罪刑之比較，以適用修正前刑法連續犯上開之規定較有利於被告，並一體適用之。

另從刑與主刑有從屬關係，應依從刑從屬於主刑原則，不得就新舊法予以割裂適用。

（五）新刑法第五十七條、第五十九條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，併此敘明。

（以上有最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

（六）累犯部分：修正後刑法第四十七條規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

；

而被告行為時，刑法第四十七條第一項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

。

是新法累犯之規定以故意再犯者為限，並不包括過失犯。

被告於五年內故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依修正前或修正後之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，無庸為新舊法之比較（最高法院97年第2次刑事庭決議參照）。

十、撤銷改判理由：原審以被告販賣第一級毒品部分罪嫌不足，因而諭知被告無罪，固非無見。

惟查，原審未詳予斟酌全卷之證據資料，而為被告無罪之判決，顯有未當。

檢察官上訴以此指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。

十一、科刑部分：爰審酌被告前有竊盜、妨害風化、麻醉藥品管理條例等前案紀錄，素行不佳；

尤以其四肢健全，竟不思正途謀生，而循非法販毒圖利，犯罪之動機不良；

其僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟多次販賣毒品予他人，戕害他人之身心建康；

且犯後又矢口否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑十五年，並就被告此部分犯罪之性質，不適合擔任公職及參與公共行政事務，有褫奪公權之必要，而宣告褫奪公權五年。

十二、沒收部分：

（一）扣案之毒品海洛因十八小包（合計淨重4.06公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。

至除去海洛因後所遺留之空袋十八個，係用於包裹海洛因毒品之外包裝，以防毒品裸露、潮濕，便於攜帶使用，顯係被告為販賣海洛因藉以分裝海洛因之用；

另扣案之0000000000號行動電話一支，則為供被告販賣毒品海洛因所用之物，且均屬於被告所有，業據被告供承在卷，均應依同條例第十九條第一項規定沒收。

（二）被告販賣毒品海洛因所得合計一萬元，應依同條例第十九條第一項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

（三）至於扣案之注射針筒二支，則非供本件販賣毒品海洛因所用之物，亦非違禁物；

另0000000000號行動電話既非被告所有，且未扣案，均無庸併予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑條第二條第一項、第十一條、（廢止前）第五十六條、第四十七條、第五十九條、（修正前）第三十七條第二項，判決如主文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 2 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 洪碧雀
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李良倩
中 華 民 國 98 年 2 月 17 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。