臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上訴,1005,20081106,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第1005號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現於臺灣嘉義監獄
（現於寄押臺灣臺南監獄）
選任辯護人 汪玉蓮律師（扶助律師）
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣嘉義地方法院九十六年度訴字第四三號中華民國九十七年七月廿三日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第七三五六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑捌年陸月。

未扣案之長槍壹把及改造手槍（槍枝管制編號0000000000號；

含彈匣壹個）壹把，均沒收。

事 實

一、乙○○（綽號「阿華」、「阿成」）前於民國九十三年間因違反毒品危害防制條例及傷害等案件未到案，經臺灣臺北地方法院檢察署於九十三年八月五日起發佈通緝，迄九十四年八月二十九日緝獲歸案始撤銷通緝。

其在上開通緝期間內之九十四年六月十五日從嘉義北上至臺北縣找友人，以逃避南部警方查緝，而於同年月十七日凌晨三時十七分許，以其所有門號0000000000號行動電話與其就讀開明高中時之舊識甲○○所有門號0000000000號行動電話聯絡，並相約見面談判感情問題。

乙○○遂與當時同行友人、真實姓名年籍不詳綽號「三哥」之成年男子，前往位在臺北縣中和市○○路六三七巷五十二弄十二號之「香格里拉汽車旅館」二三０號房闢室休息等候甲○○赴約。

甲○○因與乙○○電話聯絡相約見面談判時正與友人賴莉莉（已改名為賴莉臻）、丙○○、陳友倫（已改名為陳利倫）等人在位於臺北縣永和市○○路「歡樂聯盟KTV」（現已改名為「君悅KTV」）內唱歌飲酒作樂，遂邀賴莉莉、丙○○、陳友倫陪同前往赴約。

惟甲○○等人遲至同年月十七日上午八時三十分許始駕車到達「香格里拉汽車旅館」，由乙○○引導渠等進入二三０號房。

乙○○因認甲○○遲到甚久遂質問甲○○，丙○○、陳友倫見狀遂與乙○○發生口角衝突並作勢欲毆打乙○○。

乙○○因認丙○○、陳友倫來意不善而對渠等心生不滿，明知槍砲彈藥刀械管制條例所列之槍械及子彈為管制物品，非經主管機關許可，不得持有，竟與綽號「三哥」之成年男子共同基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍械與未經許可持有子彈以及剝奪他人行動自由之犯意聯絡，由綽號「三哥」之成年男子自其所攜帶之背包內取出其所攜帶、可發射子彈具有殺傷力之長槍（至少裝填具有殺傷力子彈一發）及可發射子彈仿FN廠半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號；

含彈匣一個及具有殺傷力之土造子彈一顆）各乙把，再將該把改造手槍交予乙○○持用，兩人遂分持長短槍指向甲○○、賴莉莉、丙○○、陳友倫等人並喝令渠等趴下、不准動；

甲○○、賴莉莉、丙○○、陳友倫等人懍於乙○○及綽號「三哥」之成年男子均持有槍械遂屈從渠等指示而未敢反抗，致遭剝奪渠等行動自由約十分鐘。

乙○○見丙○○等人業遭渠等控制行動自由，思及當時其因案遭通緝而亟需金錢花用且甫遭丙○○、陳友倫二人惡言相向，竟頓萌攜帶兇器強盜之犯意，與綽號「三哥」之成年男子共同意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意聯絡，由乙○○持上開改造手槍抵住陳友倫頭部並將之壓制在床上，另由綽號「三哥」之成年男子持上開長槍抵住丙○○並將丙○○控制於茶几旁，至使渠等均不能抗拒，乙○○遂向丙○○及陳友倫揚言其因案正遭通緝，並強行取走丙○○所攜帶之背包及皮夾（內含現金新臺幣〈下同〉二千餘元及鑰匙一串）得手、陳友倫因身無財物而未得逞，綽號「三哥」之成年男子在旁並稱「江湖救急，不好意思（臺語）」等語。

旋因綽號「三哥」之成年男子所持該把長槍走火擊發而傷及自身右小腿流血，乙○○與綽號「三哥」之成年男子唯恐槍擊聲響引來汽車旅館人員報警到場，始持上開槍械分頭倉皇逃離現場。

丙○○乃於九十四年六月十七日上午案發後立即前往臺北縣政府警察局中和分局員山派出所報警處理。

乙○○在逃離現場後於九十四年八月間將上開改造手槍及所填裝之子彈交予吳仕捷（綽號「阿偉」）寄藏，後為警於九十四年八月十五日搜索查獲該把改造手槍，始知上情。

二、案經臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長令轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。

次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第一百五十九條之五規定甚明。

查被告之指定辯護人於原審抗辯檢察官所提出之證人甲○○、賴莉莉（已改名為賴莉臻）、丙○○、陳友倫（已改名為陳利倫）警詢時及偵查中之陳述乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，且上開證人之證詞未經被告或辯護人之反對詰問，均無證據能力；

被告之選任辯護人於本院抗辯證人丙○○、陳友倫之警詢筆錄均無證據能力，並請求傳喚此二人到庭詰問。

本院認：㈠證人甲○○、賴莉莉於警詢時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，復無符合法律規定有證據能力之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，應無證據能力。

然上開證人於警詢時所為之陳述，若僅援為檢驗其審判程序中之證詞與其先前陳述是否一致時，於該等情形仍得作為彈劾證據，用來爭執證人陳述之證明力（最高法院九十四年度臺上字第六八八一號判決參照）。

㈡次按刑事訴訟法第一百五十九條之一規定，被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；

另於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，乃傳聞法則之例外得為證據之情形。

惟被告之反對詰問權，屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，自不容任意剝奪。

故上開所稱得為證據之「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」得為證據，自應限縮解釋為已經被告或其辯護人行使反對詰問權者始有其適用，非謂被告以外之人，於審判外在法官或檢察官之前具結後之陳述，依前揭法條之規定，即取得證據能力。

惟詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；

與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。

倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院九十六年度台上字第四０六四號判決參照）。

是法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，若已經行使反對詰問權後，被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，其調查程序即屬完備而有證據能力；

至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，則另定有除顯有不可信之情況之限制條件，有證據能力，以保障被告之反對詰問權，並符憲法第八條第一項及第十六條之規定意旨（最高法院九十五年度臺上字第三六三七號判決參照）。

本件辯護人聲請之證人丙○○、陳友倫經原審院合法傳喚均未到庭，再經原審囑託臺灣板橋地方法院檢察署檢察官及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官命司法警察拘提證人丙○○及陳友倫到院，然均拘提未獲等情，有臺灣板橋地方法院檢察署九十七年四月二十二日板檢榮知97助836字第42031號函（原審卷第二二六頁）及臺灣臺北地方法院檢察署九十七年四月十七日北檢盛射97助554字第26579號函（原審卷第二二五頁）各乙份在卷可憑，嗣經本院查址及查詢有無在監在押紀錄，並未發現該二名證人有變更原住所或在監資料（本院卷第七一頁至第七四頁），足見證人丙○○、陳友倫確有因所在不明而傳喚不到之情形，揆諸上開說明，自無從傳喚到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會。

而證人丙○○、陳友倫於警詢時所為之陳述，均經依法製作警詢筆錄附卷，其詢問程序亦無明顯之瑕疵可指，且渠等係於不同日分別製作警詢筆錄，其二人於製作其警詢筆錄時自無從知悉彼此之警詢證詞；

再參以證人丙○○係於案發當日上午十時即製作第一次警詢筆錄，是其在案發後第一時間接受警詢時之外在環境及心理狀況，其更無可能預先構思虛偽之證詞。

衡酌證人丙○○、陳友倫既有所在不明而傳喚不到之情形，並參酌上開證人製作警詢筆錄之客觀情狀，認渠等警詢時之陳述亦具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，是依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，均具有證據能力無誤。

㈢證人丙○○、甲○○於偵查中向檢察官所為之證述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，然渠等偵查中之證詞既均經依法具結，以作為渠等證詞憑信性之擔保，且證人甲○○業經原審於審理時傳喚到庭使被告及其辯護人有行使反對詰問權之機會，其調查證據程序已完備；

而證人丙○○則因所在不明而傳喚不到，無從傳喚到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，業如上述，是被告對此二名證人之反對詰問權俱已受相當保障；

且指定辯護人並未具體指出上開證人於偵查中陳述有何顯不可信之情況，揆諸上開說明，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，渠等上開偵查中之證詞亦均具有證據能力無疑。

㈣另被告及其選任辯護人對於卷附其餘傳聞證據之證據能力，均未聲明異議。

本院審酌其餘各書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，且採納上開傳聞證據，尚無礙於被告與辯護人於程序上之彈劾詰問權利，而認上開傳聞證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，因而均具證據能力，合先敘明。

㈤至被告選任辯護人於準備程序終結後，另行遞狀聲請：⑴向台北縣警察局中和分局函調九十四年六月十七日香格里拉汽車旅館早上八時三十分至九時左右之進出錄影帶。

以證明：若被告有搶丙○○之背包，於被告與三哥離去時應會背著背包才是，若無，丙○○即說謊（證人甲○○於一審筆錄第八十二頁證稱：警察有調閱香格里拉汽車旅館錄影帶）；

⑵函查丙○○0000000000之手機於九十四年六月十七日有無申報遺失。

以證明：甲○○於一審筆錄第八四頁稱：「那二個男生說是被搶走手機及現金」用已證明甲○○所述不實。

⑶台北縣警察局中和分局員山派出所函查：九十四年六月十七日丙○○報案時有無說背包及皮包被搶？當時有無帶身分證（若皮包被搶，身分證怎麼還會在身上？）等情，惟為檢察官所不同意，本院以被告離開時是否會背著搶到之背包與犯罪事實沒有必然性，有可能有其他方法藏匿背包，選擇性太多。

且被害人所提到物品沒有提到手機，只說被搶二千元及鑰匙一串，自無函查手機是否有遺失之必要。

又起訴事實並未提及有搶身分證。

且證人丙○○身分證並非必定放在皮包或背包內，故辯護人上開聲請調查之事項與本件起訴事實均無關連性，自無函查或函調之必要。

故本院經評議後業於審理時當庭諭知無調查之必要（本院卷第六０頁），併此敘明。

二、訊據上訴人即被告乙○○固坦承伊未經許可於上開時、地與綽號「三哥」之成年男子確分持可發射子彈具有殺傷力之上開長短槍械及子彈剝奪證人甲○○、賴莉莉、丙○○、陳友倫等人行動自由之事實，惟矢口否認有何共同攜帶兇器強盜犯行，辯稱：伊案發當日原本係因感情問題與證人甲○○相約見面談判，然於證人甲○○等人進入汽車旅館房間後，伊因細故與丙○○、陳友倫等人在該汽車旅館房間內發生口角衝突，而其為控制場面遂由綽號「三哥」之成年男子取出上開長短槍械要嚇甲○○等人，渠等並無強盜渠等財物之行為；

況證人甲○○為其舊識，其不可能強盜其財物，而自陷易遭追查之處境；

且依常情既要江湖救急而強盜，又豈有僅強盜證人丙○○一人之理；

此外，證人甲○○、賴莉莉、丙○○、陳友倫等人之證詞均前後矛盾反覆，並不值採酌云云。

三、經查：㈠被告前於九十三年間因違反毒品危害防制條例及傷害等案件，於九十三年八月五日起即為臺灣臺北地方法院檢察署發佈通緝，迄九十四年八月二十九日始因緝獲歸案撤銷通緝；

而其在通緝期間內於九十四年六月十五日從嘉義北上至臺北縣中和市及板橋市一帶找友人，以逃避南部警方查緝，而與一名年約四十餘歲、綽號「三哥」之男子在一起，並由該名男子介紹至板橋市○○路與國光路交岔口之旅社暫住二至三日等情，為被告於警詢時供承明確（第六七七五號偵查卷第四頁、第五頁），且有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可佐，堪認被告確於九十四年六月十五日至同年月十八日其因案遭通緝期間曾至臺北縣中和市及板橋市一帶活動無誤。

又被告於九十四年六月十七日凌晨三時十七分許以其所有門號0000000000號行動電話與其就讀開明高中時之舊識證人甲○○所有門號0000000000號行動電話聯絡後相約見面並談判感情問題等情，亦據被告於本院審理時供述明確（原審卷第二八０頁），核與證人甲○○於原審審理時結證情詞相符（原審卷第八０頁、第八五頁），且證人賴莉莉於原審審理時亦證稱：當日證人甲○○曾有提及與男友吵架之事（原審卷第二六二頁）等語無訛。

此外，被告所持用門號0000000000號行動電話與證人甲○○所有門號0000000000號行動電話於九十四年六月十七日凌晨三時十七分許同日上午八時三十三分許間互有密集聯繫乙節，亦有被告所持用門號0000000000號行動電話與證人甲○○所有門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單各乙份（第六七七五號偵查卷第三十頁至第三六頁）在卷可佐，亦足見渠等確為舊識且交情匪淺，是被告供稱其與證人甲○○當日相約見面原係為談判感情問題等詞，並非子虛，應可採信。

另被告與證人甲○○相約見面後，遂與當時同行友人即該名真實姓名年籍不詳綽號「三哥」之成年男子，前往位在臺北縣中和市○○路六三七巷五十二弄十二號之「香格里拉汽車旅館」二三０號房闢室休息等候證人甲○○赴約等情，則據被告迭於警詢時、原審及本院審理時均供述屬實（第六七七五號偵查卷第五頁；

原審卷第二七九頁、本院卷第四九頁、第六六頁），核與證人甲○○於原審審理時具結證稱：當日係被告先到汽車旅館後再告知伊前往該處與被告見面（原審卷第七三頁、第八０頁）等語相符，堪認被告與該名綽號「三哥」之成年男子先行抵達上開汽車旅館闢室休息無誤。

而證人甲○○因與被告電話聯絡相約見面時正與證人賴莉莉、丙○○、陳友倫等人在臺北縣永和市○○路「歡樂聯盟KTV」（現已改名為「君悅KTV」）內唱歌飲酒作樂，遂邀證人賴莉莉、丙○○、陳友倫陪同前往赴約，渠等於該日上午八時三十分許駕車到達「香格里拉汽車旅館」後，由被告引導渠等進入二三０號房等情，則據證人甲○○於原審審理時結證明確（原審卷第八０頁、第八二頁），核與證人賴莉莉於原審審理時結證稱：伊與證人甲○○、丙○○、陳友倫等人原本在KTV唱歌飲酒，離開KTV後則一同前往汽車旅館等節相符（原審卷第二四八頁、第二五０頁、第二五六頁）；

亦與被告於原審審理時供稱：伊於證人甲○○等人抵達上開汽車旅館後前往門口引導渠等進入房間（原審卷第二八０頁）等詞吻合；

復對照被告所持用門號0000000000號行動電話與證人甲○○所有門號0000000000號行動電話於當日上午最後通聯時間約於八時三十三分許以觀（第六七七五號偵查卷第三六頁），亦足徵證人甲○○及賴莉莉上開證詞，應與事實相符無訛。

故上開事實至為明灼，均堪以認定。

㈡其次，證人丙○○就渠等抵達汽車旅館後發生之衝突於警詢時證稱：伊與證人陳友倫、甲○○、賴莉莉等人於九十四年六月十七日八時三十分在「香格里拉汽車旅館」二三０號房內因男女感情糾紛致生口角爭執而遭證人甲○○之前男友即被告乙○○夥同另一名中年男子手持器物欲找渠等理論且警告恐嚇等語（第六七七五號偵查卷第七頁、第八頁），核與證人甲○○於原審審理時結證稱：被告在上開汽車旅館房間內曾與其同行之二名男子發生爭執等語相符（原審卷第八六頁）；

對照被告於原審審理時亦供稱：證人甲○○原本約伊在中和見面，伊等證人甲○○約有四、五個小時，後來伊等到累才與綽號「三哥」之成年男子去「香格里拉汽車旅館」休息，並以電話告知證人甲○○，伊原本要約證人甲○○出去玩，但因證人甲○○遲到甚久，伊於證人甲○○抵達後才生氣質問證人甲○○，而與證人甲○○同來之二名男子口氣不好像在找伊麻煩，伊遂與該二名男子發生衝突，對方要過來打伊，始由綽號「三哥」之成年男子拿出槍來交給伊要對方通通趴下等詞（原審卷第二七九頁至第二八一頁）等詞，足認證人甲○○等人抵達上開汽車旅館房間後，被告因認證人甲○○與其相約遲到甚久遂開口質問證人甲○○，然與證人甲○○同去之二名男性友人即證人丙○○、陳友倫發生口角衝突，證人丙○○、陳友倫作勢欲毆打被告，被告因認證人丙○○、陳友倫來意不善而對渠等心生不滿等情屬實。

而被告就其發生衝突後之情形於原審審理時供稱：伊與證人丙○○在汽車旅館房內發生口角後，為壓制對方，綽號「三哥」之成年男子便拿手提袋上來並打開手提袋拿短的手槍給伊，綽號「三哥」之成年男子則持另一把長槍，伊始知道綽號「三哥」之成年男子帶有槍械等語（原審卷第二七八頁、第二七九頁），核與證人甲○○於原審審理時結證稱：被告與另一名男子均有持槍，被告係持短槍等詞（原審卷第七四頁、第八六頁），以及證人陳友倫於警詢時證稱：一名歹徒持散彈槍、一名歹徒持手槍等情均屬相符（第六七七五號偵查卷第十四頁），亦足見被告係因與證人丙○○、陳友倫發生衝突後，與被告同行綽號「三哥」之成年男子自手提袋取出上開槍械交予被告，被告始與綽號「三哥」之成年男子分持長短槍械甚明。

㈢又被告對其於上開時、地與綽號「三哥」之成年男子未經許可分持可發射子彈具有殺傷力之長槍（至少含具有殺傷力子彈一發）及可發射子彈仿FN廠半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號；

含彈匣一個及具有殺傷力之土造子彈一顆）各乙把指向證人甲○○、賴莉莉、丙○○、陳友倫等人並喝令渠等趴下、不准動等情，迭於警詢時、偵查中、原審及本院審理時均供承不諱，核與證人甲○○於原審審理時結證情節相符（原審卷第七四頁、第八六頁、第八七頁）；

且證人丙○○於偵查中亦具結證稱：伊進去時看到被告在衣櫃前面，伊往前走經過衛浴門口到床邊，另一名男子從伊後方拿長槍抵著伊，叫渠等趴下，證人陳友倫就遭被告拿短槍抵著頭壓在床上等語（第七三五六號偵查卷第十頁）；

參以證人甲○○於原審審理時亦結證稱：「（你進入房間內，他們要你把頭轉過去，要你把手放在頭上面對牆壁，其他三人有無也要這樣做？）四個人都要這麼做。

（是否都要面對牆壁？）就是都要背對著他們，手放在後面或是頭上。

」等語明確（原審卷第八六頁），故堪認被告與該名綽號「三哥」之成年男子確有分持長短槍械剝奪證人甲○○、賴莉莉、丙○○、陳友倫之行動自由之犯行無誤。

而被告所持用之該把改造手槍及所填裝之子彈，於九十四年八月間由被告將上開改造手槍及子彈交予證人吳仕捷（綽號「阿偉」）寄藏，後為警於九十四年八月十五日搜索查獲該把改造手槍等情，為被告於原審及本院審理時供承不諱（原審卷第二八五頁、本院卷第六七頁），並有臺灣士林地方法院九十四年度聲搜字第八三六號搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各乙份及該把扣案改造手槍照片乙幀（原審卷第一七０頁至第一七六頁）附卷可佐。

而被告上開所持用之改造手槍及所填裝之子彈二顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定，其結果認：送鑑改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000），認係由仿FN廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而程之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

而送鑑子彈二顆，其中未試射子彈一顆，經實際試射，可擊發，認具殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局九十四年八月二十四日刑鑑字第0940125164號槍彈鑑定書（原審卷第一六七頁至第一六九頁）及內政部刑事警察局九十五年四月二十四日刑鑑字第0950054003號函（原審卷第一六九之一頁）各乙份附卷可稽，是被告所持用上開改造手槍及所填裝二顆子彈之其中一顆子彈具有殺傷力無誤。

至綽號「三哥」之成年男子所持用之該把長槍後因走火擊發而傷及自身右小腿流血等情，則據被告於警詢時、偵查中、原審及本院審理時均供承屬實，核與證人丙○○、陳友倫於警詢時之證詞相符（第六七七五號偵查卷第十頁、第十四頁），復有案發現場所遺留之血跡、子彈照片八幀（第六七七五號偵查卷第三七頁下方照片、第三八頁照片、第三九頁上方照片、第四二頁上方照片、第四三頁下方照片、第四四頁照片）在卷可佐，故堪認綽號「三哥」之成年男子所持用之該把長槍至少填裝有乙發子彈，且該把長槍及所填裝之子彈均具有殺傷力無疑。

從而，被告與綽號「三哥」之成年男子確有共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍械及子彈之行為及犯意，均至堪認定。

㈣另證人丙○○就渠等遭剝奪行動自由後再遭強取財物之情形，於警詢時證稱：「（你被搜刮財物損失多少？是否受傷？）損失有新臺幣二千多元及家裡鑰匙一串，我們沒有受傷。

」（第六七七五號偵查卷第十頁）；

於偵查中具結證稱：「我的朋友陳友倫就被乙○○拿短槍抵著頭壓在床上，我們二個男生的背包跟皮夾被乙○○及另外一名男子扯走，並摸我口袋皮夾把皮夾拿走，另一名男子就說江湖救急，不好意思…。」

（第七三五六號偵查卷第十頁）、「（你當時被搶了多少財物？）皮包裡面的二千多元。

（當時是乙○○跟另外一名男子什麼話都沒有講就拿你們身上的財物？）我是被抵住，我的背包跟皮夾是被乙○○拿走，他當時沒有說任何話就直接拿走，原本乙○○是靠近床邊控制陳友倫，後來移動到靠我很近的位置，把陳友倫控制在另外一邊…」等語（第七三五六號偵查卷第十一頁）；

參以證人陳友倫於警詢時亦證稱：其中一名歹徒稱他現在正遭通緝缺少費用，要伊與丙○○把身上的財物交出來，當時我身上無貴重的物品及金錢所以我沒有損失，丙○○損失有現金新臺幣二千元左右及鑰匙一串等詞明確（偵查卷第十四頁14）；

再佐以證人甲○○於偵查中具結證稱：「（你有看到丙○○或陳友倫的錢包被拿走嗎？）我沒有看到，但是我有聽到人家跟丙○○他們講臺語說『把東西交出來』，用搶的。

（你有沒有聽到一句話『江湖救急，不好意思』？）有。

我只有聽到，沒有看到誰講。

之後就聽到槍聲，並聽到有人用臺語說『真倒楣，打到自己的腳』。

（你知道何人的東西被搶走？）我只知道斜背包被搶走，我有聽到袋子被搶走的聲音。

…」等語（第七三五六號偵查卷第十四頁）；

其於本院審理時亦結證稱：「（你到汽車旅館後，發生何事？）進去沒有多久，我看到被告以後，進去沒有到一分鐘，就有另一名男子及被告，一個從左邊出來，一個從右邊出來就各拿一把槍出來，他叫我們轉過去，把手放在頭上，其中一男生說是『江湖救急』，然後他們就把那二個男生的包包搶走之後，就聽到一聲槍聲。

…（你剛剛所述進入後被搶包包及『江湖救急』等案發過程，是你看到還是聽到的？）搶包包的過程我沒有看到，但是我有看到槍，江湖救急是我聽到的。」

（原審卷第七四頁）等語，前後對照以觀，上開證人對於渠等遭被告與綽號「三哥」之成年男子分持長短槍剝奪行動自由後，證人丙○○所攜帶背包及皮夾內含二千餘元及鑰匙乙串等財物遭被告強行取走且向渠等稱「江湖救急，不好意思」等之主要基本事實情節均證述相符；

尤其證人甲○○於九十六年十二月五日本院審判期日到庭接受交互詰問時，業距案發當時約已二年六月之久，對於被告與綽號「三哥」之成年男子曾於強取財物之時使用「江湖救急」（臺語）之用語，前後證述完全一致，亦與證人丙○○偵查中所述相符，顯見確為其親身經歷之事實無訛，是其證詞之憑信性更無可疑。

且所謂「江湖救急」之語意通常係遭發佈通緝者在通緝逃匿期間，為籌措逃匿所需費用而向他人以不法方式取得財物時，所慣用之託詞，適與被告當時因案遭通緝之客觀情狀相符，更徵上開證人之證詞並非憑空杜撰，應係可採。

而被告與綽號「三哥」之成年男子上開行為時所持用之長短槍械及所填裝之子彈，均具殺傷力等情，業如上述；

證人丙○○於案發當時遭二名年輕力壯之男性歹徒，分持長短槍械喝令趴下、不准動後，更持槍械近距離抵住身體，進而直接強行取走其所攜帶之財物，是綜合被告當時所持為得以瞬間致人死傷之槍械，及被告強取財物之前後整體過程等客觀具體情狀以觀，依一般社會通念判斷，被告乙○○與綽號「三哥」之成年男子係以直接物理力加諸被害人之身體，以達壓抑一般被害人之意思自由，使其失去抗拒能力，而達強取其財物之目的，被害人在此情況下，顯已完全喪失其意思自由，而遭被告強取其財物，且足認被告主觀上之行為決意亦係欲以攜帶兇器之方式，透過強暴行為之實施，至使被害人不能抗拒，而達強取被害人財物之目的無疑。

再徵諸被告與綽號「三哥」之男子曾對證人丙○○等人揚言其正在通緝中，並稱「江湖救急，不好意思」等語，足認被告係在持槍剝奪證人丙○○等人行動自由後，因見證人丙○○及陳友倫業已屈服而不能抗拒，思及己身正因案遭通緝期間欠缺費用且甫遭證人丙○○、陳友倫二人惡言相向，而頓萌趁機攜帶兇器，強盜之犯意，始與綽號「三哥」之成年男子共同基於加重強盜之犯意聯絡，再為上開強取財物之行為分擔無誤。

是被告辯稱：伊僅有剝奪被害人行動自由，但無強盜被害人財物之行為云云，顯與客觀事實不符而係避重就輕之詞，並不足採。

㈤至被告辯稱：證人甲○○、賴莉莉、丙○○、陳友倫等人之證詞均前後矛盾反覆，並不足採云云。

惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院七十四年臺上字第一五九九號判例意旨可資參照）。

本件證人丙○○於九十四年六月十七日上午案發後立即前往派出所報案，此據證人甲○○、賴莉莉於本院審理時均結證明確（原審卷第七五頁、第二五四頁），復有臺北縣政府警察局中和分局員山派出所受理各類案件紀錄及報案三聯單各乙紙（原審卷第九七頁至第一百頁）在卷可佐；

上開臺北縣政府警察局中和分局員山派出所受理各類案件紀錄所載報案內容雖記載「據報案人稱於上述時地遭人恐嚇‧‧」、報案三聯單之案類亦記載為「恐嚇」並無隻字片語提及強盜財物之事，辯護人進而主張前開四名證人所證強盜部分與事實不符云云，然觀之上開派出所受理各類案件紀錄及報案三聯單之格式（原審卷第九九頁至第一百頁），基於時效、便利性及績效壓力，所記載之事項均僅及於人事時地物極為簡要地記載，並未詳予記載犯罪之所有構成要件事實，再參以一般民眾對於法律規定之犯罪構成要件事實尚非熟稔，自無從一一陳述明確而由受理之警方詳實記載，此由該紀錄及三聯單亦未提及被告當場亦持有槍械及妨害自由部分自明。

從而辯護人據此而為有利於被告之答辯云云，自屬無足採。

再參以證人甲○○於原審審理時亦結證稱：被告與綽號「三哥」之成年男子逃離現場後，證人丙○○、陳友倫即表示東西遭搶等語（原審卷第八四頁），足見證人丙○○於案發後之第一時間即曾向證人甲○○表示其有財物損失並報警處理；

衡情證人丙○○若非確遭被告夥同綽號「三哥」之成年男子持槍強取財物，其為避免衍生事端，豈會甘冒誣告罪之刑責，無端專程前往警局報案並製作筆錄？是更徵證人丙○○上開關於案發過程及財物損失之證詞，並非毫無所據。

且案發時距本院九十六年十二月五日審理時已達二年六月之久，證人甲○○對於主要事實之情節均能證述一致，尤其其中被告與綽號「三哥」之成年男子曾於強取財物之時使用「江湖救急」（臺語）之用語，與證人丙○○之證述情節更屬一致，且適與被告當時因案遭通緝之客觀情狀相符，更徵上開證人之證詞應非憑空杜撰，確為渠等親身經歷之事實無誤；

此外，證人丙○○、陳友倫、甲○○及賴莉莉等人係在唱歌飲酒後始前往案發之汽車旅館，此據證人甲○○及賴莉莉於本院審理時均證述屬實，復在上開汽車旅館房間內發生口角衝突後突遭被告夥同綽號「三哥」之成年男子分持長短槍械相向喝令趴下、不准動，是渠等於飲酒後狀態下發生衝突，或因微醺且場面混亂而對細節記憶不甚清晰，或因心生惶恐且驚嚇而未能注意，且在渠等觀察角度、注意力、記憶力及對當時情況之陳述能力均有不同情形下，各證人對於案發過程之細節存有部分出入，亦難謂悖於常情；

渠等對基本事實之陳述，既均屬一致，揆諸上開說明，則難遽指其全部均為不可採信。

故被告上開辯詞，亦不足動搖本院依積極證據所認定之事實。

㈥被告另辯稱：證人甲○○為其舊識，其不可能強盜其財物，而易遭追查；

且依常情既要江湖救急而強盜，又豈有僅強盜證人丙○○一人之理云云。

然被告當時為因案遭通緝之期間，且於上開汽車旅館內因與證人丙○○等人發生口角衝突，而認證人丙○○等人來意不善且對渠等心生不滿之情形下，其年輕氣盛、未經深思熟慮即萌強盜犯意，要難謂不符常情；

況證人甲○○及證人賴莉莉均於本院審理時證稱：渠等並無財物損失等語（原審卷第七九頁、第二五八頁）；

且參照被告與綽號「三哥」之成年男子分持槍械，由被告持上開改造手槍抵住證人陳友倫頭部並將之壓制在床上，另由綽號「三哥」之成年男子持上開長槍抵住證人丙○○等情，業如上述，均足見被告與綽號「三哥」之成年男子僅刻意針對證人丙○○及陳友倫下手無疑，是縱有被告之舊識即證人甲○○在場，亦僅足證被告此行為未經縝密預謀，而係偶然爆發衝突後臨時起意而趁機持槍強盜犯行而已。

況後因綽號「三哥」之成年男子所持長槍走火傷及自身右小腿流血，被告與綽號「三哥」之成年男子唯恐槍擊聲響引來汽車旅館人員報警到場，始持上開槍械分頭倉皇逃離現場等情，業據證人丙○○於警詢時及偵查中均證述明確，是被告迫於情勢而未及對所有在場者均強取財物，亦難謂與常情有間。

故被告上開辯詞，仍不足作為有利於被告認定之佐憑。

㈦綜上所述，本件事證明確，被告所辯不足採信，其上開犯行至堪認定，應依法論科。

三、按刑法第三百二十一條第一項第三款所謂之「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須於犯罪時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初即有行兇之意圖為必要。

查本件被告乙○○與綽號「三哥」之成年男子實施上開犯行時所持用之長槍及改造手槍槍各乙把，均具有殺傷力等情，業如上述，其客觀上既對人之生命、身體及安全足以構成威脅，自屬刑法第三百二十一條第一項第三款所指之「兇器」無訛。

次按強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。

再所謂強暴、脅迫手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立不生影響，最高法院七十一年度臺上字第一０四０號、九十一年度臺上字第二九０號及九十二年度臺上字第四二四０號判決意旨闡釋甚明。

查本件被告及綽號「三哥」之成年男子於上開時、地先持有客觀上具有危險性，可資作為兇器之長槍及改造手槍各乙把，指向被害人四人喝令渠等趴下、不准動，繼而被告持上開改造手槍抵住證人陳友倫頭部並將之壓制在床上，另由綽號「三哥」之成年男子持上開長槍抵住證人丙○○並將證人丙○○控制於茶几旁，自難期待被害人於手無寸鐵之情形下能有何積極之反抗；

再觀諸被害人於案發當時面對二名年輕力壯之男性歹徒，並分持長短槍械控制其行動自由，進而直接強行取走被害人丙○○（施友倫部分因無財物而未得逞）所攜帶之財物等客觀情狀，揆諸上開說明，被告乙○○及綽號「三哥」之成年男子上開行為，依一般社會通念判斷，被害人在此情況下，顯已完全喪失其意思自由，而達不能抗拒之程度至為灼然。

故核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例八條第四項未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍械罪、同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪、刑法第三百零二條第一項剝奪他人行動自由罪，以及刑法第三百二十八條第一項之強盜罪，而有同法第三百二十一條第一項第三款之情形，應成立同法第三百三十條第一項之加重強盜罪。

被告以一行為同時觸犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

被告上開剝奪他人行動自由犯行，同時剝奪被害人等四人之行動自由，係一行為觸犯數罪名，亦屬想像競合，應從一重處斷。

另所犯強盜罪部分，被告與「阿三」之人係同時強盜丙○○及陳友倫，僅因陳友倫身上未攜有貴重物品及金錢而未得逞乙節，亦經證人丙○○、陳友倫及甲○○證述明確，業如上述。

故此部分亦係一行為觸犯刑法第三百三十條第一項加重強盜既遂罪及同條第二項、第一項之加重強盜未遂罪，屬想像競合，應從一重之加重強盜既遂罪處斷。

而被告上開共同未經許可持有子彈、共同剝奪他人行動自由及加重強盜未遂罪犯行，起訴意旨雖未論及，然與起訴書所載未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍械犯行、加重強盜罪分別有想像競合犯及牽連犯（詳如下述）之裁判上一罪關係，均應為起訴效力所及，本院自得併予審判，附此敘明。

四、按行為後法律修正，致行為時與裁判時之法律規定不同，而有刑法第二條第一項行為後法律變更情形者，應比較新舊法，依「從舊從輕」之法則，適用最有利於行為人之法律；

又所稱「法律變更」應係指刑罰法律變更，即犯罪構成要件或處罰之內容變更，或「罪」「刑」雖未變更，但因法條修正結果，使刑罰之實質內容發生變動而輕重之別者而言。

查：㈠被告行為後刑法第二十八條已有修正，針對「正犯」意義，修正後重新定義為共同「實行」犯罪，而修正前同條定義，則為共同「實施」犯罪。

修正前後，就正犯定義，依刑法修正立法理由，修正前所指「實施」概念，涵蓋「陰謀、預備、著手、實行。

修正後正犯定義，則僅限於「實行」而已。

而本件被告與綽號「三哥」之成年男子間就上揭犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，且均已達「實行」之階段，是無論依修正前後之刑法第二十八條均構成共同正犯，對被告不生有利或不利之情形，應不生新舊法比較之問題，而無刑法第二條第一項之適用，故應依修正後刑法第二十八條論以共同正犯（最高法院九十五年台上字第五五九九號、九十六年台上字第八二九、四六六二號、九十七年刑事庭第一次會議參照）。

㈡被告行為後，刑法第三十三條第五款關於「罰金：一元以上」規定，修正公布為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，故法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，涉及科刑規範之變更，自有新舊法比較必要（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），比較結果，以舊法有利於行為人，應適用舊法規定定其罰金部分之法定刑。

㈢被告行為後，刑法「罰金刑加減」規定，將舊法「僅加減其最高度」規定（刑法第六十八條），改為「最高度及最低度同加減之」（刑法第六十七條），罰金法定刑之加減範圍變更，屬刑罰權科刑規範變更，自有新舊法比較必要，經比較結果，於有加重事由時，舊法最低度刑未同加，對被告較為有利，應適用行為時法。

㈣被告行為後，刑法第五十五條前段牽連犯之規定，業於九十五年七月一日刪除並施行，被告修正施行前犯行，因行為後牽連犯規定廢止，影響刑罰利或不利法律效果，屬法律變更，依新法第二條第一項前段規定比較新、舊法結果，應適用較有利於被告之行為時舊法論以牽連犯。

而按強盜罪以強暴、脅迫等方法，致使不能抗拒為構成要件之一，當然含有妨害被害人自由之性質，故犯強盜罪而有妨害被害人之自由時，是否另論以妨害自由罪名，應就行為人之全部犯罪行為實施過程加以觀察。

倘妨害自由行為時，強盜行為尚未著手實施，可依其情形認為妨害自由、強盜犯罪間具有方法結果之牽連關係；

若強盜犯行業已著手實施，則所為強暴、脅迫等非法方法剝奪被害人行動自由行為，應包括在強盜行為之內，無另行成立刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪之餘地，最高法院九十二年度臺上字第二一八四號判決闡釋甚詳。

查本件被告與綽號「三哥」之成年男子於分持管制槍械剝奪證人甲○○等四人之行動自由後，始另起共同強盜之犯意，進而著手強取證人丙○○之財物得手、陳友倫因無財物而未得逞，是渠等實行妨害自由行為時，強盜行為尚未著手實行，揆諸上開說明，渠等所為以強暴之非法方法剝奪被害人行動自由行為，自應與強盜行為具有方法目的之牽連關係。

從而，本件被告上開所犯上開三罪間，均具有方法、目的之牽連關係，係牽連犯，應依修正前刑法第五十五條後段規定，從較重之攜帶兇器強盜既遂罪處斷。

五、本件原判決以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告與共犯「三哥」者上開共同剝奪他人行動自由犯行，係同時剝奪被害人等四人之行動自由，為一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從一重處斷。

原審漏未論及，尚有未妥。

㈡另就強盜罪部分，被告與「阿三」之人係同時強盜丙○○及陳友倫，僅因陳友倫身上未攜有貴重物品及金錢而未得逞乙節，亦經證人丙○○、陳友倫及甲○○證述明確，亦如上述。

此部分亦係一行為觸犯刑法第三百三十條第一項加重強盜罪及同條第二項、第一項之加重強盜未遂罪，屬想像競合，應從一重之加重強盜罪處斷。

原審亦疏未論及，亦有未洽。

被告上訴意旨，雖未指摘及此，惟原審既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告高中肄業之智識程度，前有違反毒品危害防制條例、偽造文書前科之素行，其未經許可持有槍枝、子彈對社會治安之潛在危險，及其持有槍彈之數量、期間，並考量被告年輕力壯，不思循合法正當途徑獲得財富，竟於通緝期間貪圖被害人財物夥同友人持管制槍械實施本件犯行之犯罪手段，其不但對於社會治安危害甚鉅，且對被害人造成財物損害，惡性難謂輕微，然念及其犯罪後就未經許可持有管制槍械及子彈部分坦承犯行，且主動表明其所持用改造手槍之去向以供查證，此部分犯後態度良好，惟就攜帶兇器強盜罪部分仍矢口否認犯行，此部分犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

六、未扣案之長槍及另案扣押之可發射子彈仿FN廠半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）各乙把，均為違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。

至上開未扣案長槍原填裝之具有殺傷力子彈一顆業因綽號「三哥」之成年男子誤觸扳機走火擊發，以及上開改造手槍內原所填裝具有殺傷力土造子彈一顆則經鑑定試射用罄，僅餘彈殼，上開子彈之效用業已喪失，均已非屬違禁物，爰不宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第二十八條、第三百零二條第一項、第三百三十條第一項、第三百三十條第二項、第一項、第五十五條（修正前）、第三十八條第一項第一款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 11 月 6 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 吳勇輝
法 官 沈揚仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖文靜
中 華 民 國 97 年 11 月 7 日
附錄：本判決論罪科刑法條
中華民國刑法第330條第1項（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
中華民國刑法第302條（剝奪他人行動自由罪）
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。