臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上訴,1013,20090105,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第1013號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
號
（現另案於臺灣台南監獄臺南分監執行中）
選任辯護人 徐朝琴律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現另案於臺灣台南監獄臺南分監執行中）
選任辯護人 吳政遇律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現另案於臺灣台南監獄臺南分監執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院九十六年度訴字第一二七六號中華民國九十七年七月廿九日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第一二０一六號；
移送併辦：九十六年度偵字第一六八七五），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○有罪部分及丁○○、乙○○部分均撤銷。

丁○○犯如附表編號壹至拾壹所示之販賣第一級毒品罪，各處有期徒刑拾陸年；

又共同犯附表編號拾貳至拾伍所示之販賣第一級毒品罪，各處有期徒刑拾陸年。

扣案之第一級毒品海洛因叁拾肆包（驗餘總淨重肆點伍柒公克）、海洛因殘渣袋伍個（均檢出海洛因成分，總重壹點伍柒捌公克）均在附表各編號項下沒收銷燬之，扣案之盛裝第一級毒品海洛因之空包裝袋叁拾肆個（總重玖點肆公克）、電子磅秤壹台、空夾鍊袋捌包、葡萄糖叁拾捌包、削尖吸管伍支、行動電話手機（序號00000000000000-0）壹具均在附表各編號項下沒收，如附表編號壹至壹拾伍所示販賣第一級毒品所得，均在各該項下沒收（其中附表編號拾貳至拾肆販賣毒品所得共新台幣貳仟伍佰元，應與乙○○連帶沒收；

其中附表編號拾伍販賣毒品所得共新台幣伍佰元應與甲○○連帶沒收）。

應執行有期徒刑貳拾叁年，扣案之第一級毒品海洛因叁拾肆包（驗餘總淨重肆點伍柒公克）、海洛因殘渣袋伍個（均檢出海洛因成分，總重壹點伍柒捌公克）均沒收銷燬之，扣案之盛裝第一級毒品海洛因之空包裝袋叁拾肆個（總重玖點肆公克）、電子磅秤壹台、空夾鍊袋捌包、葡萄糖叁拾捌包、削尖吸管伍支、行動電話手機（序號00000000000000-0）壹具均沒收，販賣第一級毒品所得共新臺幣壹萬元均沒收（其中附表編號拾貳至拾肆販賣毒品所得共新台幣貳仟伍佰元，應與乙○○連帶沒收；

其中附表編號拾伍販賣毒品所得共新台幣伍佰元應與甲○○連帶沒收）。

乙○○共同犯如附表編號壹拾貳至壹拾肆所示之販賣第一級毒品罪，均累犯，各處有期徒刑拾伍年伍月，扣案之第一級毒品海洛因叁拾肆包（驗餘總淨重肆點伍柒公克）、海洛因殘渣袋伍個（均檢出海洛因成分，總重壹點伍柒捌公克）均在附表編號壹拾貳至壹拾肆項下沒收銷燬之，扣案之盛裝第一級毒品海洛因之空包裝袋叁拾肆個（總重玖點肆公克）、電子磅秤壹台、空夾鍊袋捌包、葡萄糖叁拾捌包、削尖吸管伍支、行動電話手機（序號00000000000000-0）壹具均在附表編號壹拾貳至壹拾肆項下沒收，如附表編號壹拾貳至壹拾肆所示販賣第一級毒品所得，均在各該項下與丁○○連帶沒收之。

應執行有期徒刑壹拾伍年捌月，扣案之第一級毒品海洛因叁拾肆包（驗餘總淨重肆點伍柒公克）、海洛因殘渣袋伍個（均檢出海洛因成分，總重壹點伍柒捌公克）均沒收銷燬之，扣案之盛裝第一級毒品海洛因之空包裝袋叁拾肆個（總重玖點肆公克）、電子磅秤壹台、空夾鍊袋捌包、葡萄糖叁拾捌包、削尖吸管伍支、行動電話手機（序號00000000000000-0）壹具均沒收，販賣第一級毒品所得共新臺幣貳仟伍佰元，與丁○○連帶沒收之。

甲○○共同犯如附表編號壹拾伍所示之販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹拾伍年貳月，扣案之第一級毒品海洛因叁拾肆包（驗餘總淨重肆點伍柒公克）、海洛因殘渣袋伍個（均檢出海洛因成分，總重壹點伍柒捌公克）均在附表編號壹拾伍項下沒收銷燬之，扣案之盛裝第一級毒品海洛因之空包裝袋叁拾肆個（總重玖點肆公克）、電子磅秤壹台、空夾鍊袋捌包、葡萄糖叁拾捌包、削尖吸管伍支、行動電話手機（序號00000000000000-0）壹具在附表編號壹拾伍項下沒收，如附表編號壹拾伍所示販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元，與丁○○連帶沒收之。

事 實

一、丁○○（綽號「三五」、「阿良」）於民國九十四年間因犯毒品危害防制條例、竊盜等案件，經法院分別判處有期徒刑八月、八月並定其應執行有期徒刑一年三月確定，經送監執行後，於九十六年三月十六日假釋出監，嗣經撤銷其假釋，尚未執行完畢；

乙○○（綽號「炮仔」、「阿炮」）於九十二年間因竊盜案件，經法院判處有期徒刑一年確定，其於九十三年間另因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑一年二月確定，二罪接續執行後，於九十四年七月十四日因縮短刑期假釋出獄。

復於假釋期間之九十四年間因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑一年確定，其於同年間另因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日確定，復於同年間再因竊盜案件，經法院判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日確定，三罪經定應執行刑為有期徒刑一年八月，其另經撤銷前揭假釋，接續執行殘刑。

嗣前開應執行有期徒刑一年八月經減刑為有期徒刑十月，並與上開撤銷假釋之殘刑接續執行，甫於九十六年七月十六日執行完畢；

甲○○（綽號「阿水」、「水牛」）於九十三年間因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑一年確定，其復於九十四年間因分別觸犯毒品危害防制條例、贓物等罪，經法院各判處有期徒刑一年二月、四月、四月，並經定應執行刑為有期徒刑一年七月確定，嗣經減刑為有期徒刑九月十五日，與上開有期徒刑一年之刑期接續執行後，甫於九十六年七月十六日執行完畢。

二、丁○○明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得持有或販賣，竟意圖營利，自九十六年六月底某日起至同年七月底止，分別在臺南縣六甲鄉及下營鄉等地，以每十日一次之頻率，每次新臺幣（下同）二萬五千元一錢之價格，向綽號「大胖吉」之成年男子（年籍不詳）販入海洛因後，先自行將葡萄糖摻入海洛因內加以稀釋，再以電子磅秤及削尖吸管分裝在夾鍊袋內，並以其門號為0000000000號之行動電話手機（序號00000000000000-0）為聯絡工具，於附表編號一至十一所示之時間、地點，單獨分別販賣第一級毒品海洛因予葉再興、田靜華、吳文清、康夏溢、張明譯、陳俊義（交易次數、包數及價格均詳如附表編號一至十一所示）。

三、乙○○、甲○○（被訴附表編號六部分，經原審判決無罪確定）均明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得持有或販賣，竟各自與丁○○共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，乙○○分別於附表編號十二至十四所示之時間，依丁○○指示至附表編號十二至十四所示之約定地點，將海洛因交付予購買毒品之張明譯、湯共民等人（交易次數、包數及價格均詳如附表編號十二至十四所示），再向渠等收取價金後交回給丁○○；

另甲○○則於附表編號十五所示之時間，依丁○○指示至附表編號十五所示之約定地點，將海洛因交付予購買毒品之曾享旺（交易次數、包數及價格均詳如附表編號十五所示），再向渠等收取價金後交回給丁○○，丁○○則分別提供海洛因給乙○○、甲○○免費吸食作為代價。

四、嗣先於九十六年七月二十一日下午三時四十分許，在臺南縣六甲鄉○○村○○路214之1號，為警持搜索票查獲，並扣得海洛因一包（驗餘淨重０．０三公克，空包裝重一．六九公克）；

復分別於九十六年八月六日十二時三十分許，在臺南縣新營市○○路○段58號前為警搜索查獲，並扣得林詩涵（原審通緝中）為乙○○持有之第一級毒品海洛因十九包（驗餘淨重一．三四公克，空包裝重三．五六公克）、海洛因殘渣袋三個（均檢出海洛因成分，總重０．八八三公克）；

於同日十二時五十分許，為警在臺南縣新營市○○路○段58號搜索查獲，並扣得丁○○所有第一級毒品海洛因三包（驗餘淨重二．三三公克，空包裝重一．四七公克）、海洛因殘渣袋二個（均檢出海洛因成分，總重０．六九五公克）、電子磅秤一台、空夾鍊袋八包、葡萄糖三十八包、削尖吸管五支、現金五萬一千五百元；

於同日十三時三十分許，在臺南縣新營市○○路○段58號213室為警搜索查獲，並在甲○○身上起出第一級毒品海洛因十一包（驗餘淨重０．八七公克，空包裝重二．六三公克）、序號為00000000000000-0號之行動電話手機一具（未含0000000000號門號卡）。

五、案經臺南縣警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及以同一案件移送併案審理。

理 由甲、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一、二項分別定有明文。

本件被告及辯護人於本院準備程序進行時，均未爭執下述相關證人在警詢之供述及在檢察官偵查中之證詞暨其他書證、物證之證據能力（本院卷第一一八頁），被告及辯護人迄未於本案言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第一四九頁至第一五八頁），則依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，視為被告已同意援引作為證據，且經本院審酌該等言詞陳述作成時之情況及證據取得過程等節，認為上開證據，均有證據能力，可以作為認定事實之依據。

二、又按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。

下列情形，應認為不必要：①不能調查者。

②與待證事實無重要關係者。

③待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。

④同一證據再行聲請者。

刑事訴訟法第一百六十三條之二定有明文。

本件被告甲○○於本院準備程序時聲請再行傳喚證人曾享旺到庭詰問（本院卷第一一八頁），惟證人曾享旺業經檢察官於偵查傳喚到庭結證（偵字第一二０一六號卷第四六頁至四七頁），且經原審依聲請傳喚到庭交互詰問完畢，有原審九十七年四月一日審理筆錄在卷可稽（原審卷第二宗第八頁至第十九頁），亦即證人曾享旺自警訊迄原審審理終結止，已證述三次，揆諸上開規定，該證人已重覆聲請，且被告及選任辯護人就聲請傳喚之待證事實為何亦未清楚敘明，故經合議庭評議結果，認該待證事實已臻明瞭，而裁定不再傳訊調查（本院卷第一四七頁），先此敘明。

乙、實體認定：

一、訊據被告丁○○對於上開事實均坦承不諱，核與證人吳文清、曾享旺、張明譯、葉再興、田靜華、康夏溢、陳俊義在檢察官偵訊時證述（偵字第一二０一六號偵查卷第廿九至卅頁、第四六至四七頁、第十六至十八頁、第五二至五三頁、第卅八至卅九頁、第四三至四四頁、第卅五至卅六頁）之情節相符，並經證人吳文清、曾享旺、張明譯於原審審理時到庭結證無訛（原審卷第一宗第二一０至二五五頁、原審卷第二宗第二至十九頁、第七二至八七頁），並有如事實欄所示之物扣案可資佐證，而扣案之疑似毒品白粉共三十四包經送鑑定結果，亦均檢出為含海洛因成分之第一級毒品（其中一包驗餘淨重０．０三公克，空包裝重一．六九公克；

另有十九包驗餘淨重一．三四公克，空包裝重三．五六公克；

另三包驗餘淨重二．三三公克，空包裝重一．四七公克；

其餘十一包驗餘淨重０．八七公克，空包裝重二．六三公克）；

另扣案殘渣袋五個（總重一．五七八公克）亦經檢出海洛因成分乙節，亦分別有台南縣警察局麻豆分局毒品初步檢驗單三紙（警卷第一二四頁至第一二六頁）及法務部調查局九十六年十月廿六日調科壹字第09623073960號、九十六年九月十五日調科壹字第09623067810號、九十六年九月十六日調科壹字第09623068130號、九十六年九月十五日調科壹字第09623067820號鑑定書；

行政院衛生署管制藥品管理局九十六年十月卅一日管檢字第0960010857號鑑定書各一紙在卷可稽（偵查卷第一二０一六號卷第九八頁、第一七八頁至第一八０頁、原審卷第一宗第九七頁），又證人吳文清、曾享旺、張明譯、葉再興、田靜華、康夏溢等人於九十六年八月六日案發當日，經警採尿送驗結果亦均呈鴉片類（可待因、嗎啡）陽性反應，此有台南縣警察局麻豆分局以九十六年九月十三日南縣麻警偵字第0961001258號函附之尿液送驗對照表暨長榮大學毒物研究中心確認報告各六份等資料在卷可憑（原審卷第一宗第七八至七九頁、第七四至七五頁、第八四至八五頁、第八０至八一頁、第六四至六五頁、第八二至八三頁），足見證人等人確有施用海洛因之慣行，益見渠等供稱被告丁○○有販賣海洛因予其之情事，確屬信而有徵，被告丁○○之自白與事實相符，其事證明確，被告丁○○有販賣第一級毒品海洛因之犯行，堪予認定。

二、訊據被告乙○○固坦承有於附表編號十二至十四所示之時間、地點，將海洛因交付予購買毒品之張明譯、湯共民等人，並向渠等收取價金後交回給丁○○之事實不諱，惟辯稱：伊只是幫忙丁○○交付毒品及收取價金，應只是構成幫助販賣第一級毒品之罪行云云；

另訊據被告甲○○則矢口否認有何犯行，辯稱：伊並未於附表編號十五所示之時間及地點交付毒品給曾享旺云云。

經查：㈠被告乙○○確有於附表編號十二至十四所示之時間、地點，，依被告丁○○之指示，將海洛因交付予購買毒品之張明譯、湯共民等人（交易次數、包數及價格均詳如附表編號十二至十四所示），再向渠等收取價金後交回給丁○○之事實，業經被告乙○○自承在卷（原審卷第一宗第一二七頁、本院卷第一一九頁），核與證人張明譯、湯共民於偵查中及原審審理時到庭結證之情節相符（偵字第一二０一六號偵查卷第十六至十八頁；

第卅二至卅三頁；

原審卷第二宗第八二頁、第八六頁；

第六九頁），而證人即共同被告丁○○於原審審理時亦詰證稱：被告乙○○有幫伊送過毒品海洛因給購毒者，並將收取的價金交回，而伊也會免費提供海洛因給乙○○吸食等語明確（原審卷第二宗九十七年七月十五日審判筆錄委外轉譯附件第六至八頁、第十四至十五頁），足見被告乙○○有於附表編號十二至十四所示之時間、地點，交付毒品海洛因給購買毒品之張明譯、湯共民，並將收取之價金交回給被告丁○○之行為，應可確認。

㈡被告甲○○雖辯稱：伊從未交付過毒品海洛因給曾享旺並收取價金云云。

惟被告甲○○確有於附表編號十五所示之時間、地點，依被告丁○○之指示，將海洛因交付予購買毒品之曾享旺（交易次數、包數及價格詳如附表編號十五所示），並向其收取價金後交回給丁○○之事實，業據證人曾享旺於原審審理時到庭結證無訛（原審卷第二宗第九至十九頁）；

其於檢察官偵查中亦證稱：「（最後一次購買毒品時間？）九十六年八月四日，我是在當日十點多打電話給他，這一次是甲○○（筆錄誤載為王友忠）拿毒品給我」等情屬實（偵字第一二０一六號偵查卷第四七頁），而證人即共同被告丁○○於原審審理時亦陳證：「（在被告甲○○身上扣得的是要吸食及要賣的？）是」、「（之前為什麼證人吳文清及曾享旺有說到被告甲○○有送過貨給他們？）吳文清沒有吧」、「（曾享旺的部分呢？）就剛說的，我剛好在忙，而他們人在外面，若是身上剛好有剩下毒品，我就叫他們順便送去給某某人」、「（被告甲○○的部分也是你叫他去送貨的？）是」、「（被告甲○○收回的錢有交給你嗎？）有」、「（被告甲○○這部分的情形有幾次？）一次」、「（就曾享旺這次？）是」等語明確（原審卷第二宗九十七年七月十五日審判筆錄委外轉譯附件第廿至廿一頁），且為被告甲○○於原審當庭所不爭執（見前開同一轉譯附件第廿一頁）。

就此被告甲○○曾經為被告丁○○交付第一級毒品予購買者一節，被告甲○○曾於原審準備程序中表明列為不爭執（原審卷第一宗第四八頁、第一一八頁），經本院審理時提示上開筆錄詢問被告甲○○表示意見，惟被告甲○○保持緘默權（本院卷第一五六頁），足見上情非虛。

再者，警方於九十六年八月六日十三時三十分許，至臺南縣新營市○○路○段58號213室搜索時，並在被告甲○○身上左後口袋起出第一級毒品海洛因十一包（驗餘淨重０．八七公克，空包裝重二．六三公克）及序號為00000000000000-0號之行動電話手機一具乙節，有上開物品扣案及臺南縣警察局麻豆分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警卷第一一九頁至一二二頁）載明在卷可憑，而在被告甲○○身上所起出之毒品海洛因十一包，是被告丁○○向「大胖吉」所購買後，自行將葡萄糖摻入海洛因內加以稀釋，再以之分裝在夾鍊袋內用來販賣之毒品，且該具序號為00000000000000-0號之行動電話手機，亦是被告丁○○用來插入0000000000號門號卡，作為販賣毒品之聯絡工具等情，並據被告丁○○於原審審理時陳明在卷可按（原審卷第二宗九十七年七月十五日審判筆錄第十頁；

同日筆錄委外轉譯附件第十七至廿頁），倘被告甲○○未參與上開販買毒品行為，被告丁○○用來販賣之毒品海洛因及聯絡販毒用之行動電話豈有交由被告甲○○保管之理！足見證人曾享旺、丁○○之前揭陳證確屬信而有據，是被告甲○○前開所辯要係卸責之詞，不足採信，從而被告甲○○有於附表編號十五所示之時間、地點，依被告丁○○之指示，將海洛因交付予購買毒品之曾享旺之行為，殆可認定。

㈢按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第二十八條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第三十條第一項所規定之從犯。

又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院八十四年度台上字第五六四七號判決意旨參照）。

本件被告乙○○係分別於附表編號十二至十四所示之時間，明知被告丁○○所交付之物品為第一級毒品海洛因，而仍依被告丁○○指示至附表編號十二至十四所示之約定地點，將海洛因交付予購買毒品之張明譯、湯共民等人（交易次數、包數及價格均詳如附表編號十二至十四所示），再向渠等收取價金後交回給丁○○；

另被告甲○○則係於附表編號十五所示之時間，亦明知被告丁○○所交付之物品為第一級毒品海洛因，而仍依被告丁○○指示至附表編號十五所示之約定地點，將海洛因交付予購買毒品之曾享旺（交易次數、包數及價格均詳如附表編號十五所示），再向渠等收取價金後交回給丁○○之事實，已如前述，從而被告乙○○、甲○○所從事之交付毒品海洛因與收取價金行為，既均屬販賣第一級毒品海洛因之構成要件行為，縱其二人係以幫助丁○○營利犯罪之意思，惟所參與者既係交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自均應論以共同正犯而非幫助犯。

㈣營利之意圖：按販賣第一級毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之金額，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。

復按近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品海洛因又係法定刑死刑或無期徒刑之重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品海洛因之人當無輕易將所持有之毒品以平價供應他人而甘冒有被查獲移送法辦之危險之理，從而，舉凡其有償交易，除有足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，即可謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

而本件被告丁○○既係冒著被查辦之風險分次向綽號「大胖吉」購入，購入後又自行將葡萄糖摻入毒品內加以稀釋後出售，亦經被告丁○○自承在卷，且又查扣得如上之葡萄糖包，足見上情非虛，並據渠等被查獲之數量非少，足證被告等人出售毒品顯有圖利之意圖至明。

㈤綜稽上述，被告乙○○、甲○○上開所辯顯係事後卸責之詞，均不足採。

本件事證均已臻明確，被告丁○○、乙○○、甲○○之犯行均洵堪認定。

三、按海洛因為第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定甚明。

故：㈠核被告丁○○如附表編號一至十五所為；

被告乙○○如附表編號十二至十四所為；

被告甲○○如附表編號十五所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。

被告等人非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為其進而販賣之高度行為所吸收，均不復另論。

被告丁○○與乙○○就附表編號十二至十四之行為間；

被告丁○○與甲○○就附表編號十五之行為間，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告丁○○如附表編號一至十五之販賣第一級毒品行為；

被告乙○○如附表編號十二至十四之販賣第一級毒品行為，均犯意各別，應予分論併罰。

㈡又被告乙○○上訴意旨認其行為縱構成共犯販賣毒品罪，亦屬集合犯云云，然刑法於九十四年二月二日修正公佈，刪除第五十六條所定連續犯之規定，自九十五年七月一日施行。

而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。

此次刑法第五十六條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」

「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。

而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。

是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。

觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。

因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院九十六年度台上字第六０四八號判決可資參照）。

準此，被告乙○○所辯尚無足採。

㈢再者，被告乙○○、甲○○有如事實欄所載業經執行有期徒刑完畢之前科紀錄，有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可徵，其二人於執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，均係屬累犯，因販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重，爰均未加重其刑。

㈣另刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列十款事項，作為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。

故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議參照）。

本件被告丁○○為警查獲時即坦認上開犯行，雖曾有上開事實欄所載之前案紀錄，惟其於偵審中坦認犯行，深具悔意，惟揆之被告所犯販賣海洛因罪之法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，被告販賣海洛因之對象雖達八人，惟其販賣時間僅一個月有餘、販賣次數及數量非鉅，販賣所得僅一萬元，獲利有限，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘科以最輕之法定本刑無期徒刑，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡其犯罪情狀，認被告丁○○所犯販賣海洛因罪行若科以最輕本刑無期徒刑，仍屬過重；

而被告乙○○、甲○○因身染毒癮，為貪圖免費施用之小利而分別幫被告丁○○代送毒品及收取價金，其中被告乙○○部分為三次，甲○○僅為一次，且渠等各該部分收取之價金亦僅二千五百元及五百元，所得財物甚少，與被告丁○○相較，罪責顯然較輕，而販賣海洛因之法定最低刑度為無期徒刑，二者相較情輕法重，犯罪之情狀亦堪予憫恕，雖科以法定最低刑度亦嫌過重，故就被告等三人上開販賣海洛因部分各次犯行，依刑法第五十九條之規定，均酌量減輕其刑。

四、原審以被告丁○○或單獨或分別與被告乙○○共同多次、與被告甲○○共同一次販賣第一級毒品海洛因予各如附表所示等人，因予論罪科刑，固非無見。

惟查：㈠被告丁○○就本件犯罪而言固係主嫌，惟其自始坦承犯行，節省司法審理時間之資源，且犯案案情尚非重大，業如上述，原審未依刑法第五十九條予以酌減其刑，尚有未妥。

㈡附表編號十二至十四之犯罪行為，係被告丁○○與乙○○共同販賣；

附表編號十五之犯罪行為，係被告丁○○與甲○○共同販賣，惟原審就此共同部分未於主文明示，亦有疏漏。

㈢共同實行犯罪之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他方之行為，以遂行其犯罪之目的，即應就其全部所發生之結果，共同負責。

因此，共同正犯之犯罪所得，係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯間係採連帶沒收主義，於各該共同正犯之同一或先後所為之判決內，於裁判時應就共同正犯諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院九十七年度台上字第四八０八號判決可資參照）。

原判決就被告丁○○與乙○○共同販賣第一級毒品所得二千五百元、被告丁○○與甲○○共同販賣第一級毒品所得五百元部分，未分別諭知連帶沒收，亦有未妥。

㈣原審就被告丁○○部分，雖判處販賣第一級毒品罪最低刑度無期徒刑，惟被告丁○○自始坦承犯行，依上揭所示各情節仍屬過重，未予依刑法第五十九條予以酌減，亦有未妥。

故被告丁○○以量刑過重為由提起上訴，自屬可採，而被告乙○○上訴意旨否認有於附表編號十二至十四所示時地共同販毒第一級毒品、被告甲○○上訴意旨否認有為附表編號十五所示犯行，固均為無理由，業如上述，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決該部分撤銷改判。

本院分別審酌被告三人犯罪之動機、目的、手段、所造成危害、販賣之期間及被告丁○○為主謀、被告乙○○及甲○○僅為代送交貨及收取價金之角色，暨被告丁○○、乙○○尚知坦認犯行，被告甲○○犯後仍空言砌詞否認犯罪，未見悔意之犯後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項、第四項所示之刑，並分別就被告丁○○、乙○○部分合併定應執行刑。

又本院認被告等三人所為販賣毒品行為與其等公民權之行使無涉，尚無諭知遞奪公權之必要，爰不予宣告遞奪公權。

另扣案第一級毒品海洛因三十四包（驗餘總淨重四．五七公克）為違禁物，應依毒品危害防制條例第第十八第一項前段規定，均沒收銷燬之。

又扣案之海洛因殘渣袋五個（總重一．六九公克）經檢出有海洛因成分，而該殘渣袋與海洛因既已無法完全析離，自應視同毒品而為違禁物，自應併為沒收銷燬之諭知；

扣案之盛裝第一級毒品海洛因之空包裝袋三十四個（總重九．四公克）、電子磅秤一台、空夾鍊袋八包、葡萄糖三十八包、削尖吸管五支、行動電話手機（序號00000000000000-0）一具，為被告丁○○所有供犯如附表編號一至十五之罪所用之物，亦為被告乙○○共犯如附表編號十二至十四及被告甲○○共犯如附表編號十五所用之物，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項，在如主文所示各該編號項下宣告沒收，另如附表各編號所示販賣第一級毒品所得之金額，均併依毒品危害防制條例第十九條第一項諭知沒收，而扣案之被告丁○○所有現金五萬一千五百元，既經被告丁○○供承其中部分為販賣毒品所得，則應於上開扣案之現金五萬一千五百元內沒收。

其中附表編號十二至十四販賣第一級毒品之所得共二千五百元係被告丁○○與乙○○共同販賣、編號十五販賣第一級毒品之所得五百元部分係被告丁○○與甲○○共同販賣，爰分別諭知連帶沒收。

至於其餘非事實欄所示扣案之物，並無證據證明與本案販賣第一級毒品罪有關，爰均不為沒收之諭知，併此敘明。

丙、公訴意旨認：被告乙○○、甲○○分別於如附表編號五至十五所示之時間、地點，交付重量不詳之第一級毒品海洛因予與吳文清、康夏溢、張明譯、陳俊義、湯共民、曾享旺等人，並收取一千元或五佰元不等之代價，共同販賣第一級毒品海洛因之行為，因認此部分屬數罪應予分論併罰（起訴書第三頁、第九頁），原審亦認係數罪而非裁判上一罪之關係，，進而僅就前開論罪及編號六甲○○無罪部分審理判決，就乙○○部分漏未審理編號五至十一及十五部分；

甲○○部分漏未審理編號五（編號六部分業經原審判決無罪未經上訴而確定）、編號七至十四部分。

雖公訴人於審理期日辯論時就被告甲○○共同販賣第一級毒品犯罪事實部分僅起稱編號六及十五部分；

就被告乙○○共同販賣第一級毒品部分僅起稱編號十二至十四等犯罪事實（原審卷第二宗第一四六頁），惟起訴事實既以數罪起訴到院，即有數訴繫屬於法院，其終結必須以裁判為之，或檢察官撤回起訴，而撤回起訴依刑事訴訟法第二百六十九條第二項之規定，應提出撤回書敘述理由。

且撤回起訴與不起訴處分有同一之效力，以其撤回書視為不起訴處分書，準用第二百五十五條至第二百六十條之規定，刑事訴訟法第二百七十條亦定有明文，綜觀卷內卷證並無撤回上開起訴所起訴之犯罪事實，而原審亦未就此部分審理判決，此部分原審訴之關係並未消滅，亦即就此部分原審漏未判決，尚非本院上訴審所得審理，應退回原審就此部分補充審理判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 1 月 5 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 杭起鶴
法 官 沈揚仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖文靜
中 華 民 國 98 年 1 月 6 日
附錄：本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條第1項
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；
查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
毒品危害防制條例第19條第1項
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，
【附表】
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│編│時  間│地    點│交付海│交易對│販賣毒│罪  名│
│號│      │        │洛因及│象、次│品所得│      │
│  │      │        │收取代│數及每│金額（│      │
│  │      │        │價之行│包金額│新臺幣│      │
│  │      │        │為人  │      │）    │      │
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│一│96年6 │臺南縣六│丁○○│葉再興│500 元│販賣第│
│  │月底某│甲鄉中正│      │、1次 │      │一級毒│
│  │日    │路與曾文│      │1包、 │      │品罪  │
│  │      │街口    │      │500 元│      │      │
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│二│96年7 │臺南縣六│丁○○│田靜華│500 元│販賣第│
│  │月上旬│甲鄉郵局│      │、1次1│      │一級毒│
│  │之某日│附近之界│      │包、  │      │品罪  │
│  │      │揚超商前│      │500 元│      │      │
├─┼───┼────┼───┼───┼───┼───┤
│三│96年7 │臺南縣六│丁○○│田靜華│500 元│販賣第│
│  │月間某│甲鄉郵局│      │、1次1│      │一級毒│
│  │日    │附近之界│      │包、  │      │品罪  │
│  │      │揚超商前│      │500 元│      │      │
├─┼───┼────┼───┼───┼───┼───┤
│四│96年7 │臺南縣新│丁○○│田靜華│500 元│販賣第│
│  │月間某│營市新進│      │、1次1│      │一級毒│
│  │日    │路名門賓│      │包、  │      │品罪  │
│  │      │館對面  │      │500 元│      │      │
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│五│96年7 │臺南縣六│丁○○│吳文清│1000元│犯販賣│
│  │月中旬│甲鄉福德│      │、2 次│      │第一級│
│  │開始，│宮前之電│      │各1 包│      │毒品罪│
│  │共2次 │話亭    │      │、各  │      │各一罪│
│  │      │        │      │500 元│      │      │
├─┼───┼────┼───┼───┼───┼───┤
│六│96年7 │臺南縣六│丁○○│吳文清│500 元│販賣第│
│  │月17日│甲鄉福德│      │、1次1│      │一級毒│
│  │後某日│宮前之電│      │包、  │      │品罪  │
│  │      │話亭    │      │500 元│      │      │
├─┼───┼────┼───┼───┼───┼───┤
│七│96年7 │臺南縣六│丁○○│康夏溢│500 元│販賣第│
│  │月25日│甲鄉郵局│      │、1次1│      │一級毒│
│  │下午4 │前      │      │包、  │      │品罪  │
│  │時許  │        │      │500 元│      │      │
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│八│96年8 │臺南縣六│丁○○│康夏溢│500 元│販賣第│
│  │月1日 │甲鄉六甲│      │、1次1│      │一級毒│
│  │下午6 │郵局前  │      │包、  │      │品罪  │
│  │時許  │        │      │500 元│      │      │
├─┼───┼────┼───┼───┼───┼───┤
│九│96年8 │臺南縣新│丁○○│張明譯│1000  │販賣第│
│  │月3日 │營市東山│      │、1次1│元    │一級毒│
│  │上午10│路附近之│      │包、  │      │品罪  │
│  │時許  │「南瀛汽│      │1000  │      │      │
│  │      │車檢驗廠│      │元    │      │      │
│  │      │」      │      │      │      │      │
├─┼───┼────┼───┼───┼───┼───┤
│十│96年8 │臺南縣新│丁○○│張明譯│1000  │販賣第│
│  │月4日 │營市東山│      │、1次1│元    │一級毒│
│  │上午10│路附近之│      │包、  │      │品罪  │
│  │時許  │「南瀛汽│      │1000  │      │      │
│  │      │車檢驗廠│      │元    │      │      │
│  │      │」      │      │      │      │      │
├─┼───┼────┼───┼───┼───┼───┤
│十│96年8 │臺南縣六│丁○○│陳俊義│500 元│販賣第│
│一│月4日 │甲鄉衛生│      │、1次1│      │一級毒│
│  │下午3 │所前    │      │包、  │      │品罪  │
│  │、4時 │        │      │500 元│      │      │
│  │許    │        │      │      │      │      │
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│十│96年8 │臺南縣新│乙○○│張明譯│1000  │丁○○│
│二│月2日 │營市東山│      │、1次1│元    │、林孟│
│  │上午10│路附近之│      │包、  │      │弘共同│
│  │時    │「南瀛汽│      │1000  │      │販賣第│
│  │      │車檢驗廠│      │元    │      │一級毒│
│  │      │」      │      │      │      │品罪  │
├─┼───┼────┼───┼───┼───┼───┤
│十│96年8 │臺南縣新│乙○○│湯共民│500 元│丁○○│
│三│月3日 │營市新進│      │、1次1│      │、林孟│
│  │下午4 │路名門賓│      │包、  │      │弘共同│
│  │、5時 │館門口  │      │500 元│      │販賣第│
│  │許    │        │      │      │      │一級毒│
│  │      │        │      │      │      │品罪  │
├─┼───┼────┼───┼───┼───┼───┤
│十│96年8 │臺南縣新│乙○○│張明譯│1000  │丁○○│
│四│月5日 │營市東山│      │、1次1│元    │、林孟│
│  │上午10│路附近之│      │包、  │      │弘共同│
│  │時    │「南瀛汽│      │1000  │      │販賣第│
│  │      │車檢驗廠│      │元    │      │一級毒│
│  │      │」      │      │      │      │品罪  │
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│十│96年8 │臺南縣六│甲○○│曾享旺│500 元│丁○○│
│五│月4日 │甲鄉之某│      │、1次 │      │、王有│
│  │上午10│處加油站│      │1包、 │      │忠共同│
│  │時許  │        │      │500 元│      │販賣第│
│  │      │        │      │      │      │一級毒│
│  │      │        │      │      │      │品罪  │
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│合計      │          販毒所得      │10000元       │
└─────┴────────────┴───────┘