臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上訴,1016,20081105,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第1016號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行中）
選任辯護人 涂欣成律師
李季錦律師
洪梅芬律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院97年度訴字第182號中華民國97年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署96年度偵字第14993號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於被告販賣第二級毒品安非他命予黃麗真部分撤銷。

甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，犯罪所得財物新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

甲○○除前項論科部分外，其餘被訴販賣第二級毒品予黃麗真四次部分均無罪。

其他上訴駁回。

事 實

一、甲○○於民國（下同）95年間因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑七月確定，嗣經減刑為有期徒刑三年又十五日確定，甫於96年7月15日縮刑期滿執行完畢；

又於96年間因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑六月確定，並減刑為有期徒刑三月確定，於96年8月21日易科罰金執行完畢，猶不知警惕。

二、甲○○意圖營利，於民國96年9月8日晚上，在嘉義市火車站前之水瓶座遊藝場，販賣第二級毒品安非他命一次新台幣（下同）七千元予黃麗真。

二、案經臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、定犯罪事實所憑之證據及理由

（一）證據能力方面１黃麗真於警詢之陳述與其於原審之證述不符，且被告不同意黃麗真於警詢之陳述作為證據，而檢察官又未證明黃麗真於警詢中之陳述，有何「較可信之特別情況」，則依刑事訴訟法第159條之2規定，黃麗真於警詢之陳述即不得作為證據。

２辯護人主張檢察官所引卷附黃麗真之驗尿報告，與被告販賣第二級毒品犯行無關連性，無證據能力，然查證據是否與本案待證事實相關，應係證明力有無之問題，況檢察官係以驗尿報告證明購毒者自己本身施用毒品有購毒之可能，與本案尚非無關連性，應有證據能力。

３偵查卷第37頁之監聽譯文有證據能力Ａ按刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」；

故為求得人權之保障及公共利益之均衡維護，實施刑事訴訟程序之公務員，因違背法定程序取得之證據，是否具證據能力？於個案權衡時，法院允宜斟酌：違背法定程序之情節，違背法定程序時之主觀意圖，侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重，犯罪所生之危險或實害，禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果，偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性，證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形決之，俾能兼顧理論與實際而因應需要。

Ｂ經查，本件台南地檢署96南檢瑞明監（續）字第001532號通訊監察書對0000000000號手機之監聽時間為96年8月2日至96年8月31日，此有該監察書附於通訊監察卷內可考，則本件偵查卷第37頁之監聽譯文其監聽時間為96年9月間，是上開手機之通聯期間並不在通訊監察書之通訊監察期間內，該監聽譯文，應屬違背法定程序取得證據，則揆諸前述說明，該監聽譯文是否有證據能力？即應依刑事訴訟法第158條之4之規定就個案具體權衡之。

Ｃ查本件台南地檢署96南檢瑞明監（續）字第001532號通訊監察書對被告甲○○持用之0000000000號手機之監聽時間為96年8月2日至96年8月31日，而於此期間內監聽所得之對話或簡訊譯文內容已有如：「（仁哥你有嗎？）有」、「（我要向你拿1個）好ㄚ」、「‧‧有小的半，妳先過來，我朋友他聽錯了，我要大半，結果他叫人拿小半來，他晚點會再拿過來，妳有需要就先拿去用」「有沒有要來俊柏這裡玩，要記得帶尺『即指磅秤』來喔」等語（見通訊監察卷第34、35頁），由其內容可知其間之通話多用暗語且略係涉及某物品之交易等情形，監聽偵查機關可據之輕易判斷有續予監聽之必要，且可據之輕易取得續予監聽之核可，而偵查機關竟未續予聲請核發通訊監察書，再參酌本件共計聲請9件通訊監察書，對23個手機進行監聽之情形，前述偵查機關未續予聲請核發通訊監察書，應係一時疏忽所致，而非故意違反法律規定，足認其違法之情節尚屬非重，且無禁止使用此證據以預防偵查機關將來違法取證之必要。

又門號0000000000手機至少於96年8月2日起即被監聽，故於96年9月間偵查機關逾越監聽期間所續為之監聽，並未明顯擴大對於甲○○權益之侵害。

另證人黃麗真於原審審理時亦明確證述，此監聽譯文是其與甲○○間的通訊內容（見原審卷257頁），足認此監聽譯文有可信賴之情況保證，自應容許此證據提出於法院使用。

再者，毒品對於個人身心、社會秩序之危害，甚為鉅大，加以販賣毒品之隱密性，往往使偵查此類犯罪增添其困難度，如逕予排除此項證據之使用，不免因之而有害於公共利益之維護。

是以，應認被告甲○○（0000000000）與黃麗真（0000000000）間，96年9月7日至96年9月12日之對話監聽譯文（見通訊監察卷37頁），應有證據能力。

（二）１證人黃麗真於偵查中結證稱：96年9月份 ，她在嘉義市水瓶座遊藝場，跟甲○○買過安非他命五次，每次都買七千元，重量一錢，是用她的電話0000000000號打甲○○的0000000000號電話，都約在水瓶座遊藝場交易，她每次都有當場把錢給甲○○，甲○○也有交毒品給她等語（見偵查卷91頁）。

２被告甲○○與證人黃麗真均否認與對方有何仇怨（見原審卷23、258頁 ），堪認證人黃麗真應無誣指被告涉犯販毒重罪之動機。

３證人黃麗真所指證其與被告聯繫購買安非他命事宜之0000000000號電話於96年9月8日，與證人黃麗真使用之0000000000號電話確實有以下通訊內容（見通訊監察卷第37頁）：96年9月8日下午3時1分38秒，0000000000號發簡訊給0000000000號，內容為「現在沒有了，我這剩不到半個，珊仔也有半個不到」。

96年9月8日晚上9時28分11秒，0000000000號收到0000000000號發出之簡訊，內容為「仁哥，我這大概可以拿一萬給你，夠嗎？」。

96年9月8日晚上9時28分49秒，0000000000號發簡訊給0000000000號，內容為「應該夠了」 。

同時0000000000號回發簡訊稱「15分到」。

96年9月8日晚上10時31分19秒，0000000000號收到0000000000號發出之簡訊，內容為「仁哥，我這連渣都？了，你好了之後火速通知我 」。

96年9月8日晚上10時32分51秒，0000000000號發簡訊給0000000000，內容為「我這裡還有一些，要不要先吃點心」。

４由上開通訊內容，可知被告與證人黃麗真於96年9月8日確實有多次通訊，且渠等之通訊內容，雖未直接講明買賣安非他命之事，然由其前後內容，應可推認證人黃麗真確實與被告有在買賣交易某種物品，而被告與證人黃麗真又均未供承渠二人有何生意往來之情事，則由被告與證人黃麗真均係有吸食安非他命習慣之人（此有卷附被告與證人黃麗真之前科紀錄、證人黃麗真之驗尿報告可證，見偵查卷85、138頁）一情，及證人黃麗真上開證詞，已足推認被告與證人黃麗真間之上開通訊內容，確是聯繫買賣安非他命之事，參以證人黃麗真於原審審理時亦證稱：上開通訊內容確係其與被告之通訊內容（見原審卷257頁）一節，益證0000000000號於96年9月8日間確係被告持用中，而被告甲○○於96年9月8日晚上，在嘉義市火車站前之水瓶座遊藝場，販賣第二級毒品安非他命一次新台幣七千元予黃麗真事實，堪予認定。

５按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次購買之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論。

販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。

尤以，在積極查緝之下，非法交易風險及代價極高，取得來源管道隱密而困難，若非雙方本有特殊情誼（如至親好友）或其他特別原因考量，斷無甘冒承擔高度刑責之風險，而虧損或以平價賣出之理。

查被告以七千元之代價，販賣第二級毒品與黃麗真，其間以通話費用不低之行動電話進行聯繫，而被告更須承擔東窗事發之牢獄風險，及有形與無形之成本，是斷無不反應於毒品售價之理！因此，堪認被告販售第二級毒品時，係基於販賣賺取價差之營利意圖無誤。

二、對於被告辯解本院之判斷

（一）被告及其選任辯護人辯解要旨辯稱：被告未持用0000000000門號手機，沒有賣安非他命予黃麗真云云。

（二）不採的理由被告之所辯，與前述「認定犯罪事實所憑之證據及理由」所述不符，顯係卸責之詞，不足採信。

三、論罪科刑之理由

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

被告販賣安非他命前持有安非他命之低度行為，為販賣上開毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告有如事實一所示之前案科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，被告於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第一項之規定論以累犯，並就法定刑無期徒刑以外部分，依法加重其刑。

（三）爰審酌被告本身亦有施用毒品之習慣，當知毒品對人身心戕害之嚴重性，年輕力壯，不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉流毒他人牟取利益，危害社會，事後復未能坦承販毒犯行，欠缺對本身違法行為悔過之具體表現，惟念其因貪慾致罹刑章，而販賣之期間非長、數量非多、所得利益非鉅等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

另被告販賣安非他命所得七千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

（四）至警方於96年10月9日在嘉義縣水上鄉○○路148巷38號搜索扣得之被告所有之第二級毒品安非他命四包（含袋重合計16.35公克）雖屬違禁物，然係被告另案吸食所用之物，業經原審法院96年度易字第1512號刑事判決宣告沒收，且經本院以96年度上易字第36號判決駁回上訴確定在案，有該二份判決書在卷可稽（見原審卷162至166頁），並無證據證明係被告持有供其販賣予黃麗真所用之物，或係被告意圖供販賣另行販入之毒品，自無庸於本案重複宣告沒收。

又警方於上開時地扣得之行動電話一支（內插0000000000號ＳＩＭ卡），被告供稱係其私人使用之物，並無證據證明被告曾將0000000000號門號插入該支行動電話，與黃麗真聯絡販賣安非他命之事，無法於本案宣告沒收，併予敘明。

貳、無罪部分

一、公訴要旨：

（一）起訴事實：Ⅰ被告甲○○基於販賣第一級毒品之概括犯意，以其所有之0000000000號行動電話為工具：１於95年2月間至同年4月間，以每次一千元至九千元之價格，在嘉義市○○路之湯姆熊遊藝場及嘉義市火車站前之水瓶座遊藝場，連續販賣海洛因約十次予陳坤彬（期間陳坤彬曾以其0000000000號行動電話撥打甲○○當時所持用之0000000000號行動電話購買海洛因）。

２於95年6月間，以每次一千元或二千元之價格，在臺南縣新營市太子宮前及曾聰明位於臺南縣下營鄉西連村西寮二八號住處，連續販賣海洛因約6、7次予曾聰明。

Ⅱ又基於販賣第二級毒品安非他命之犯意：１於96年7月下旬某日晚間，以三千元之價額，在水瓶座遊藝場內，販賣安非他命予侯凱彰。

２於96年9月，在嘉義市火車站前之水瓶座遊藝場，除前述論科之一次外，另販賣第二級毒品安非他命4次予黃麗真，每次均為七千元。

（二）起訴法條：毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同法條第2項之販賣第二級毒品罪。

（三）起訴證據：檢察官認定被告有此部分犯行，係以證人侯凱彰、陳坤彬、曾聰明、黃麗真之證述、證人陳坤彬所持有0000000000號、被告所持有之0000000000號、0000000000號行動電話監聽譯文、證人陳坤彬、黃麗真及被告之驗尿報告為其主要論據。

二、本院之判斷

（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項亦定有明文。

另「刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」

最高法院92年臺上字第128號判例要旨可資參照。

而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參照最高法院29上字第3105號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例）。

（二）訊據被告堅決否認有販賣第一級毒品予陳坤彬、曾聰明及販賣第二級毒品安非他命予侯凱彰、黃麗真之犯行。

（三）經查：１關於證據能力方面：ａ曾聰明於警詢之陳述與其於原審之證述不符，且被告不同意曾聰明於警詢之陳述作為證據，而檢察官又未證明曾聰明於警詢中之陳述，有何「較可信之特別情況」，則依刑事訴訟法第159條之2規定，曾聰明於警詢之陳述即不得作為證據。

ｂ證人曾聰明於偵查中之證述，未經具結，則依刑事訴訟法第158條之3規定，證人曾聰明於偵查中之證述不得作為證據。

ｃ辯護人主張檢察官所引卷附陳坤彬、黃麗真之驗尿報告及證人陳坤彬所持有0000000000號、被告所持有之0000000000號、0000000000號行動電話監聽譯文，與被告販賣第一、二級毒品犯行無關連性，無證據能力，然查證據是否與本案待證事實相關，應係證明力有無之問題，況檢察官係以驗尿報告證明購毒者自己本身施用毒品有購毒之可能，以通訊監察譯文輔證被告有販毒事實與本案尚非無關連性，應有證據能力。

ｄ證人陳坤彬於96年5月19日警詢時所為之證述 ，雖係被告以外之人於審判外之陳述 ，惟符合刑事訴訟法第159條之2規定之⑴必要性（因已無法再從同一陳述者取得原陳述以外之證言，而具有利用原陳述之必要性）及⑵可信性之情況保證（係指陳述時之外部客觀的情況值得信用而言，非指陳述之實質內容的信用性，否則證據能力與證據力之界線勢將有所混淆），應有證據能力：⑴證人陳坤彬於警詢時證稱其在95年過年前後約二個月這段期間，撥打甲○○電話，先談妥價格及數量之後再約定在嘉義市○○路湯姆熊遊藝場及民生西路水瓶座遊藝場外面甲○○車子上，向甲○○購買海洛因，每次交易金額約一千至九千元不等，前後共十次完成交易等情（見警卷26至27頁）；

嗣於原審審理時則證稱：他是跟「阿達」購買海洛因，沒有跟甲○○買，先前警詢陳述曾向甲○○買海洛因，是因為當時毒癮發作，很難過，警方要他咬甲○○，就可以早點回去，他只有跟警方說他有打電話給甲○○，但是沒有交易成功等情（見原審卷237至238頁），顯有前後不一致之情形。

⑵原審依檢察官聲請，傳喚製作該筆錄之張天賜警員到庭作證，並當庭勘驗前揭筆錄之警詢錄音帶，以查明該次筆錄作成之外部情況。

證人張天賜於原審審理時證稱：陳坤彬接受本次詢問時，身體、精神狀況沒有異常現象，其陳述都是出於自由意識等語（見原審卷308頁） ；

且經原審當庭勘驗該筆錄之警詢錄音帶結果：筆錄記載內容與訊問內容要旨相符，且錄音過程夾雜有打字聲、旁人講話聲、手機鈴聲、笑聲，員警詢問口氣平和，採一問一答方式，受詢問人陳坤彬之回答語氣平和，都以台語回答，語氣聽不出來有發抖的現象」，此有勘驗筆錄在卷可按（見原審卷306至307頁）。

足認證人陳坤彬於該次筆錄之陳述，係本於自由意志而為，且因其甫到案，尚無足夠時間仔細衡量其陳述之利害、或有他人介入、干擾之情況，就陳坤彬陳述當時之外部客觀情況而言，其陳述具有可信性；

又證人陳坤彬所為之該次證述，係為證明被告販賣海洛因予陳坤彬之待證事實存在與否所不可或缺之證據，故陳坤彬於96年5月19日警詢時之陳述，符合傳聞法則例外之「必要性」及「可信性之情況保證」二要件，應有證據能力。

ｅ其餘以下所引用之供述或非供述證據，被告、辯護人及檢察官於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌各該證據均非違法蒐證取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依法應有證據能力。

２被告涉嫌販賣海洛因10次予證人陳坤彬之部分證據不足：ａ證人陳坤彬於警詢時雖證稱其在95年過年前後1、2個月這段期間，撥打甲○○電話，與甲○○先談妥價格及數量後，約在水瓶座等遊藝場外面甲○○車子上，向甲○○購買海洛因共十次，每次交易金額約一千至九千元等情（見警卷26至27頁及原審卷301至303頁勘驗筆錄），惟其於警詢一開始時證稱：「（問：你所注射的海洛因毒品是怎麼買到的？）之前跟仁仔（指甲○○）買的，中間想說去勒戒一陣子，沒有用完，回來想一想，就拿來用」等詞，此有原審當庭勘驗該次警詢錄音帶之勘驗筆錄在卷可按（見原審卷300、307頁），依卷附證人陳坤彬之前科紀錄表（見原審卷108頁），其是在87年6月22 日入嘉義看守所執行觀察勒戒，於同年7月15日出所，則其所稱向被告購買海洛因之時間究竟是87年6月22日之前，或是經警方進一步詢問後所證稱之95年間，即有不明，又其於87年6月22日之前所購買之海洛因，為何能供其施用到96年5月19日為警詢問當時，容有疑問，則證人陳坤彬於警詢之證詞是否真實可採，即須有其他補強證據證明，才能作為不利於被告之認定。

ｂ檢察官雖舉卷附證人陳坤彬所使用之0000000000號門號95年4月13日下午4時49分8秒及同年4月24日晚上7時58分23秒之通訊監察譯文（見通訊監察卷第30、31頁）為證，且證人陳坤彬於原審審理時亦證稱上開通訊內容是他與被告聯絡一、二級毒品之事，但證人陳坤彬同時證稱：該兩次交易並沒有成功，95年4月13日下午4點多那通是他問甲○○有無一、二級毒品，甲○○說有，要一萬多元，但是後來因為他籌不到錢，就沒有過去跟甲○○買，95年4月24日晚上7點多那通是之前他有跟甲○○聯絡毒品交易之事，後來沒有去買，通話內容中有說他要去湊錢等語（見原審卷242至243頁），是則該2通監聽譯文雖能證明證人陳坤彬與被告聯繫購毒之事，然係屬未完成之海洛因買賣，並非起訴書所指已交易成功之那10次海洛因交易，則該2通監聽譯文，即無法佐證證人陳坤彬於警詢時證述其向被告購買海洛因，交易完成共10次等情係屬真實可採，復經遍查卷內通訊監察譯文，均無證人陳坤彬與被告95年2月至4月間其他聯絡海洛因買賣之通訊內容，則證人陳坤彬先前於警詢證述之證明力尚有不足，無法遽採為不利於被告之認定。

另卷附陳坤彬驗尿報告，僅能證明陳坤彬於為警詢問前，確有施用海洛因之犯行，然無法證明其所施用之海洛因係向被告購得。

ｃ檢察官起訴「被告於95年2月至4月販賣海洛因10次予證人陳坤彬」之事實既屬無法證明，如前所述，則縱依卷內證據資料，足以認定被告於94年4月13日、同年月24日有與證人陳坤彬就買毒品之事聯絡而交易未完成之情，亦非本件起訴範圍，本院無從審理，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。

３被告涉嫌販賣海洛因6、7次予證人曾聰明之部分證據不足：ａ證人曾聰明於偵查中雖結證稱其於95年6、7月間有向被告購買海洛因約6、7次，每次買一千至二千元，交付地點有時在新營太子宮，有時在他家等情（見偵查卷23至24、53頁），惟其同時證稱：「都是一些年輕人拿毒品來。

（問：為何知道是甲○○的？）因為我是打電話向他買的。

（問：是否撥打0000000000跟0000000000電話？）應該是」等語（見偵查卷54頁），而其於原審審理時並結證稱：「該2支電話是朋友介紹的，說那2支電話都是甲○○的，可以打那2支電話買毒品，但是我打過去，是年輕人跟女人接的電話，甲○○從來沒有接過電話，也都不是甲○○送毒品給我，送毒品給我的人，有2位男生及1位女生，年紀大約20幾歲」等語（見原審卷248至249頁），足見證人曾聰明並非與被告聯絡毒品交易之事，且交付毒品予證人曾聰明之人亦非被告，證人曾聰明之所以會認為是被告賣毒品給他，係因告知其上開聯絡電話之人曾表示該二支電話為被告持用，則證人曾聰明此部分認知，顯係聽聞他人傳述而得之印象，並非其親自見聞之事實，則被告究竟是否就是賣海洛因予證人曾聰明之人，即有疑問，自不得僅以證人曾聰明前揭令人質疑之證詞，即遽為不利於被告之認定。

ｂ檢察官雖另舉卷附通訊監察譯文為證，然並未具體敘明哪幾通監察譯文，可證明證人曾聰明於95年6月間向被告購買海洛因6、7次之事實，尚難認已盡實質舉證責任。

且經本院翻閱檢察官檢送之通訊監察卷，其上註明「曾聰明」與「甲○○」之通訊內容（見通訊監察卷38、40、42頁），均係95年8、9月間之通訊內容，並無法佐證前揭檢察官起訴被告於95年6月間販賣海洛因予證人曾聰明之事實，況上開通訊內容中被註記「曾聰明」之電話號碼0000000000號，依目前卷內資料，並無證據證明係證人曾聰明持用之門號，自不得僅憑製作譯文之通訊監察執行機關於監察譯文內所為之註記，即遽行認定上開門號係證人曾聰明所持用，是則卷內上開監聽譯文，是否就是證人曾聰明與被告之通話內容既然尚待證明，自不可能用來補強證明證人曾聰明前揭證詞之證明力，從而，檢察官此部分舉證，亦無法為被告有罪之證明。

４被告涉嫌販賣安非他命1次予侯凱彰之部分證據不足：ａ證人侯凱彰於警詢時先證稱：他曾在96年7月底某日下午，在嘉義市火車站前之水瓶座電子遊藝場內，以三千元向綽號「仁哥」之男子購得1小包約1公克重之安非他命；

另外還有在嘉義市水瓶座電子遊藝場內，向一位綽號「阿德」之男子購買過2次安非他命，每次以一千元購得1小包等語（見警卷116、117頁），並指認甲○○就是綽號「仁哥」之男子（見警卷120頁）。

其於偵查中則結證稱：綽號「阿德」就是甲○○，96年7月底某日下午天黑以前在嘉義市火車站附近之水瓶座電子遊藝場，以三千元向甲○○買到安非他命1小包約1公克等語（見偵查卷125頁）；

嗣於原審審理時又改結證稱：他只有向「阿筒」買過安非他命等語（見原審卷259頁）。

則證人侯凱彰就被告是否就是綽號「阿德」之人、其是否曾向被告購買安非他命、其所施用之安非他命來源，究係向何人購買等節之指證前後不一，顯有重大瑕疵而無法採信，卷內又無其他補強證據足以證明其前後三次證詞中之哪一次證詞為真實可採，自不得擇對被告最不利之那次證詞，即為被告有罪之證明。

ｂ另卷附侯凱彰驗尿報告，僅能證明侯凱彰於為警詢問前，確有施用安非他命之犯行，並無法證明其所施用之安非他命係向被告購得。

５被告除前項論科部分外，其餘涉嫌另販賣第二級毒品4次予黃麗真之部分證據不足：ａ證人黃麗真於偵查中固證稱：96年9月份，她在嘉義市水瓶座遊藝場，跟甲○○買過安非他命五次，每次都買七千元，重量一錢，是用她的電話0000000000號打甲○○的0000000000號電話，都約在水瓶座遊藝場交易，她每次都有當場把錢給甲○○，甲○○也有交毒品給她等語（見偵查卷91頁）。

ｂ惟除前述論科部分，即被告96年9月8日晚上販賣第二級毒品予黃麗真之犯行，有前述監聽譯文可資佐證外，其餘起訴書所載4次販賣安非他命予黃麗真之犯行，均無其他佐證，從而起訴書所載此4次販賣安非他命予黃麗真之犯行，均屬證據不足而無從認定。

ｃ證人黃麗真所指證其與被告聯繫購買安非他命事宜之0000000000號電話於96年9月12日 ，與證人黃麗真使用之0000000000號電話固有以下通訊內容（見通訊監察卷第三七頁）：96年9月12日下午2時35分53秒，0000000000號收到0000000000號發出之簡訊，內容為「有嗎？」。

96年9月12日晚上10時48分14秒，0000000000號發簡訊給0000000000號，內容為「我等會進去，你那裡有多少錢，我這裡不太夠，所以才會拖延到現在，真對不起！」。

惟從過於簡略之內容，縱算佐以前述黃麗真偵查中之證述，仍不足以認定被告於96年9月12日該日確有販賣安非他名1次予黃麗真之事實。

６綜上所述，前述檢察官認定被告有販賣第一級毒品予陳坤彬、曾聰明及販賣第二級毒品予侯凱彰、黃麗真之證據，均有如前述之合理懷疑存在，本院因此無法獲得被告有罪之確信，基於無罪推定之原則，就此等部分即應為被告無罪判決之諭知。

三、原審因以不能證明被告有販賣第一級毒品予陳坤彬、曾聰明及販賣第二級毒品予侯凱彰此部分之犯罪，而為被告此部分無罪之判決，並無不當，檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，核無理由，應予駁回。

參、撤銷原判決部分之理由

一、被告僅於96年9月8日晚上，在嘉義市火車站前之水瓶座遊藝場，販賣第二級毒品安非他命一次新台幣七千元予黃麗真，原判決認被告於96年9月，反覆密集地販賣第二級毒品安非他命五次予黃麗真，且此五次販賣行為僅成立集合犯之包括一罪，原判決此部分之認事用法，均有未洽，此部分均應予撤銷改判。

二、被告除前述即96年9月8日晚上販賣第二級毒品一次予黃麗真犯行部分外，其餘涉嫌另販賣第二級毒品4次予黃麗真之部分，原審判決疏未查明，遽對被告此部分論罪科刑，顯有未洽，被告就此部分上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院撤銷原審此部分判決，另為諭知被告此部分無罪之判決。

肆、適用之法條：

一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項。

二、毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項。

本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 11 月 5 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 宋明中
法 官 蔡勝雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 汪姿秀
中 華 民 國 97 年 11 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。