臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上訴,1079,20081128,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第1079號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 林金陽 律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院97年度訴字第642號中華民國97年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵字第2118號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍貳枝（含彈匣各壹個，槍枝管制編號：0000000000、0000000000號）及具有殺傷力之制式子彈伍顆均沒收。

事 實

一、乙○○前於民國（下同）九十五年七、八月間，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈均為管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟自不詳姓名之人之處取得可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍二枝（含彈匣各一個，槍枝管制編號為0000000000、0000000000號）、具有殺傷力之口徑九mm制式子彈七顆及土造子彈二十六顆、不具殺傷力之土造子顆二顆後，即非法無故持有上開具有殺傷力之槍、彈，並將其藏放在雲林縣虎尾鎮安溪里安溪八三之四號住處客廳水族箱下方櫥櫃。

嗣警方獲得線報，於九十七年四月十九日十時五十分許，持台灣雲林地方法院核發之搜索票至上開住處執行搜索，因而扣得上開改造手槍二枝及子彈三十五顆。

二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分（證據能力之認定）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。

經查，被告乙○○、辯護人與檢察官就本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，於審判程序均同意作為證據，且本院審酌此等證據資料作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、訊之被告乙○○對於其前揭時間取得上開槍彈及為警查獲之情事，於警詢（見警卷第2─3頁）、偵訊（見偵卷第8─10頁）、原審及本院審理時均坦承不諱，且本件查獲經過亦經證人即雲林縣警察局刑事警察大隊偵查佐周伯宏於原審審理中證述在卷（見原審卷第36頁反面─38頁），並有原審法院核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份（見警卷第18─22頁）、查獲照片十二張（見警卷第12─17 頁）附卷可稽，及前揭改造手槍二枝及子彈共三十五顆等物扣案可證。

二、扣案之槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：（一）送鑑手槍二枝：（1）一枝（槍枝管制編號：000000 0000），係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手 槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機而成，擊發功能良好，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力。

（2）一枝（槍枝管制編號：0000000000），係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機而成，擊發功能良好，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力。

（二）送鑑子彈三十五顆：（1）七顆，均係口徑9mm制式子彈，採樣二顆試射，可擊發，具殺傷力。

（2）十六顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣六顆試射：五顆，可擊發，具殺傷力；

一顆，無法擊發，不具殺傷力。

（3）六顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，採樣二顆試射，可擊發，具殺傷力。

（4）四顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0. 5mm金屬彈頭而成，採樣二顆試射：一顆，可擊發，具殺傷力；

一顆，無法擊發，不具殺傷力。

（5）二顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣一顆試射，可擊發，具殺傷力等情，此有該局97年5月22日刑鑑字第0970060056號槍彈鑑定書一份在卷可查（見偵卷第14─19頁）。

又前揭未經採樣試射之非制式子彈共十七顆，經原審再送請內政部警政署刑事警察局試射鑑定結果，認：（一）十顆（即前開鑑定書（二）之（2）部分未試射之子彈），經試射，可擊發，均具殺傷力。

（二）四顆（即前開鑑定書（二）之（3）部分未試射之子彈），經試射，可擊發，均具殺傷力。

（三）二顆（即前開鑑定書（二）之（4）部分未試射之子彈），經試射，可擊發，均具殺傷力。

（四）一顆（即前開鑑定書（二）之（5）部分未試射之子彈），經試射，可擊發，具殺傷力等情，亦有該局九十七年七月十一日刑鑑字第0970095315號函一份存卷可佐（見原審卷第24─25頁）。

則依前揭鑑定結果可知，扣案三十五顆子彈中，除二顆係不具殺傷力之土造子顆外，其餘七顆口徑9mm之制式子彈及二十六顆土造子彈，共計三十三顆子彈，均具有殺傷力。

三、被告雖辯稱：我不知道裡面是槍彈，我是從今年的端午節時打掃家裡時才發現那包東西，我想可能是以前「阿宏」來我家住時，放在我家的，當時我有看到他帶那包東西，那已經放在櫥櫃下方很久了，我都沒有發現，我發現後有問送貨的朋友要如何處理，過了一段時間警察就來了云云（見原審卷第38頁反面）。

惟查：被告係於九十七年四月十九日為警查獲，有其警詢筆錄可按，而九十七年四月十九日係在端午節之前，是被告所辯發現扣案槍彈之時間已與事實不符。

又被告於警詢、偵訊均供稱阿宏於九十五年七、八月間將上開具有殺傷力之槍彈寄放在其住處，「阿宏」於九十五年十一、十二月間吸毒死亡，「阿宏」死亡後我才拿出來看等語（見警卷第2頁、偵卷第9頁），是被告所辯其發現扣案槍彈之時間，亦與其於警詢及偵訊時所供述之時間不合。

另被告所稱之「阿宏」，於本院行準備程序時檢察官要求被告須提供足以查明「阿宏」之資料，以查明是否確有其人，被告供稱「阿宏」是其國中同學，並陳報「阿宏」之真實姓名為「甲○○」、身分證字號為Ｚ000000000號，經本院調查後，甲○○係六十九年五月十日生，於九十六年七月二十日死亡，有甲○○個人基本資料查詢結果附卷可按。

依甲○○上開資料，甲○○少被告三歲，甲○○國中一年時，被告已高中一年級。

是其二人不可能為國中同學，被告於警、偵訊時所稱「阿宏」死亡後始知悉「阿宏」寄放之物為扣案槍彈之時間，甲○○仍然健在。

綜上，可知被告所稱扣案槍彈係「阿宏」之男子所交付，「阿宏」已死亡云云，僅係將該槍彈之來源推給一位已死亡之人而已，被告所述扣案槍彈之來源自不足採信，亦可知被告於為警查獲後根本未坦承供出扣案槍彈之來源。

茲因被告所述扣案槍彈之來源不實，本院自無從認定扣案槍彈確係甲○○（即「阿宏」）所寄放，本院僅認定扣案槍彈係被告自不詳之姓名之人手中取得扣案之槍彈。

另被告於警詢、偵訊及本院審理時均供稱扣案槍彈係於九十五年七、八月間取得，因被告確實持有扣案槍彈之時間僅有被告知悉，本院自以其供述之此時點認定被告非法持有扣案槍彈之時點。

四、綜上所述，被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍二枝、具有殺傷力之口徑九mm制式子彈七顆及土造子彈二十六顆之犯行，事證已臻明確，堪以認定。

五、論罪：

（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。

被告以一個持有改造手槍二枝及具有殺傷力之子彈共三十三顆之行為，而同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷。

（二）原審辯護人雖主張被告於警察搜索時，主動表明有槍彈並取出，應有槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕或免除其刑規定之適用云云。

惟按槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。

依上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員，得以一併查獲相關涉案者；

或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件，最高法院九十六年度台上字第一九六二號著有判決可資參照。

查，本件查獲經過業據證人周伯宏於原審審理中證稱：「（問：本件你們是如何得知？）檢舉人檢舉。

（問：你們當天到被告家時，當時情形如何？）我們敲門後被告來開門，我們出示搜索票給被告看，當時我們表示我們是刑大的人要來搜索，被告剛開始也楞一下，我們說有人檢舉這邊有槍彈，且直接跟被告說若被告有槍彈的話就拿出來，後來他想一下就說好我去拿，槍是他拿出來的沒錯。

（問：你們跟被告表明來意到他拿槍出來約多久？）約十、二十分鐘，他在考慮。

（問：最後他是從哪裡拿出來的。

）電視櫃子後面拿出來的。

（問：被告要是沒有拿出來，你覺得你搜的到嗎？）應該可以。

（問：去搜索之前是否有懷疑被告持有槍、彈？）是。

（問：為何懷疑？）根據檢舉人的檢舉筆錄。」

等語（見原審卷第36頁反面─37頁反面）。

足認本件係警方接獲檢舉人之檢舉後，對被告非法持有槍、彈之犯行業已產生合理懷疑，因而至被告住處執行搜索，並向被告表明來意後，被告始取出上開查獲之槍、彈，被告自不符合自首之要件。

而被告嗣後雖於警詢及偵訊中自白其取得上開槍、彈之來源係綽號「阿宏」之男子，惟依上所述，被告亦僅將扣案槍彈之來源推給一位已死亡之人而已，是被告之自白顯然並未使偵查機關得以一併查獲相關涉案者，或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，則依前揭說明，本件自無槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定之適用。

六、撤銷改判之理由：原審以被告罪證明確，因予論罪科刑固非無見。

惟查：

（一）按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。

而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；

至於被告無前科、家境貧困、肢體殘障、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由，有最高法院九十四年度台上字第九號、九十一台上字第六七二七號判決可參。

查，本件被告係非法持有具有殺傷力之改造手槍二把、有殺傷力之子彈三十三顆，並放置在隨時可以拿取之地點，危險性極高，且警方係經人檢舉後始向法院聲請搜索票前往搜索，已如上述，顯示被告應曾出示扣案槍彈給他人觀看，始會有人向警方檢舉，絕非如被告所辯從未向他人出示，此種犯罪情節在客觀上並不足以引起一般人之同情。

原審所舉被告係靠行於南峰貨運行之職業聯結車司機，並需撫養高齡之祖母及年僅六歲之稚子，其係有正當職業且需負擔家計之人等情，只可為法定刑內量刑之斟酌而己，不得據為酌量減輕其刑之理由。

況被告事實上並未據實供述來源，及其非法持扣案槍彈之數量，對社會治安造成潛藏之危險，亦不得據為被告減刑理由。

是原審以其後於警方搜索時即主動取出上開槍、彈，並於警詢及偵訊中自白犯行且供述來源，其犯罪情節及對社會治安可能造成之危害，應非重大，自無科以重刑之必要，參以被告係靠行於南峰貨運行之職業聯結車司機，並需撫養高齡之祖母及年僅六歲之稚子，其係有正當職業且需負擔家計之人等情，認被告犯罪情狀非無可憫，科以法定低度刑尚嫌過重，遽為被告減輕其刑之依據，非特理由論敘無法認同，復有判決適用法則不當之違法。

（二）檢察官上訴意旨以原審依刑法五十九條酌減被告之刑之理由及對被告為緩刑之宣告均不當等語，指摘原判決，為有理，原判決自屬無可維持，應由本院依法撤銷改判，以期適法。

七、量刑：爰審酌被告非法持有具有殺傷力之槍枝及子彈之數量，對社會治安造成潛藏之危險，惟念其素行良好，犯後於警詢及偵訊中均坦承持有，將扣案槍彈推給已死亡之「阿宏」，及其所持有之扣案槍彈並未用以犯案，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣二十萬元，並就罰金刑部分併諭知如易服勞役之折算標準。

八、沒收：扣案之仿BERETTA廠92FS型型半自動手槍製造之改造手槍二枝（含彈匣各一個，槍枝管制編號：0000000000、00000000 00號）及具有殺傷力且未經試射之口徑九mm制式子彈五顆，均屬違禁物，爰依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。

至送鑑經採樣試射之扣案具有殺傷力之子彈二十八顆（含制式子彈2顆及土造子彈26顆），於擊發後僅餘彈頭、彈殼，業已失其效能，不再具殺傷力；

及扣案不具殺傷力之土造子彈二顆，均非屬違禁物，爰均不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 洪碧雀
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李良倩
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。