臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上訴,1117,20090107,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第1117號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蘇正信 律師
黃紹文 律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴字第420號中華民國97年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第18450號、97年度偵字第3466號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○於96年1月29日、同年6月26日、同年9月7日洩漏中華民國國防以外應秘密之消息部分，及定執行刑部分，均撤銷。

甲○○犯對非主管（監督）事務圖利罪（96年1月29日部分），處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑壹年肆月，褫奪公權壹年。

甲○○犯對非主管（監督）事務圖利罪，二罪（96年6月26日、同年9月7日部分），各處有期徒刑貳年捌月，各褫奪公權貳年。

其餘上訴駁回。

上開撤銷改判所處之刑，與駁回上訴所處之刑（有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月；

有期徒刑陸月；

陸月），應執行有期徒刑肆年陸月，褫奪公權貳年。

事 實

一、甲○○係臺南縣警察局新化分局新化派出所副所長，負責新化派出所全體警察勤務之執行及督導，且有配合縣警局執行取締色情行業，同時支援縣政府稽查違規八大行業，係依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。

緣乙○○係特種行業即臺南縣新化鎮○○路46號「儂本多情KTV」、臺南縣新化鎮○○路898巷11號旁「你儂我儂KTV」（原名「花花世界」）之股東，特種行業臺南縣新化鎮○○路640號之「一點紅小吃部」實際負責人，且為臺南縣警察局新化分局義警中隊副小隊長，而與甲○○互相熟識。

詎甲○○自民國（下同）95年12月間起，督導所屬值勤警察會同臺南縣政府稽查人員，及臺南縣稽查局新化分局第一組、第三組員警，前往新化地區之舞廳等八大行業取締違規商業活動，或執行擴大臨檢勤務時，明知乙○○入股及實際負責之前開「儂本多情KTV」、「你儂我儂KTV」、「一點紅小吃部」業者若遭稽查、臨檢，因違反商業登記法第32條「商業及其分支機構，非經登記即行開業者，其行為人各處新臺幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停業」、及同法第33條「違反商業不得經營其登記範圍以外之業務，其商業負責人處新臺幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務」等規定，將受行政罰鍰之處分，且明知其職掌必須配合縣警局執行取締色情行業，同時支援縣政府稽查違規八大行業，就上開會同臺南縣政府聯合稽查之時間，或執行擴大臨檢勤務之時間，均應予保密，不得洩漏；

竟明知洩漏上開稽查臨檢之時間乃違背法令之行為，仍基於對於非主管或監督之事務，利用職務上知悉上開機關執行稽查臨檢之日期及時間之機會，圖他人免受裁罰之不法利益之犯意，及洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息之犯意，分別於96年1月29日、4月24日、7月2日、9月26日等4次，洩漏新化派出所將會同臺南縣政府稽查人員聯合稽查之時間，並於同年6月26日、9月7日等2次，分別洩漏新化派出所將配合臺南縣警察局新化分局第一組、第三組員警臨檢包括「一點紅小吃部」或「儂本多情KTV」等刑案頻發生之地點及有治安顧慮之場、處所之擴大臨檢時間等中華民國國防以外應秘密之消息，致使乙○○得以適時於稽查、臨檢時間前通知「儂本多情KTV」經理丙○○、「你儂我儂KTV」股東丁○○、「一點紅小吃部」員工等人，以暫時關門、關招牌燈未營業，或未雇用女服務生陪侍之假象規避稽查、臨檢。

其中同年1月29日「儂本多情KTV」於稽查當時採未營業之方式而規避稽查、同年6月26日「一點紅小吃部」，亦以未營業之方式而規避臨檢，同年9月7日「儂本多情KTV」亦於稽查當時採未雇用女服務生陪侍之方式而規避臨檢，「儂本多情KTV」因此2次獲取免受行政罰鍰各新台幣（下同）1萬元以上3萬元以下之不法利益，「一點紅小吃部」因此1次獲取免受行政罰鍰1萬元以上3萬元以下之不法利益。

嗣於96年12月20日為警依法在臺南縣警察局新化分局新化派出所甲○○辦公室、臺南縣新化鎮○○路57號甲○○住處、臺南縣新化鎮○○街149號乙○○住處、臺南縣山上鄉明和村67之13號丙○○住處、臺南縣下營鄉茅港村茅港尾57號丁○○住處，及前揭特種行業「儂本多情KTV」等地搜索，並扣得甲○○所有之存摺、便條紙，臺南縣警察局新化分局中隊幹部名冊、新化派出所業務承辦表，而查悉上情。

二、案經法務部調查局臺南縣調查站、臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、証據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查証人乙○○、丁○○於警詢中之供証，被告辯護人主張上開証人警詢中之供証無証據能力，而應予排除。

且本院審酌上開証人於警詢中之供証，並無刑事訴訟法第159條之2以下傳聞法則例外適用之情事，從而証人乙○○、丁○○於警詢中之供証，不具証據能力。

二、又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2亦有明文。

經查證人丙○○於警詢中供証「新化分局員警來臨檢，縣政府商業課會同警方來檢查，都不曾查到違法，也沒有遭到裁罰，有2次是乙○○通知伊縣政府要來臨檢，不要開店，所以不曾遭到查獲違法，而乙○○因在新化警分局擔任義警小隊長，他與新化派出所副主管甲○○熟識，他告訴我要我放心，他會處理新化派出所，派出所不會來找麻煩，他曾告訴我他有告訴甲○○儘量少到我店裡臨檢，他也曾告訴我分局及縣政府要來臨檢訊息來自新化派出所甲○○」等語（見編號11聲請羈押卷第94頁）；

但於原審審理中，証人丙○○於原審以証人身分具結証稱「乙○○沒有說怎麼知道上面要來查店，他沒有說是甲○○告訴他的，乙○○沒有告訴伊警察臨檢的消息是來自甲○○」等情（見原審卷第252頁至第255頁），核與証人丙○○於警詢中之供証不符；

而本院審酌証人丙○○於警詢中之供証，並無証據足証有遭員警以不正之方法，違背其自由意思，而取得証人丙○○之証詞。

且稽之証人丙○○於原審審理中，就乙○○告訴上開臨檢消息之時間，証人丙○○則証稱「時間太久，無法記憶，無法確定」等語（見原審卷第255頁），顯見証人丙○○已因時間因素，無法就本件事實之經過詳細予以釐清，從而証人丙○○於警詢中之供証，具有較可信之特別情況，且為證明被告甲○○犯罪事實存否所必要，揆之上開規定，証人丙○○於警詢中之供証，自有証據能力。

三、再按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」

；

而所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身份傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身份傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身份為調查時，此時其等供述之身份為證人，則檢察官、法官自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身份傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身份傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身份既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

而前揭在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身份而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，不能因陳述人未經具結，即一律適用同法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第3527號判決參照）。

經查，証人乙○○於96年12月21日偵查中之供証（見編號11聲請羈押卷第27頁起），雖未經命具結，但証人乙○○係以「被告」之身分接受檢察官之偵訊，而非係以証人身份到庭作証；

且証人乙○○於原審97年7月23日審判期日，已以証人身份具結，並經被告及其辯護人為反對詰問，揆之上開規定及最高法院判決意旨，應認証人乙○○於96年12月21日偵查中之供証，有証據能力，被告辯護人主張証人乙○○該次之偵訊筆錄，因未具結而無証據能力云云，自無可採。

另証人乙○○於96年12月21日亦以証人身份具結作証（見編號11聲請羈押卷第21頁至第25頁），而本院審酌証人乙○○該次以証人身分作証所為之証詞，並無顯不可信之情況，揆之刑事訴訟法第159條之1第2項規定，亦有証據能力。

乙、實體方面：

一、訊據上訴人即被告甲○○對於上開6次洩漏中華民國國防以外應秘密之消息與証人乙○○等事實，均坦承不諱，並經證人乙○○於偵查中及原審審理時結証稱「曾告訴被告自己是『儂本多情KTV』、『你儂我儂KTV』、『一點紅小吃部』之股東，被告曾告知台南縣政府等單位聯合稽查事件，得悉後轉知丙○○、丁○○，通知他們暫時不要營業或把招牌燈關閉，是為逃避臨檢或取締」等情（見編號11聲請羈押卷第21、22頁，原審卷第268頁至第269頁）；

「96年1月29日、4月24日、7月2日、9月7日、9月26日等稽查消息，都是甲○○告訴我的」等語（見編號3偵卷第108頁至第110頁，原審卷卷第268、269頁）；

證人丁○○於原審審理時證稱「乙○○有告知要臨檢，晚上不要營業」等語（原審卷第260頁）；

證人丙○○具結證述「乙○○告訴我是甲○○告訴他要臨檢的訊息，一次叫不要開店，一次叫我不要開燈」等情（見編號11聲請羈押卷第98頁至第99頁）等情，並有被告與證人乙○○電話監聽譯文，以及卷附臺南縣警察局新化分局新化派出所員警工作紀錄簿、公務電話紀錄簿、臺南縣政府經商字第0970077855號函之稽查及臨檢情形在卷足憑，堪認被告上開自白與事實相符。

再稽之編號13物証卷之相關資料（含台南縣警察局新化派出所員警工作紀錄簿、公務電話記錄簿、新化派出所勤務分配表、台南縣政府聯合稽查舞廳等八種行業違規商業活動現場紀錄表及陳述意見通知書、台南縣警察局新化分局執行96年9月7日擴大臨檢規劃表等件），顯見96年1月29日、4月24日、7月2日、9月26日等4次，係新化派出所會同臺南縣政府稽查人員聯合稽查舞廳等八種行業違規商業活動之勤務時間，同年6月26日、9月7日等2次則係新化派出所配合臺南縣警察局新化分局第一組、第三組員警，分別執行包括「一點紅小吃部」或「儂本多情KTV」等刑案頻發生之地點及有治安顧慮之場、處所之擴大臨檢時間，而上開聯合稽查既係針對舞廳等八種行業違規商業活動，若事前洩漏該勤務時間，無異使上開違規之行業事前得以不營業等方式，避免遭查獲；

另6月26日、9月7日等2次係新化派出所配合執行擴大臨檢勤務，該勤務內容係針對治案要點、特種場所進行臨檢，以達到查察取締、防制犯罪之效果，亦應事前保密；

且經本院函詢臺南縣警察局就執行96年6月26日「局頒交通組合專案暨分局頒擴大臨檢專案」，是否應保密一節，亦經該局函覆稱「有關擴大臨檢專案勤務如事先通知媒體或告知民眾，恐讓特種營業場所業者及有心人士規避警察查察，因此性質上不宜公開，且應注意保密」等情，亦有該局97年11月24日南縣警督字第0970044808號函在卷足憑（見本院卷第85頁），足認上開聯合稽查時間及擴大臨檢勤務時間，均係屬中華民國國防以外應秘密之消息，可堪認定。

二、又查，証人乙○○係特種行業即臺南縣新化鎮○○路46號「儂本多情KTV」、臺南縣新化鎮○○路898巷11號旁「你儂我儂KTV」（原名「花花世界」）之股東，特種行業臺南縣新化鎮○○路640號之「一點紅小吃部」實際負責人，且為臺南縣警察局新化分局義警中隊副小隊長等情，又據証人乙○○於偵查及原審審理時証述明確（見編號11聲請羈押卷第21頁、第27頁至第28頁、原審卷第263頁、第268頁）。

再查，上開「儂本多情KTV」、「你儂我儂KTV」（原名「花花世界」）、「一點紅小吃部」均有女子陪恃，已違反商業登記法，依該法均可處罰等情，又據証人乙○○証述在卷（見編號聲請羈押卷第28頁、原審卷第267頁），復據証人丙○○於原審証述「『儂本多情KTV』登記為小吃部，有小姐坐檯，有經營登記範圍外的業務」等語（見原審卷第251頁、第253頁、第254頁）；

証人丁○○於亦証述「『儂本多情KTV 』、『你儂我儂KTV』均有女服務生陪酒，且『儂本多情KTV』有經營登記範圍以外之項目」等情（見編號3偵卷第77頁至第78頁），而「儂本多情KTV」、「一點紅小吃部』事後均遭台南縣政府分別以「違規經營登記範圍以外之業務（酒家），與登記營業項目不符」、「無照營業」裁處行政罰鍰等情，又有該府97年月16日府經商字第0970077855號函、97年5月14日府經商字第0970102430號函在卷可稽（見原審卷第94頁至第95頁）。

足認上開三家特種營業，均有違反商業登記法之登記，若經警臨檢或縣政府聯合稽查查獲，均有遭科處行政罰鍰之情事，亦可認定。

三、被告雖否認知悉証人乙○○係上開三家特種營業之股東或實際負責人，且無圖利之犯意，並以上開情詞置辯。

但查：㈠被告確知証人乙○○係上開三家特種營業之股東或負責人等情，業據証人乙○○於偵查中具結証述在卷（見編號11聲請羈押卷第21頁）；

且稽之被告與証人乙○○96年7月2日之通訊監察譯文所載，被告當日以行動電話與証人乙○○聯絡，並告之【我跟你講最重要的是，下午5到9點縣政府商業課】，且証人乙○○於該日通話時係稱呼被告【鎮哥】，另於同年6月26日被告與証人乙○○通話中，証人乙○○稱呼被告為「盧爺」，被告並告之「早上那個保安隊來要等縣府來勘察」、「對啊，一下子而已，要查這些店」、「你知道了哦」、「沒有那麼久啦，他們來一下，巡一下，一下子，很快啦，不會到12點」，另於同年9月7日被告與証人乙○○通話內容，証人乙○○問被告「你不是要拿那個」，被告告之「今天有擴大臨檢哦」，証人乙○○又問「你不是要拿那個給我？」，被告回答「哦，我忘記了拿啥給你，給我提醒一下」，証人乙○○稱「巡邏」；

另於同年9月26日被告與証人乙○○通話中，被告與証人乙○○互稱呼「進哥」、「盧爺」，被告並於電話中告之「跟你報告一個，要麻煩你，那個，不是啦，等一下5點到了，縣府商業課要來稽查，到9點」、「到9點」、「啊，他那個，差不多5、6個地方就走了」等語（見編號12譯文卷第31頁、第36頁、第51頁、第53頁至第54頁），則依上開被告與証人乙○○之通話內容，顯見被告與証人乙○○之關係非淺，再佐以被告係新化派出所之副所長，於臺灣臺南地方法院檢察署接受調查時供認「於90年3月間起，升任新化警察局新化派出所副主管迄今，『儂本多情KTV』在新化派出所轄內，這些（即指『儂本多情KTV』、『你儂我儂KTV』『滿天星KTV』『一點紅KTV』）新化鎮內KTV我們派出所都曾去臨檢或配合查緝過」等語（見編號11聲請羈押卷第4頁），則就証人乙○○與上開三家特種營業場所之關係，衡情豈有不知之理，証人乙○○上開証述「被告知悉其係上開三家特種營業之股東或負責人」等情，顯非虛構而可信採，被告所辯「不知悉」云云，尚無足取。

㈡被告於洩漏96年1月29日、同年6月26日、同年9月7日之縣政府聯合稽查及擴大臨檢之時間後，証人乙○○隨即告知「儂本多情KTV」之丙○○，及「一點紅小吃部」員工，「儂本多情KTV」、「一點紅小吃部」因而未被查得違規等情，又據証人乙○○、丙○○証述在卷，並有台南縣政府聯給稽查現場紀錄表及陳述意見通知書（儂本多情KTV部分，載明現場稽查當時未營業）、臺南縣警察局新化分局新化派出所臨檢記錄表在卷足憑（載明未發現有色情行為及其它不法情事）（見編號13物証卷第13頁、180頁）；

另稽之臺南縣警察局新化分局執行96年6月26日大臨檢勤務規劃表所載，該日22時30分至24時，第二階段之勤務，係到轄區之「一點紅小吃部」等處執行臨檢、查察（見編號13物証卷第160頁），亦未能查得該小吃部有違規之處；

再佐以被告知悉証人乙○○與上開三家特種行業之關係，及上開被告與証人乙○○之通訊監察內容，均如上述，顯見被告洩漏96年1月29日、同年6月26日、同年9月7日之縣政府聯合稽查及擴大臨檢之時間，顯係為使上開特種行業避免遭到查緝，而非僅單純「無心之過」，被告所辯「其告知該稽查、臨檢時間，並無其他用意」云云，亦無可採。

至於臺南縣政府97年4月16日府經商字第0970077855號函雖稱「本府聯給稽查小組於96年6月26日前（含當日），尚無前往該址（即一點紅KTV）商號稽查紀錄可核」等語（見原審卷第94頁）。

但查該日係新化派出所配合臺南縣警察局新化分局執行擴大臨檢勤務，且依該勤務規劃表所載，於該日22時30分許至24時止，係規劃在新化轄區【十二姨小吃部、一點紅小吃部後並對可疑職業賭博場所查察．．．】等情（見編號13物証卷第160頁），惟証人乙○○因事前經被告通知，得知此事，因而証人乙○○所經營之「一點紅小吃部」該日即未營業，因而逃避臨檢，始未經查得違規情事，已如上述，從而臺南縣政府上開函文，尚難據為被告有利之認定。

㈢按商業（指以營利為目的，以獨資或合夥方式經營之事業）之登記與管理，依商業登記法之規定，主管機關為縣、市政府。

又縣市政府依據行政院訂頒執行「維護公共安全方案-營利事業管理部份」作業要點，所為舞廳等八種行業聯合稽查業務，其稽查小組成員有經濟發展處、警察局、消防局、工務處、社會處等單位，且各單位所司職掌不一，如經濟發展處負責查證商業是否合法登記及項目有否相符；

消防局、工務處則分別負責查察消防法及建築事法相關事項，警察局則負責參與稽查人員之安全及其權責事項，而警察單位之參與，乃由臺南縣政府警察局行政課統籌調度派員，非由轄區派出所派員參與，有卷附臺南縣政府97年4月16日府經商字0970077853號函及檢送之行政院「維護公共安全方案-營利事業管理部份」作業要點為憑（見原審卷第85頁以下）。

另警察人員進入商業營業場所檢查，乃係基於行使維護治安之法定任務，如社會秩序維護法的「違序調查」、警察職權行使法之「身分查證」，以及「刑事訴訟法」、「行政執行法」之警察權，對於非主管業務之商業登記法案件，則除法有明文或受有關機關委託有調查證據權限，始得為之；

且商業之登記與管理，警察機關無管轄權，內政部警政署亦未曾接受中央主管機關權限之委託，又經內政部警政署97年5月1日警署行字第0970052334號函，及臺南縣警察局97年5月20日南縣警督字第0970018962號函釋甚明（見原審卷第197頁至第202頁），顯見關於上開特種營業場所有無違反商業登記法之違規行為，警察機關自非主管機關，亦無監督之權責，可堪認定。

㈣惟查，被告為臺南縣警察局新化分局新化派出所副所長，而「儂本多情KTV」、「一點紅小吃部」則均係有女侍陪酒，其中「儂本多情KTV」有經營登記範圍以外之業務，另「一點紅小吃部」則無照營業，均如上述。

且上開行業均屬內政部所公告之特種工商業，其中「儂本多情KTV」則在新化派出所轄內，另新化派出所員警亦曾前往「儂本多情KTV」、「一點紅KTV」臨檢，或配合臨檢等情，又據被告供認在卷，亦如上述；

再依警察法第9條第7款規定：有關警察業務之保安、正俗、交通、衛生、消防、救災、營業建築、市容整理、戶口查察、外事處理等事項，均屬警察法行使之職權；

又內政部並於89年11月22日以內政部（89）台內警字第8989856號令修正發佈警察法施行細則第10條，其中第1項第6款規定有關警察業務之保安、正俗、交通、衛生、救災、營業、建築、市容整理、戶口查察、外事處理等事項，以警察組織法令規定之職掌為主。

再細繹警察勤務條例第11條所規定警察勤務方式為：於警勤區內，由警勤區警員執行勤區查察（含戶口查察及社會治安調查等任務）、巡邏（以查察奸宄，防止危害為主；

並執行檢查、取締、盤詰及其他一般警察勤務）、臨檢（包括於公共場所或指定處所、路段，擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務）、守望、值班、備勤等維持公共秩序、保護社會安全之職務。

矧依社會秩序維護法第18條亦明定經營特種工商業者之代表、受雇人或其他從業人員關於業務上違反本法之行為，得併罰其營業負責人；

前項特種工商業，指與社會秩序或善良風俗有關之營業。

揆其意旨，無非認為經營特種工商業，顯與社會秩序或善良風俗有關，從而警察對於有女侍陪酒之餐飲業實施臨檢，顯屬有關警察業務之保安、正俗等事項，而屬警察依法行使之職權。

至於「儂本多情KTV」有經營登記範圍以外業務之違規事實，另「一點紅小吃部」則並無申請商業及營利事業登記證而有無照營業之違規事實，亦如上述，則因上開該行業與社會秩序或善良風俗有關，警察對於該行業實施臨檢，或配合聯合查緝，即屬其業務之保安、正俗等事項，而為其職務權限範圍內之行為，可堪認定。

從而被告當時既任臺南縣警察局新化分局新化派出所副所長，自為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，對於縣府人員實施稽查及警察為維護社會秩序而實施臨檢之時間、地點，均屬中華民國國防以外應秘密之消息，理應知悉，且負有保守秘密之義務，竟明知洩漏上開稽查臨檢之時間，乃違背法令之行為，仍利用其職務上應配合稽查臨檢而知悉上開臺南縣政府稽查人員聯合稽查之時間，及臺南縣警察局新化分局執行擴大臨檢之時間之機會，將上開中華民國國防以外應秘密之消息洩漏予証人乙○○，致証人乙○○入股之「儂本多情KTV」、証人乙○○實際經營之「一點紅小吃部」得以逃避稽查，免遭依上開商業登記法之規定受罰鍰之處罰，則被告顯有對非主管或監督事務圖利之犯意，並有利用職權機會圖私人不法利益之情事，「儂本多情KTV」、「一點紅小吃部」並因而免受裁罰，各受有免除1萬元以上3萬元以下罰鍰之不法利益（依商業登記法第33條、第32條規定，違反經營登記範圍以外之業務，或未經登記即行開業，可處1萬元以上3萬元以下之罰鍰），亦可認定。

被告上開所辯「無圖利犯意」云云，亦無可採。

㈤綜上所述，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，均無可採。

本件事証明確，被告犯行，堪以認定。

四、核被告96年1月29日、同年6月26日、同年9月7日所為，均係犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之對非主管或監督事務圖利罪、刑法第132條第1項之洩漏國防以外之秘密罪。

公訴意旨認被告此部分所犯，除洩漏國防以外秘密罪外，另犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪，起訴法條尚有未洽，應由本院予以變更起訴法條。

被告所犯上開二罪，分別係一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應分別從一重之對非主管或監督圖利罪處斷；

又被告各次犯上開對非主管或監督圖利罪，其犯罪情節輕微，而其所圖得不正利益在新台幣5萬元以下，爰依貪污治罪條例第12條第1項規定，分別減輕其刑。

又核被告96年4月24日、同年7月2日、同年9月26日等3次所為，均係犯刑法第132條第1項之洩漏國防以外之秘密罪。

被告所犯上開對非主管或監督圖利罪3罪，及96年4月24日、同年7月2日、同年9月26日部分之洩漏國防以外秘密罪數罪間，時、空尚非密接，顯屬其於各別犯意而為之，且行為互殊，應分論併罰。

五、原審以被告96年1月29日、同年6月26日、同年9月7日部分，罪証明確，因予論罪科刑，固非無見。

但查：被告此部分另犯有對非主管或監督圖利罪，已如上述，原審就此部分認不能証明被告犯罪，而為不另為無罪判決之諭知，顯有不當。

被告上訴，以原審就此部分（即洩漏國防以外秘密罪部分）量刑過重，而指摘原判決關於此部分不當，雖無理由，但檢察官上訴，以此指摘原判決不當，則為有理由，應由本院將原判決關於此部分及定執行刑部分，予以撤銷改判。

爰審酌被告任臺南縣警察局新化分局新化派出所副所長，將屆退休之年，服務警政單位20餘年，卻未能堅守崗位，而徇私包庇友人之八大行業，致使政府之稽查、臨檢效果不彰，其犯罪所生之危害，及被告犯後坦承部分犯行之態度，暨檢察官上訴具體求刑8年6月，併科罰金100萬元，及褫奪公權5年，顯屬過重等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條規定，分別諭知褫奪公權2年。

又被告96年1月29日部分，其犯罪既在96年4月24日以前，且經本院依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑，符合中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第1款之規定，應依該條例第2條第1項第3款、第14條之規定，減其刑期及褫奪公權2分之1。

另扣案之甲○○所有之存摺、便條紙，臺南縣警察局新化分局中隊幹部名冊、新化派出所業務承辦表，雖為被告所有，但與其洩露秘密之罪行無涉，非供其犯罪所用或因犯罪所得之物，爰不為沒收之宣告。

六、原審就被告96年4月24日、同年7月2日、同年9月26日部分，以被告罪証明確，因予適用刑法第132條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條等規定；

並審酌被告任臺南縣警察局新化分局新化派出所副所長，將屆退休之年，服務警政單位20餘年，卻未能堅守崗位，而徇私包庇友人之八大行業，致使政府之稽查、臨檢效果不彰，及被告犯後坦承犯行之態度等一切情況，分別量處有期徒刑6月；

並以被告96年4月24日部分，其犯罪在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑要件，而就此部分減其刑期2分之一，而為有期徒刑3月；

另扣案之甲○○所有之存摺、便條紙，臺南縣警察局新化分局中隊幹部名冊、新化派出所業務承辦表，雖為被告所有，但與其洩露秘密之罪行無涉，非供其犯罪所用或因犯罪所得之物，均不為沒收之宣告。

本院經核原審就此部分認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，檢察官上訴，以原審就此部分量刑過輕，被告上訴則以原審此部分量刑過重，而均指摘原判決此部分不當，均無理由，均應予駁回。

並就上開撤銷改判部分，與上開駁回上訴部分，依法定其應執行之刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、貪污治罪條例第6條第1項第5款、第12條第1項、第17條，刑法第11條前段、第132條第1項、第55條、第37條第2項、第51條第5款、第8款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條、第14條，判決如主文。

本案經檢察官張太龍到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 1 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 羅心芳
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
本件被告96年1月29日、同年6月26日、同年9月7日部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分，不得上訴。
書記官 岑 玢
中 華 民 國 98 年 1 月 9 日
附錄：本判決論罪科刑條文：
中華民國刑法第132條
（洩漏國防以外之秘密罪）
公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑。
因過失犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
非公務員因職務或業務知悉或持有第1項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
貪污治罪條例第6條
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。