臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上訴,1162,20090106,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
97年度上訴字第1162號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 張鐘倚



指定辯護人 本院公設辯護人 郭忠生
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣嘉義地方法院九十七年度訴字第二Ｏ一號中華民國九十七年八月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十七年度偵字第八二三號、九十七年度偵字第一Ｏ九五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、張鐘倚前曾：⑴因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣嘉義地方法院以八十二年度易字第一二七七號判決判處有期徒刑五月，如易科罰金以銀元三百元折算一日確定；

⑵再因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十三年度上更一字第一五七號判決判處有期徒刑五年二月，嗣經最高法院以八十四年度台上字第一一三二號判決駁回上訴確定；

上開二罪經裁定應執行有期徒刑五年四月；

⑶因違反戡亂時期肅清煙毒條例案件，經臺灣嘉義地方法院以八十三年度訴字第八六六號判決應執行有期徒刑三年五月確定。

前述各罪經入監接續執行後，於民國八十八年三月三十一日縮短刑期假釋出監。

⑷因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以八十九年度易字第一ＯＯ七號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金以銀元三百元折算一日確定。

前述編號⑴至⑶案件經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑四年六月十二日，而與編號⑷之案件接續執行，於九十四年六月二十六日縮短刑期執行完畢。

詎張鐘倚猶不知悔改，而為下列犯行：

(一)張鐘倚明知可發射子彈具殺傷力之槍枝以及具殺傷力之子彈均為管制物品，未經主管機關許可不得寄藏、持有，竟未經許可，於八十三年間某日，在嘉義縣民雄鄉往寮頂村之路邊，受友人何旺銘（起訴書誤載為何旺明，已於八十五年間死亡）之委託，收受保管仿BERETTA廠 M9型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成，具有殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號為0000000000號，下稱改造手槍），以及具有殺傷力之子彈五顆（含口徑 9mm之制式子彈三顆、由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈二顆，以下合稱子彈），旋即將上開改造手槍及子彈攜至其位於嘉義縣○○鄉○○村○○○○號之住處寄藏。

(二)嗣於九十七年一月二十八日，張鐘倚因懷疑李志賢之友人即真實姓名年籍不詳、綽號「政府」之男子向警方舉發其施用毒品，乃透過不知情之林世鋒邀約李志賢於嘉義市東區公園街二五巷內之嘉義公園處碰面。

張鐘倚於當日下午十六時十五分許偕同李武益以及真實姓名年籍不詳、綽號「黑肉」之友人抵達現場，李志賢則由黃炎秋陪同到場，嗣因張鐘倚要求李志賢帶伊前往「政府」住處，李志賢予以拒絕，兩人遂發生言語衝突，張鐘倚一時氣憤，雖可預見持槍射擊人之腹部，將導致身體或健康受有重大不治或難治之傷害，竟仍不違背其本意，基於重傷害之未必故意，持上開改造手槍及子彈朝李志賢之腹部發射一槍，致李志賢受有腹部穿刺傷併腸繫膜損傷及左腎挫傷、腰椎第四節粉碎性骨折併神經損傷等傷害，嗣經送醫急救，始未達重傷害之程度而不遂。

張鐘倚見李志賢受傷倒地後，隨即駕駛車牌號碼0000─TL號自用小客車逃逸。

嗣經警調閱路口監視器畫面後，得知張鐘倚涉有重嫌，並經查訪得知張鐘倚藏匿於嘉義縣○○鄉○○村○路○號處，乃於九十七年一月二十九日十四時三十分許前往搜捕，並扣得前開改造手槍一支以及剩餘之子彈四顆（含制式子彈二顆、非制式子彈二顆），而查悉上情。

二、案經嘉義縣警察局移送以及李志賢訴由嘉義市警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

而刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之四為傳聞法則之例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

本件檢察官提出之供述證據，業據被告及其辯護人於準備程序時均不爭執證據能力，迄至言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，及經本院審酌後，認上開證據，並無不適當之情形，應認均有證據能力。

二、除上開說明外，於其他如內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書二份、財團法人天主教聖馬爾定醫院（下稱聖馬爾定醫院）診斷證明書、嘉義市警察局現場勘查報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等文書屬傳聞證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及辯護人於審判期日均陳明對卷內所有之卷證資料之證據能力沒有意見，且迄言詞辯論終結前，亦未聲明異議，則本件屬具傳聞性質之證據資料，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款、之五之規定，本院認為以之作為證據為適當，自得為證據。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、犯罪事實一（一）之寄藏改造手槍及子彈部分：

(一)被告係於八十三年間受友人何旺銘之委託保管改造手槍及子彈五顆，而將之寄藏於嘉義縣○○鄉○○村○○○○號之住處等情，業據被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見嘉義縣警察局嘉縣警刑偵二字第0970076134號卷，下稱縣警局警卷，第3頁；

臺灣嘉義地方法院檢察署九十七年度偵字第823號卷，下稱823號偵卷，第16頁；

臺灣嘉義地方法院九十七年度訴字第二Ｏ一號卷，下稱原審卷，第174至175、178、180頁；

本院卷第67頁）。

(二)此外復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片（見縣警局警卷第9至12、15至16頁）在卷可佐，另有改造手槍一支、子彈四顆扣案可憑。

而扣案改造手槍經初步檢視，認槍枝結構完整、槍管暢通、具擊發機構並可發揮功能，屬管制槍枝之可能性較大，有嘉義縣警察局槍枝初步檢視報告表在卷足稽（見縣警局警卷第20至24頁）；

復經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認扣案之改造手槍係由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成，送鑑時撞針遭底火皿卡住，經排除後，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

子彈四顆，其中二顆認均係口徑9mm制式子彈，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力；

另二顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力；

有內政部警政署刑事警察局九十七年二月二十一日刑鑑字第0970018295號槍彈鑑定書在卷可佐（見偵卷第23至28頁）。

另由告訴人李志賢體內取出之彈頭以及在案發現場即嘉義市公園街二十五巷口扣得之彈殼各一顆，經送鑑定結果，彈頭認係已擊發撞擊變形之口徑9mm制式銅包衣彈頭，彈殼認係已擊發之口徑9mm（9×19mm）制式彈殼，復有內政部警政署刑事警察局九十七年三月二十日刑鑑字第0970034358號槍彈鑑定書附卷可參（見原審卷第30至32頁），該子彈既用於槍擊告訴人李志賢而致其受傷，顯具有殺傷力無疑。

綜上足認被告具任意性之自白與事實相符，其寄藏改造手槍及子彈之犯行堪以認定。

二、犯罪事實一（二）之重傷害未遂部分：訊據被告固坦承曾於上揭犯罪事實欄所載時、地開槍射擊告訴人李志賢，惟矢口否認有何重傷害之犯意，辯稱：案發當時伊距離告訴人李志賢約有四、五公尺，只是要開槍嚇一嚇告訴人李志賢，並未瞄準其腹部射擊云云。

惟查：

(一)被告係於上揭時、地持槍朝告訴人李志賢之腹部射擊，告訴人李志賢經送聖馬爾定醫院急救後，診斷受有腹部穿刺傷併腸繫膜損傷及左腎挫傷、腰椎第四節粉碎性骨折併神經損傷之傷害等情，業經告訴人李志賢於偵查及原審審理中證述綦詳（見偵卷第 40至41頁、原審卷第97至108頁），並有嘉義市○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○路○○○○○○○○○○○○號查詢車籍基本資料（見嘉義市警察局第二分局嘉市警二偵字第0970000608號卷，下稱第二分局警卷，第23、24至42頁）在卷可佐。

另經原審函詢聖馬爾定醫院告訴人李志賢所受槍擊對於其身體或健康有無造成任何重大不治或難治之傷害，該院函覆略以：告訴人李志賢遭槍擊當日住院行緊急腹部探查及腰椎減壓固定手術，目前門診追蹤，可行走，但右下肢仍較無力；

有聖馬爾定醫院九十七年六月十七日 (97)惠醫字第0686號函暨所附告訴人李志賢之病歷資料（見原審卷第25頁）在卷可憑。

堪認告訴人李志賢確遭被告槍擊腹部而受有前述傷害，惟尚未達重傷程度。

(二)被告雖以前詞置辯，然查： 1、被告於警詢中自承案發當日係因雙方言談中告訴人李志賢對伊大聲兇，並欲出手毆打伊，伊始持改造手槍朝告訴人李志賢之身體開1 槍（見縣警局警卷第3 頁）；

嗣於偵查中改稱：案發當日伊本來是朝李志賢的腳開槍，因為槍枝後座力關係才打到告訴人李志賢的腹部（見偵卷第34頁）；

又於原審訊問及準備程序中改稱：當時槍拿起來是瞄準告訴人李志賢的腳，是要開槍射李志賢的腳，因為李志賢突然跑過來要打伊，才會射到李志賢的肚子（見原審卷第16、44頁）；

末於原審審理中供稱：開槍時沒有瞄準何處，是槍拿起來朝下開槍（見原審卷第 177頁）。

其供述前後不一，是否可採，已非無疑。

2、被告雖辯稱其案發當時與告訴人李志賢相距四、五公尺，惟被告自承其當日之所以與告訴人李志賢相約見面，是因為伊借錢給告訴人李志賢之友人即綽號為「政府」者，「政府」非僅未還錢，且報警說伊吸毒，因此伊要找「政府」（見原審卷第 179頁）；

參以被告自承其當日係用平常說話的語調與告訴人李志賢交談，非大聲喊叫（見原審卷第179至180頁），案發時復為下午四點多，正值一般民眾運動時間，再依證人李武益之證述，當時旁邊有其他人走來走去，不是很安靜（見原審卷第 121頁）；

衡情案發之際，被告應無可能與告訴人李志賢相距四、五公尺之遙，而大聲談論他人舉報被告吸毒、被告欲找該人尋仇之事。

另案發當時尚為日間，天氣晴朗（見第二分局警卷第24頁之現場勘查報告），視線應屬良好，被告復稱其當兵時有射擊之經驗，八十三年間何旺銘亦曾要求伊去舞廳開槍（見原審卷第 178頁），堪認被告應係在與告訴人李志賢相距不遠、視線良好之情況下開槍射擊告訴人李志賢之腹部。

3、被告另辯稱其係要射擊告訴人李志賢之腳部，因李志賢移動而誤擊中腹部，又辯稱其僅是要嚇李志賢而向下開槍、未瞄準何處云云。

惟當日被告係與李武益以及綽號「黑肉」之兩名友人共同前往案發現場，並非勢單力孤，其若係為嚇阻告訴人李志賢，只需取出槍枝甚或對空鳴槍即可，何需持槍往告訴人李志賢方向射擊？且若如被告所辯，其係持槍往告訴人李志賢之腳部射擊，因李志賢移動而誤中腹部，則被告既有開槍射擊之經驗，復曾長期寄藏槍、彈，當可預見以改造手槍安裝制式子彈後開槍射擊他人之腳部，將導致腳部嚴重受傷，而毀敗或嚴重減損他人下肢之機能，亦屬重傷害，益證被告顯有使告訴人李志賢受重傷之犯意甚明。

4、證人李武益雖於原審審理中證稱：案發時被告距離告訴人李志賢約四、五公尺，被告開槍時沒有刻意瞄準，好像是要開槍嚇告訴人李志賢（見原審卷第 111頁）；

惟其復證稱：被害人李志賢與被告發生衝突時，有人出來把李志賢拉住，公園內也有其他人走來走去（見原審卷第 115至116、121頁）；

另依證人林世鋒於原審審理中當庭繪製之案發現場相關人員站立位置圖（見原審卷第 137頁），案發時證人林世鋒係站在被告與告訴人李志賢中間偏右處；

若如證人李武益所述，被告未瞄準任何特定方向、部位即開槍射擊，如何避免誤擊告訴人李志賢以外之人？是證人李武益前開證述顯有悖於常情。

另證人林世鋒雖於原審審理中證稱：被告開槍時距離告訴人李志賢約3公尺，其拿槍之後沒有瞄準就馬上開槍（見原審卷第125至126頁）；

惟其復證稱：被告開槍時，伊自己是面對告訴人李志賢、背對被告，所以沒有看到被告開槍，只有聽到槍聲，衝突發生時被告及告訴人李志賢也有朝對方的方向靠近（見原審卷第130至131頁）；

是證人林世鋒證稱被告開槍時與告訴人李志賢相距約三公尺、未瞄準即開槍云云，顯非親眼所見，而係臆測之詞。

故證人李武益、林世鋒所為前揭證述，均難採為有利於被告之認定。

(三)綜上堪認被告辯稱其無重傷害之犯意云云，顯係事後卸責之詞，尚難憑採。

本件事證明確，其重傷害未遂之犯行亦堪認定，應予依法論科。

叁、論罪科刑：

一、犯罪事實一（一）之寄藏改造手槍及子彈部分：

(一)按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果；

則單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為包括之評價，不宜另就持有予以論罪（最高法院七四年台上字第三四ＯＯ號判例參照）；

次按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，寄藏行為之終了既在法律修正公布施行後，自無行為後法律變更可言（最高法院八八年度第八次刑事庭會議決議意旨參照）。

(二)查本件被告雖於八十三年間某日起即未經許可寄藏扣案改造手槍一支、子彈五顆，而成立未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之手槍、具殺傷力之子彈罪，惟其繼續寄藏改造手槍及子彈之行為係至為警查獲之九十七年一月二十九日始告完結。

是槍砲彈藥刀械管制條例以及刑法之相關規定，雖曾分別於九十四年一月二十八日、九十五年七月一日修正施行，惟被告寄藏行為之終了時，既在槍砲彈藥刀械管制條例以及刑法修正施行後，自應逕依修正後之規定論處，尚不生新舊法比較適用問題。

是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，以及同法第十二條第四項之寄藏子彈罪；

起訴書所犯法條欄原載被告持有改造手槍部分係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪，尚有誤解，業經原審蒞庭公訴人變更起訴法條，認被告係犯現行槍砲彈藥刀械管制條例第八條四項之未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪、第十二條第四項之持有子彈罪（見原審卷第43、49頁）。

惟揆諸前揭說明，本件被告既係受寄而代為保管扣案改造手槍及子彈，其所為應屬寄藏改造手槍及子彈，其為寄藏而持有改造手槍、子彈之低度行為，均應為寄藏之高度行為所吸收，不另論罪；

公訴意旨認被告係犯未經許可持有改造手槍、未經許可持有子彈罪，尚有未洽，惟其基本事實相同，本院自得予以審理，且因法條同一，故無變更起訴法條問題。

又被告係一行為同時寄藏改造手槍及子彈，而觸犯構成要件不同之罪，為想像競合犯，應從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪。

（原判決誤載為未經許可「持有」可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，應予更正）

(三)另被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理中供承其自何旺銘處收受之子彈共有五顆，參以被告曾於九十七年一月二十八日開槍射擊告訴人李志賢而使用一顆子彈，尚餘四顆子彈為警查扣，堪認其供稱受寄之子彈共有五顆，應屬實在。

公訴意旨雖僅敘及被告自友人何旺銘處收受四顆子彈（含制式子彈二顆、非制式子彈二顆），惟被告係以一行為同時寄藏五顆子彈，為單純一罪，本院自得併予審理，附此敘明。

二、犯罪事實一（二）之重傷害未遂部分：

(一)按殺人未遂與傷害之區別，應以加害時有無意欲致人於死之殺意為斷；

至於告訴人受傷之多寡及是否為致命部位，輕重如何，有時雖可藉為認定有無殺意之參考，究不能據為絕對標準；

因此，行為人是否具備殺人之故意，當就行為人行為時主觀之認知及意欲，客觀上所使用之器具、傷害之部位及殺傷之次數、傷勢程度、下手之程度等一切情狀，予以綜合判斷（最高法院十八年上字第一三Ｏ九號、十九年上字第七一八號判例、八十五年度台上字第五六一一號判決要旨參照）。

公訴意旨認被告係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，惟查：⒈被告曾於警詢中供稱伊案發當日預藏扣案改造手槍，本來是要針對告訴人李志賢之友人即綽號「政府」者報復，後來是因為告訴人李志賢欲出手毆打伊，才會開槍射擊李志賢（見縣警局警卷第 3頁）；

告訴人李志賢亦於原審審理中證稱其與被告係在監執行時認識，彼此間並無糾紛或恩怨讎隙（見原審卷第98至99頁）；

案發當日既僅係因被告要求告訴人李志賢帶其前往「政府」住處未果，而引發口角衝突，衡情被告應無殺害告訴人李志賢之動機。

⒉被告當日所使用之兇器雖為改造手槍，但其與告訴人李志賢於案發當時相距不遠，業經本院認定如前，當時復為日間、視線良好，被告並供稱當時改造手槍內裝有五顆子彈（見原審卷第 177頁），其若有殺害告訴人李志賢之意，應可逕朝李志賢之頭部、胸部等致命部位連續射擊，惟被告係朝告訴人李志賢之腹部射擊一槍後，旋即駕車逃逸。

⒊另案發當時在場之證人李武益、林世鋒及告訴人李志賢均於原審審理中一致證稱：被告在開槍前後未說要讓告訴人李志賢死的話、開槍完後亦未再打或罵李志賢，當時被告應該有機會再開第二槍，但被告開一槍後就逃離現場（見原審卷第104 至 105、118至120、126至127頁）。

綜上堪認被告應係因一時氣憤，始基於重傷害之未必故意開槍射擊告訴人李志賢，其應無殺人之犯意甚明。

公訴意旨認被告係犯殺人未遂罪，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，法院自得變更起訴法條而為審理。

(二)按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第十三條第二項定有明文。

被告可預見持槍射擊人之腹部，將導致身體或健康受有重大不治或難治之傷害，竟仍不違背其本意，而持槍朝告訴人李志賢之腹部射擊，嗣因告訴人李志賢經送醫急救得當而未發生重傷害之結果。

是核被告此部分所為，係犯刑法第二百七十八條第三項、第一項之重傷害未遂罪。

三、被告前曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣嘉義地方法院以八十二年度易字第一二七七號判決判處有期徒刑五月，如易科罰金以銀元三百元折算一日確定；

再因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十三年度上更一字第一五七號判決判處有期徒刑五年二月，嗣經最高法院以八十四年度台上字第一一三二號判決駁回上訴確定；

上開二罪經裁定應執行有期徒刑五年四月；

復因違反戡亂時期肅清煙毒條例案件，經臺灣嘉義地方法院以八十三年度訴字第八六六號判決應執行有期徒刑三年五月確定；

前述各罪經入監接續執行後，於八十八年三月三十一日縮短刑期假釋出監；

其後又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以八十九年度易字第一ＯＯ七號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金以銀元三百元折算一日確定；

與撤銷假釋後應執行之殘刑有期徒刑四年六月十二日接續執行，於九十四年六月二十六日縮短刑期執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。

其於受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍、重傷害未遂二罪，均應依刑法第四十七條第一項論以累犯，並加重其刑。

另被告所犯重傷害未遂罪部分，其已著手實行重傷害之行為而不遂，為未遂犯，應依刑法第二十五條第二項，按既遂犯之刑減；

並依刑法第七十條之規定，先加重後減輕之。

四、再未經許可而持有槍、彈，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均屬一罪，不得割裂，若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，應視開始持有之原因為斷，如已非法持有槍、彈，事後另行起意犯罪；

或意圖犯某罪而持有槍、彈，卻持之犯他罪，均應以數罪論處（最高法院九十五年度台上字第九一三號判決、九十六年度台上字第六九Ｏ五號判決意旨參照）。

本件被告係自八十三年間即受託寄藏扣案改造手槍及子彈，嗣於九十七年一月二十八日因與告訴人李志賢發生口角衝突，一時氣憤而另基於重傷害之未必故意，開槍射擊告訴人李志賢。

其所犯前述二罪顯係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、原判決以被告張鐘倚犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及重傷害未遂罪犯行，罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二百七十八條第三項、第一項、第五十五條、第四十七條第一項、第二十五條第二項、第四十二條第三項前段、第五十一條第五款之規定，並審酌：被告國中畢業之智識程度，前係從事純水系統配管工作、與母親共同生活，有多次違反麻醉藥品管理條例、毒品等前案紀錄，素行非佳，明知寄藏改造手槍及子彈係屬違法行為，竟仍為之，且寄藏之時間長達十餘年，對社會潛在危害非輕，惟其犯後自警詢時即坦承寄藏改造手槍及子彈之犯行，態度尚稱良好；

又其明知持槍射擊人之身體可能造成嚴重傷害，竟僅因細故與告訴人李志賢發生口角衝突，即開槍射擊告訴人李志賢，犯後雖坦承傷害犯行，惟仍辯稱無重傷害之犯意，且一再諉稱係因告訴人李志賢態度不佳而引發衝突，尚難認被告就此部分犯行有真切之悔意，並審酌告訴人李志賢所受傷害程度，以及被告迄未與告訴人李志賢達成和解賠償其所受損失等一切情狀，就其所犯未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪之部分，諭知有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣七萬元；

就其所犯重傷害未遂罪部分，諭知有期徒刑四年。

另就併科罰金部分諭知易服勞役之標準為以新台幣一千元折算一日，並定其應執行之刑為有期徒刑七年二月。

並說明公訴人雖請求就殺人未遂部分量處被告有期徒刑十五年，就持有改造槍枝部分量處被告有期徒刑八年，定應執行刑為有期徒刑二十年；

惟經審理後認被告應係犯重傷害未遂罪，且按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準（最高法院九十四年度台上字第二七三八號、九十四年度台上字第三四五八號判決意旨參照），審酌刑法第五十七條各款臚列情事，認就被告所犯二罪分別科處上開之刑即可達罰當其罪之目的，公訴人之求刑尚屬過重。

另敘明被告寄藏之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）經鑑定認具殺傷力；

子彈五顆（含制式子彈三顆、非制式子彈二顆），其中四顆（含制式子彈二顆、非制式子彈二顆）為警查扣後，經送鑑定採樣制式子彈、非制式子彈各一顆試射，認均具殺傷力；

另一顆制式子彈則已於被告槍傷告訴人李志賢時擊發而可確認具殺傷力，有前引二份槍彈鑑定書在卷可佐。

是扣案改造手槍一支、經鑑定試射後所餘子彈二顆（含制式子彈一顆、非制式子彈一顆），均屬違禁物，扣案改造手槍且係被告持以供本件重傷害未遂犯行所用之物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。

至前述被告槍傷告訴人李志賢時擊發之子彈一顆、送鑑定時試射之子彈二顆，均已擊發，僅餘彈殼等而不具殺傷力，非屬違禁物，爰不為沒收之諭知。

另扣案之改造玩具槍，經鑑定為空氣槍，槍枝管制編號0000000000，計算其動能為 6.8焦耳，不具殺傷力，有前引九十七年二月二十一日槍彈鑑定書在卷可參（見偵卷第24至25頁），非屬違禁物，亦非供本件犯罪所用之物，尚不得予以沒收。

至警方查獲被告時同時扣得之電子秤、斜削吸管、注射針筒、夾鍊袋、塑膠袋、葡萄糖、海洛因等物，則係被告另涉毒品案之證物，均與本件犯行無涉。

六、本院經核原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。公訴上訴意旨謂：被告持改造手槍射殺被害人李志賢，顯有殺人犯意，應論以殺人未遂罪；

且被告在事證明確之情況下，一再藉詞狡飾，否認有殺人犯意，顯見其毫無悔意，惡性重大，應分別就殺人未遂部分，量處有期徒刑十五年，就持有改造槍枝部分，量處有期徒刑八年，定應執行刑有期徒刑二十年云云，而指摘原判決不當，請求撤銷改判。

依上所述，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 1 月 6 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 沈揚仁
法 官 曾文欣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李育儒
中 華 民 國 98 年 1 月 7 日

附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
中華民國刑法第二百七十八條
使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。