臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上訴,1195,20090113,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第1195號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
現另案於臺灣高雄第二監獄執行中
選任辯護人 李宗貴律師
郭宗塘律師
曾柏暠律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第1119號中華民國97年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第1717號、第8345號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○未經許可，持有手槍，處有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣叁仟元折算壹日，扣案如附表所示之手槍壹支、子彈貳顆均沒收。

其他被訴偽證部分無罪。

犯罪事實

一、丙○○於民國94年5月2日前不詳時間，在不詳地點，以不詳方式，取得奧地利GLOCK廠製19型口徑9MM具有殺傷力之制式半自動手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）及供上述手槍使用具殺傷力之制式子彈6顆，即未經許可而持有之。

嗣丙○○於94年5月2日晚間8、9時許，駕駛車牌號碼9879-JE號自小客車，搭載梅宏偉、方子為及年籍不詳綽號「小胖」之成年男子，自臺南市○○街上之方子為所經營「雙品檳榔攤」出發，前往臺南市○○路46號1樓之夜歡舞廳，抵達後丙○○即與方子為及綽號「小胖」之成年男子一同進入夜歡舞廳，梅宏偉則向丙○○借用上開自小客車前往附近之超商購物，未進入夜歡舞廳。

同日晚間10時30分許，梅宏偉將上開自小客車停放在臺南市○○○街與郡平路口等候丙○○等人時，適遇警執行臨檢勤務，梅宏偉下車受檢時，為警員發現上開自小客車之駕駛座與車門夾縫中置放有一黑色類似警棍之物，即命梅宏偉自行打開，當場發現係已開鋒之刀械（丙○○未經許可持有刀械部分業經原審以94年度簡字第2611號另案判刑確定），並附帶搜索上開自小客車，而當場扣得上開制式手槍及制式子彈6顆，乃當場逮捕梅宏偉，而梅宏偉涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官起訴後，梅宏偉辯稱係頂替丙○○而被訴，經原審以94年度訴字第803號判決無罪，並經本院以96年度上訴字第77號駁回檢察官之上訴而無罪確定，而查得上情（按梅宏偉涉嫌頂替丙○○部分，經檢察官於本案一併起訴，由原審於97年4月11日判處有期徒刑8月減刑為4月確定）。

二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。

查證人梅宏偉及與本案關連之證人謝采蓁、梅仁霖、梅林麗惠、甲○○、林錫恩等人分別於檢察官偵訊時之證述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時，就上開供述證據言詞辯論終結前均未聲明異議，且均查上開證據係由職司犯罪偵查之檢察官依法定正當程序作成，查無出於不自由意志之不法情事，本院審酌上情認屬適當，依上開規定，自得為證據。

另94年5月3日之警方搜索筆錄、扣押物品目錄表、查獲槍彈刀械之現場圖、現場照片、槍彈鑑定書、梅宏偉之診斷證明書、臺灣臺南看守所檢附94年5月4日、6日、10日及16日梅宏偉在押期間同一梯次接見之所有收容人基本資料等等證據，本院亦查無該文書有何故意登載不實之顯不可信之情況，依同法第159條之4第之規定亦得採為證據，合先敘明。

乙、有罪部分：

一、訊據被告丙○○承認車牌號碼9879-JE號自小客車之登記名義人為其胞姊魏文韻，實際則為其使用；

對證人梅宏偉曾於94年5月2日晚間10時30分許，在停放在臺南市○○○街及郡平路口之上開自小客車上，遇警臨檢，警員當場在上開自小客車上扣得如附表所示之制式手槍1支及制式子彈6顆，嗣梅宏偉前開涉嫌持有槍彈之犯行，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提起公訴後，業經本院以96年度上訴字第77號判處無罪確定之事實不爭執，惟矢口否認有本案違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：扣案之槍彈非伊所有，當晚伊的車子借給梅宏偉使用云云。

其辯護人另稱：警方於94年5月2日在車牌號碼9879-JE號自小客車內查獲武士刀及槍枝各1支，其中武士刀部分，業經起訴，由臺灣臺南地方法院以94年度簡字判處有期徒刑3月確定並已執行完畢，則縱認被告持有本案槍彈，惟其以同一行為持有武士刀及槍彈，為想像競合犯，有一事不再理之適用，本案應為免訴判決等語。

二、本案經查：

（一）查車牌號碼9879-JE號自小客車之登記名義人為被告胞姊魏文韻，惟實際上係由被告所使用乙節，為被告所承認。

而扣案如附表所示之槍、彈，確係自前開自小客車右前乘客座位腳踏墊處查獲之事實，已據證人即查獲本案之警員甲○○先於94年5月13日檢察官偵查中結證稱：94年5月2日晚上在郡平路看見疑似毒品交易人車，而後經過永華七街與永華八街看見府平公園旁有七輛汽車，伊到郡平、國平路口先監控伊所發現有異之車輛，一邊請求線上支援，當時支援警力即將到時，9879-JE自小客車到達夜歡舞廳對面的府平公園，等到支援警力到達時，伊等就盤查停在該處的車輛，包括9879-JE自小客車，當時伊等在9879-JE號自小客車內，目視可及之駕駛坐墊底下，發覺1支狀似警棍的武器，打開後發覺是警棍式武士刀，隨後在該車的前乘客座位底下，又發現上開手槍等語（見94年度偵字第5878號卷第31-32頁）；

次於原審94年度訴字第803號梅宏偉涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件準備程序中到庭結證稱：在附帶搜索之後，在車號9879-JE自小客車副駕駛座底下目視所及就看到1支手槍等語（見原審上開卷宗94年10月14日準備程序筆錄第8頁）。

又於上開案件審理時證稱：當天是伊同事在前乘客腳踏的地方，門一打開就可以看到一支槍。

當時車內的槍彈，伊過去看時就是照片上的樣子，直接放在腳踏板，沒有用東西包起來等語（見原審同上卷95年10月18日審判筆錄第38、40頁）。

因證人甲○○上開先後證述有關查獲本案槍彈位置，有【在該車的前乘客座位底下發現本案槍彈】、【在該車右前乘客腳踏板的地方，門一打開就可以看到本案槍彈】不同之證詞，被告及其辯護人認在該車的前乘客座位底下不能藏放本案槍彈，而質疑證人甲○○證述之真實性，並聲請再傳喚證人甲○○到庭作證。

本院即於97年12月16日傳喚證人甲○○到庭，其結證稱：「94年5月2日在夜歡舞廳前面車牌號碼9879-JE自小客車查獲1支槍枝及1支刀械，是我與同事乙○○警員去盤查的。

查獲當時，該車上只有梅宏偉一人而已。

我當時在車上查獲1把警棍式武士刀還有1支手槍。

（辯護人李宗貴律師問：請你描述一下你所查獲的刀械及手槍置放於何處？）刀械在駕駛座的門跟椅子之間的門縫處所發現的，手槍在駕駛座旁邊右前座的腳踏板的地方，並不是在右前座的椅子底下。

（你當時用目視的是否可以看到此把槍？）我們當時將右前座的車門打開就看到了（當時那把槍有無藏起來？）沒有。

（當時你有無再去查右前座座椅底下，有無其他東西？）當時有用手電筒照射一下看座椅底下有無東西。

當時座椅底下並沒有東西。

（審判長問：提示梅宏偉被訴持槍案件警卷第24、25、26頁，這些照片是否你查獲時所拍照的，有無移動過？）警卷第25頁下圖查獲的武士刀是當時查獲的現況，第26頁上圖的武士刀是檢視打開之後所拍攝之照片，26頁的下圖照到槍的位置，是當場查獲槍所拍攝的照片。

24頁上圖所拍攝槍的位置回去警局補強光線所補拍的照片，但是槍的位置有稍微移動，26頁下圖的槍位置沒有移動。

（再問：你以前作證曾經說過槍枝在椅子底下，也有說過槍放在腳踏墊，真意為何？）查獲槍的位置就是人坐在椅子上面，腳放的地方。

（你們是不是將車門打開就可以看到槍了？）是的。」

等語。

證人乙○○於同審理期日結證稱：「我在94年5月2日查獲梅宏偉持槍的時候，是在第四分局育平派出所擔任警員。

（辯護人李宗貴律師問：查獲當時你人站立的位置為何？）我當時站在駕駛座的旁邊。

（查獲槍枝的時候，你站在何處？）我先將駕駛座的車門打開先看到刀，後來我就走到駕駛座旁邊乘客座那邊做警戒。

（查扣這1把槍枝，是誰先看到的？）是我先看到的。

我當時就說這邊有槍。

甲○○有過來看。

（你第一眼看到槍的時候，槍放在何處？）就如同剛剛所提示照片的位置上面。

（審判長問：你剛剛說你先看到刀，後來你又走到乘客座做警戒，然後你又看到槍？）我在駕駛座那邊把車門打開看到刀後，我就走到乘客座那邊做警戒，我把乘客座的車門打開就看到槍了。

（查獲的槍是否在腳踏板那邊嗎？）槍是在放腳的地方，因為把車門打開就看得到了。」

等語（見本院卷第123-129頁）。

此外復有查獲時所拍攝之照片顯示槍彈位置係在右前乘客座位之腳踏板處可證（見梅宏偉涉嫌槍砲案之警卷第24、26頁）。

（二）上開自小客車在案發當晚，係由被告親自駕駛並開至臺南市○○區○○路46號1樓之夜歡舞廳乙節，業據證人梅宏偉於偵查中結證稱：伊於94年5月2日晚上10時30分在臺南市○○○街與郡平路口，被第四分局警員在9879-JE號自小客車上查獲1支制式手槍及子彈6顆，被帶至育平派出所及第四分局。

前述車子不是伊開的，是被告開車載伊過去，當時車上還有「小胖」及方子為，渠等是從雙品檳榔攤出發；

伊當天是一個人開6731-JH號自小客車去雙品檳榔攤，被告沒有告訴伊，去檳榔攤是為了何事。

在車上，被告只說要去夜歡，沒有說要去做何事…，他們三人都進去舞廳等語（見96年度偵字第1717號第58、59、61頁）。

復於本院96年度上訴字第77號審理其涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件中供述：案發到收押，伊都是頂罪，被告在育平派出所裡跟伊表示，他之前的事情還沒有處理完，問伊是否會幫他，並說筆錄問一問就會沒事。

案發當天伊有開車出門，被告打電話給伊，找伊過去檳榔攤，要伊在那裡等他，伊將自己的車子停好之後，就和朋友聊天，後來被告叫伊上車，不用開伊的車子，叫伊坐被告的車子到夜歡舞廳等語甚詳（見本院96年度上訴字第77號96年5月1日審判筆錄第9、16、18頁）。

又證人梅宏偉上開於其被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件中供稱：「案發到收押，伊都是頂罪，被告在育平派出所裡跟伊表示，他之前的事情還沒有處理完，問伊是否會幫他…」，經查被告另於90年6月24日與張釗龍、余福生及多名少年，在臺南巿友愛街與康樂街口附近，共同傷害吳志成致死案件，已由臺灣臺南地方法院判刑在案，於本案案發時在本院上訴審審理中（嗣該傷害致死案由本院以95年度重上更一字第551號，以丙○○犯傷害致死罪判處有期徒刑7年，由最高法院以96年度台上字第5547號駁回其上訴確定，有該判決影本在卷可佐），則證人梅宏偉上開所稱：「被告在育平派出所裡跟伊表示，他之前的事情還沒有處理完，問伊是否會幫他」等語，即非不實。

（三）雖被告否認有上開情事而辯稱：94年5月2日當天晚上，伊是搭乘計程車前往夜歡舞廳，因為伊在當天7、8點時將車牌號碼9879-JE號自小客車借予梅宏偉云云（見原審卷第107頁）。

然查，被告於原審94年度訴字第803號另案審理時曾到庭結證稱：「（當天梅宏偉有無向你借用車號9879-JE自小客車？）有。

在臺南市○○街一家泡沫紅茶店向我借，實際地點我忘了」、「（當天，你為何打電話要梅宏偉到友愛街泡沫紅茶店？）聊天」、「（梅宏偉在電話中，有無向你借車？）沒有」、「（借用時間？）詳細時間記不得了，約8、9點之前」、「（在泡沫紅茶店，何人先到？）我先到」、「（你到之後多久，梅宏偉才到？）我到場約一下子，梅宏偉才到。

詳細時間記不得」、「（你既然看得到梅宏偉進來，梅宏偉是如何進來？）我看得到他人，但不清楚他如何進來。

我當時與人聊天」、「（梅宏偉如何到泡沫紅茶店？）不清楚」、「（梅宏偉有無告知你借車用途？）沒有」、「（梅宏偉向你借車之理由？）內容不清楚了」、「（你有無問梅宏偉要借用多久？）應該有，因為等一下要去五期，要用車」、「（你車子借他，你如何去五期？）坐計程車」、「（你如何交付？）我將鑰匙交給他，告訴他車大約放在那裡，讓他自己去開車」、「（你要梅宏偉如何還車？）要他開車到郡平路夜歡舞廳前還我」、「（你當天有無看到梅宏偉帶系爭槍彈到泡沫紅茶店？）沒有」、「（梅宏偉手上有無提東西？）好像沒有」、「（兩手空空？）好像是」等語（見原審94年度訴字第803號95年10月18日審判筆錄第5-8頁）。

如依被告上開之證述，於梅宏偉借車當晚，被告即計畫前往夜歡舞廳而有用車之必要，則何以竟將系爭車輛借予證人梅宏偉而自行搭乘計程車前往？且證人梅宏偉之住所係位於臺南市○○路15巷18號3樓，與被告所指之友愛街泡沫紅茶店相距甚遠，此段路程證人梅宏偉勢必搭乘交通工具前往（按梅宏偉稱係開6731-JH號自小客車前往），查證人梅宏偉若已有交通工具代步，怎有再向被告借車之道理！又依被告上開證述，證人梅宏偉並未攜帶任何物品前往泡沫紅茶店，而當時係臺南巿之五月初，天氣已轉熱，當日證人梅宏偉亦身穿短袖POLO衫及牛仔褲，此有警詢照片可資參照（見警卷第27、28頁），並未另著大衣或外套，如附表所示之槍彈係梅宏偉隨身攜帶，應無法完全隱蔽該槍彈。

而被告於另案審理時卻證稱未見證人梅宏偉攜帶任何物品前往，是如附表所示之槍彈應非證人梅宏偉隨身攜帶之物。

再衡以一般人借車之習慣，理應向車輛所有人或持有人先行打聲招呼取得承諾後，再約定時間、地點取車，然依被告上開證述，其與梅宏偉2人於電話聯絡時，梅宏偉並未向被告表明要借車，而係2人會面後，梅宏偉向被告開口借車，被告將鑰匙交付梅宏偉，並告知梅宏偉其車大約放在何處，由梅宏偉自己去開車等與常情不合之借車取車之態樣。

何況證人梅宏偉當時若係為丟棄本案之槍彈而向被告借車，理應先行向被告確定可以借得車輛，否則要無隨身攜帶槍彈冒然前往借車之理。

又證人梅宏偉若確係為丟棄如附表所示之槍彈始向被告借車，何以附表所示之槍彈仍留在前開自小客車內？且查獲之槍彈亦未如證人梅宏偉先前為頂替被告持有槍彈時所自白係以黑色公事包包裝如附表所示之槍彈，由此足見，證人梅宏偉於第二次警詢及偵查中自白其於友愛街附近向被告借用前開車輛準備丟棄槍彈乙情，顯非可採。

參以被告復於另案中並結證稱：「（你有無跟梅宏偉說，你等一會要去那裡，做何事？）有。

說要去五期夜歡舞廳跟朋友喝酒」、「（涂宗明在夜歡舞廳擔任經理職務，為何要等他？）我不是等涂宗明喝酒」、「（你說在夜歡舞廳等人，是等何人？）記不清楚。

當時好像有與外地朋友有約」、「（外地朋友有幾人？）他們還沒到」、「（本來約好幾人？）一個」、「（姓名？）臺中的朋友，綽號小輪」、「（你等他做何事？）他說要下來臺南找我們」、「（你說的我們包括誰？）就只找我」、「（小輪有無出現？）沒來。

我不確定，我之後人在警局」、「（你當天如何知道警員去臨檢？）因當時涂宗明與我坐在一起，有少爺進來跟涂宗明說外面發生臨檢。

我與涂宗明一起出去，才知道我的車子被臨檢。

他們搜查完後，我與涂宗明一起去育平派出所，我在外面等，警員問我們說有何事，我說裡面是我朋友，車子是我的，警員就帶我進派出所」、「（你與涂宗明從夜歡舞廳出來，有無看到你的車子前後的車輛？）我車子前後都是警車，我無法靠過去。

我當時站立的的地方有點距離」（見原審94年度訴字第803號95年10月18日審判筆錄第15-17頁）；

而證人涂宗明於同日審理中則結證稱：「（94年5月2日當天晚上，丙○○有無到夜歡舞廳找你？）有」、「（找你做何事？）拜託說他朋友在店門口被臨檢後，車上有槍彈，找我去關心」、「（臨檢前，有無與你見面喝酒？）有。

他是去跟朋友喝酒，我有去招呼」、「（丙○○有去夜歡舞廳喝酒，你有過去招呼，當時丙○○與何人喝酒？）有5、6名男女」、「（有無一位叫臺中小輪之人？）我不知道」、「（你進去招呼時，丙○○有無介紹在場朋友？）沒有」、「（他何時到夜歡舞廳？）約晚上九點多」、「（他到夜歡舞廳是直接找你？）沒有，他先在包廂唱歌，我後來才到包廂招呼他」、「（丙○○到夜歡舞廳喝酒距離攔檢多久？）1、2個鐘頭」、「（丙○○如何知道夜歡舞廳外有警員攔檢？）我不知道」、「（夜歡舞廳的少爺通知你夜歡舞廳外有警員攔檢？）有」、「（你有無主動跟丙○○說？）忘記了」等語（見同上卷審判筆錄第29-36頁）。

是比對被告與證人涂宗明上開證詞，其2人對於被告前往夜歡舞廳之目的、在夜歡舞廳內之情形、及發現證人梅宏偉與車牌號碼9879-JE號自小客車遭警臨檢搜索之過程均有所不同，復參酌被告對於借車予證人梅宏偉之證述內容更有前揭不符常情之處。

綜合上開諸多不合理之處，足徵證人梅宏偉先前於第二次警詢及偵查中自白其於友愛街附近向被告借用前開車輛準備丟棄槍彈乙情，是否與事實相符，顯有疑義。

反之，證人梅宏偉嗣後抗辯當日係與被告相約外出，其自行駕駛車輛前往康樂街雙品檳榔攤與被告會合後，再搭乘被告所駕駛之前開自小客車前往夜歡舞廳一節，為屬可採。

故被告辯稱：伊在案發當天晚上7、8時許，將車牌號碼9879-JE號自小客車借予梅宏偉乙節，難以憑採。

（四）又警員於上開時地，在車牌號碼9879-JE號自小客車上除查獲如附表所示之槍彈外，亦併查獲警棍式武士刀1支，業如前述。

之後被告即於94年5月3日凌晨1時30分許，主動至臺南市警察局第四分局育平派出所報到並製作警詢筆錄，復於接受詢問時自白持有該被查獲之武士刀，惟否認持有本案被查獲之槍彈，此見被告之94年5月3日警詢筆錄之記載即明（見警卷第9至13頁）；

而證人梅宏偉則係於94年5月3日上午10時40分許製作第二次警詢筆錄時始自白持有槍彈，但否認持有武士刀，此見梅宏偉之94年5月3日日警詢筆錄3份即明（見警卷第1至8頁）。

然查被告因自白持有上開武士刀，因而涉犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於製作警詢筆錄前，經警員告以刑事訴訟法第95條之權利，被告明知可得委任律師到場為其本人辯護，但卻未為自己委任律師為其辯護人，反而聯絡證人涂宗明為梅宏偉選任律師林錫恩到場，並自行代梅宏偉支付律師費用等情，業據證人林錫恩律師於原審另案證稱：「（在梅宏偉被逮捕之後，是誰通知你去辯護的？）是涂宗明打電話給我，我是夜歡舞廳的法律顧問，說他一個朋友在第四分局，請我過去第四分局，我一去，就問我是否是律師，不知道說我是真的或假的，不讓我進去，我就打電話請議員來，是後來刑事組長才下來讓我上去辯護」、「（梅宏偉有無給付你律師費？）沒有，是後來梅宏偉撤銷我的委任，涂宗明覺得不好意思，有包1個1萬元的紅包給我」等語甚詳（見原審94年度訴字第803號94年10月14日準備程序筆錄第20、21頁）。

參以證人涂宗明於同日結證稱：「（94年5月2日有無與丙○○一起到育平派出所？）有，但是丙○○先到，後來我才去」、「（丙○○是你同事的姪子，為何沒有幫丙○○請律師，要幫梅宏偉請律師？是否與梅宏偉有特殊關係？）與梅宏偉沒有特殊關係，當時我與梅宏偉的父母親都在育平派出所的外面，他們說是否要請一些有力人士來關心」、「（幾點到育平派出所？）5月2日晚上11、12點」、「（到育平派出所時，丙○○是否已經到了？）他已經在裡面了」、「（要幫梅宏偉請林錫恩律師辯護或關心，是誰叫你請的？）我們是叫議員或律師過去，是在育平派出所外面梅宏偉的朋友丙○○還有父母」、「（梅宏偉的父母有無請你叫律師關心？）沒有，但是我希望叫議員去」、「（到底是誰叫你請人去關心？）他們這些人，因為他們想瞭解發生什麼事情」、「（有無進入育平派出所內？）警員不讓我進入」等語（見同日準備程序筆錄第24至26頁）。

而被告於本院另案審理中亦證稱：「（你為何幫梅宏偉請律師？）我們都是高中同學。

我們都在育平派出所裡，他的家長很著急。

所以涂宗明就幫他請律師」、「（為何不由梅宏偉的父母委任就好？）我不知道。

我人在育平派出所裡」、「（你剛才說林錫恩律師是由你請涂宗明幫梅宏偉委任，為何現在又說不知為何不由其父母委任？）我人在育平派出所裡，林錫恩律師就到場」、「（梅宏偉被帶去育平派出所，你有無想要聯絡其父母？）沒有」、「（林錫恩律師到達育平派出所前，你有無聯絡梅宏偉的女友？）沒有」、「（你平日是否可以聯絡到梅宏偉的父母或女友？）不能。

我們不是很熟」、「（梅宏偉到育平派出所後，是何人提議幫他請律師？）我從派出所後，涂宗明知道我與梅宏偉是朋友，我提議幫梅宏偉委任律師」、「（梅宏偉家人如何知道此事？）應該是警員通知。

因為我人在育平派出所裡，他家人就進來了」、「（你是因為警員說你可以離開，所以走出育平派出所，之後才看到梅宏偉家人及涂宗明？）在裡面就看到梅宏偉家人，但還不知道那是梅宏偉家人。

涂宗明一直都在外面，我出育平派出所才看到他」等語（見原審94年度訴字第803號95年10月18日審判筆錄第9、17、18、24、55頁）。

是由被告及證人涂宗明上開供述可知，其二人在警員對梅宏偉進行逮捕及對前開自小客車進行搜索時均不在場，亦不知悉證人梅宏偉何以被逮捕，以及警員搜索查獲之物品為何，但被告卻能自行至臺南市警察局第四分局育平派出所報到；

又證人涂宗明係於被告至警局報到後始抵達育平派出所，則證人涂宗明理應無從得知證人梅宏偉與被告二人究分別涉嫌何案件，然證人涂宗明卻僅為其所不熟識之證人梅宏偉委任律師到場，而未替與其較熟之被告選任辯護人，此自足啟人疑竇。

（五）復觀之被告於原審另案審理中證述：「（在警詢或地檢署開庭後，你與涂宗明有無找過林錫恩律師問案情？）我在地檢署開庭後，林錫恩律師說梅宏偉不委任他了」、「（在警詢以後，林錫恩律師解除委任之前，你與涂宗明有無問林錫恩律師關於本件案情？）有。

我有問詳細案情」、「（你主要想知道的內容為何？）因我想知道他在車內到底發生何事。

因為我單純想車子借他，怎會發生事情」、「（是因為卡在那把槍，你才幫梅宏偉請律師？）不是。

只是想瞭解發生何事。

因為也只有律師能瞭解」、「（你幫梅宏偉請律師，是想知道梅宏偉對那把槍彈是如何交待？）不是。

就是幫助他，也想知道梅宏偉對有關系爭槍彈來源如何交待」、「（林錫恩律師是你幫梅宏偉委任，還是涂宗明？）因為是我跟林錫恩律師說要委任他，但事後梅宏偉不委任，是我出錢給律師」、「（為何要幫他出？）當時也沒有辦法，我不知詳細情形，想知道案情。

警員說那是我的車子，我想出事情，要麻煩律師」等語（見原審94年度訴字第803號95年10月18日審判筆錄第18、19、20、23、24頁）；

以及證人涂宗明於同日審判中所證述：「（是你幫梅宏偉請林錫恩律師辯護，還是丙○○？）是丙○○在育平派出所門口時拜託我幫梅宏偉請律師。

丙○○要找律師進去瞭解情況」、「（林錫恩律師是你請過來的？）是」、「（既然你與丙○○比較熟，為何幫梅宏偉請律師，而不幫丙○○請？）因為梅宏偉的父母親及其朋友說，梅宏偉在車上有被搜到系爭槍彈」、「（林錫恩律師是梅宏偉的父母親請你委任，還是丙○○？）沒有人拜託我。

是丙○○叫我請律師來關心」、「（你與丙○○從夜歡舞廳出來時，有無看車號9879-JE自小客車？）有」、「（當時你知道車號9879-JE自小客車是丙○○的？）知道」、「（你有無問丙○○，槍彈是何人的？）我沒有問」、「（為何？）都被警員搜到了，問誰的有何用」等語（見原審同日審判筆錄第30、31、33、34頁），可知被告應係想利用為證人梅宏偉委任辯護人之方式瞭解證人梅宏偉之供述內容。

查被告使用之前開自小客車為警查獲如附表所示之槍彈，但被告於警詢時業已表示案發當晚其將該部自小客車借予梅宏偉，並否認持有上開槍彈，於警詢後為警飭回，基於朋友道義或擔心為梅宏偉所牽連，想知悉案件經過，原屬人之常情，然依一般人之經驗及社會常情，理應會儘速通知涉案人梅宏偉之家人，倘若梅宏偉或梅宏偉之家人有所需要或無相關管道時，方予協助尋覓律師。

但在本案，被告為梅宏偉友人，於梅宏偉因案被帶至派出所作筆錄，未儘速通知涉案人梅宏偉之家人，即逕代梅宏偉委任律師辯護。

查被告在案發之初，一般第三人完全不知悉案件之情況下，即立刻為梅宏偉選任辯護人，並向辯護人一再確認案件細節，且代為支付費用，由被告上開不合常理之舉動判斷，在在彰顯被告確實知悉該部為警搜索之自小客上有如附表所示之槍彈無訛！而被告所辯在案發當晚7、8時許，將上開自小客車借予梅宏偉使用乙節，並不足採，業如前述，從而，警員在被告所使用之車牌號碼9879-JE號自小客車上所扣得之如附表所示槍彈，確係被告所持有，足資認定。

況查梅宏偉涉嫌頂替被告部分，經檢察官於本案一併起訴，由原審於97年4月11日判處有期徒刑8月減刑為4月確定。

此外，扣案如附表所示之手槍1支及子彈6顆經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認為送鑑奧地利製克拉克9MM手槍1支（槍枝管制編號：000000000號），認係奧地利製GLOCK廠19型口徑9MM制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。

送鑑制式9MM子彈6顆，認均係口徑9MM制式子彈，試射4顆，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局94年6月9日刑鑑字第0940074946號槍彈鑑定書1份附卷可參（見94年度偵字第5878號偵查卷第65至68頁）。

綜上，被告所辯，顯係圖卸刑責之詞，不足採信，其持有槍彈之犯行，洵堪認定。

三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪；

被告持有上開制式手槍及子彈之行為，係屬繼續犯，為行為之繼續，而非狀態之繼續，其行為之完結須繼續至持有行為終了之時為止，其前後之持有行為，為實質上一罪，不容予割裂為數罪（最高法院79年台非字第264號、81年台上字第1508號判決意旨參照），則本件被告持有扣案之制式手槍及子彈之行為，應至94年5月2日下午10時30分為警查獲槍彈之時。

又槍枝必須子彈始能發揮作用，二者有密切關係，被告同時持有上開手槍1支及可供上開手槍使用之子彈6顆，係一行為同時觸犯上揭槍砲彈藥刀械管制條例之二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪處斷（被告行為後，有關想像競合犯之規定，修正後刑法第55條條除規定「從一重處斷」外，並增列但書：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，該但書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無刑法第2條第1項之規定為新舊法比較適用之問題，應逕行適用裁判時法）。

被告辯護人雖以警員於94年5月2日晚間10時30分許，除在車牌號碼9879-JE號自小客車內查獲如附表所示槍彈外，尚查獲武士刀1支，其中被告就非法持有武士刀犯行部分，業經起訴、判刑確定並執行完畢，則縱認被告亦持有扣案之槍彈，惟被告以同一行為持有武士刀及槍彈，為想像競合犯，有一事不再理之適用，應予免訴判決云云。

但查，被告固係在同一時間、地點，遭警查獲前述槍彈及武士刀，惟按刑法上一行為觸犯數罪名之想像上競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，然本件扣案之槍彈與被告前案所持有之武士刀間，在客觀上並無任何依存關係，且被告在前案審理時，亦從未提及其係基於單一犯意而在同一時間、同時持有上開槍彈及武士刀，此經原審調取該院94年度簡字第2611號被告持有刀械案之卷宗核閱屬實，自難認被告於本件持有槍彈之行為與其前開持有武士刀之行為，係其基於單一犯意而在同一時間、同時持有上開槍彈及武士刀之情事，自無想像競合之裁判上一罪關係，辯護人此之辯解自不足採。

四、原審審理結果，認被告罪證明確而予論罪科刑，固非無據。惟查：㈠被告行為後，95年7月1日修正施行之刑法第42條關於易服勞役之折算標準係規定以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，勞役期限不得逾1年；

而被告行為時之舊刑法第42條及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定（現已刪除）之規定，則應以新臺幣3百元（即銀元1百元）至新臺幣9百元（即銀元3百元）折算1日，勞役期限則不得逾6個月。

即在罰金刑超過新台幣54萬元者，以修正後刑法第42條易服勞役之折算標準以新臺幣3千元折算1日易服勞役，其勞役期限始超過6個月，故在罰金刑超過新台幣54萬元者，以適用修正前刑法第42條易服勞役之規定較有利於被告，但在罰金刑未逾新台幣54萬元者，以適用修正後刑法第42條易服勞役之規定較有利於被告。

原判決對被告併科罰金新台幣50萬元，但竟認以適用修正前之刑法第42條第3項前段規定，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，即有適用法規不當之違法。

㈡查刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」

所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。

原判決竟以「經查證人梅宏偉於94年5月3日、同年月20日、及96年6月12日，在檢察官偵訊時所為之陳述，均係以被告地位接受訊問，並非以證人身分接受訊問且未經具結，依上開規定，亦應認不具證據能力」（見原判決第3頁第12至15行），其論述亦非允洽。

㈢被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪，其法定刑為「處5年以上（15年以下）有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金」，被告犯後態度固然不佳，找梅宏偉頂替，且於民國90年間涉犯之殺人等案件，尚在法院審理，再有本案犯行，犯後矢口否認等情，惟其並未以本案扣案之槍彈為其他不法犯行，原判決竟量處有期徒刑10年、併科罰金新台幣50萬元，就有期徒刑之量處，相較其他類似持有制式手槍、子彈案件之量刑，顯然過重，亦有不當。

被告就此部分上訴否認犯罪，固不足採，然原判決既有上開不當，自屬無法維持，應由本院就此部分予以撤銷改判，以期適法。

爰審酌被告前於90年間即因涉犯殺人等案件，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提起公訴，於案發當時仍在法院審理中，尚未確定（嗣該案由本院以95年度重上更一字第551號，認丙○○犯傷害致死罪判處有期徒刑7年，由最高法院以96年度台上字第5547號駁回其上訴確定），有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，詎被告不僅不知悛悔，竟非法持有槍彈，除嚴重危害社會治安，益彰顯其視法律為無物之心態，惡性非輕，且犯罪後找人頂替經查覺其犯行後猶矢口否認，推卸刑責，浪費之司法資源，且迭自警詢、偵查以至審理中均矢口否認犯行，毫無悔悟之心，犯後態度欠佳等一切情狀，量處有期徒刑7年，併科罰金新台幣50萬元，併科罰金部分，依上開刑法第42條易服勞役修正前後之比較說明，以適用修正後刑法第42條第3項易服勞役之規定較有利於被告，併諭知罰金如易服勞役以新台幣3千元折算1日。

扣案如附表所示之奧地利GLOCK廠製19型口徑9MM制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及制式子彈2顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

至扣案另制式子彈4顆，已於內政部警政署刑事警察局鑑驗時試射，有該局出具之槍彈鑑定書附卷足稽，現已不具殺傷力，均非屬違禁物，爰不另為沒收之諭知。

丙、無罪（即被訴偽證罪）部分：

一、公訴意旨另以：臺灣臺南地方法院審理94年度訴字第803號梅宏偉違反槍砲彈藥刀械管制條例案時，因梅宏偉嗣後於偵查中及法院準備程序中，否認上開扣案之槍彈為其所有，為調查事實真象，於95年10月18日傳喚丙○○為證人。

丙○○明知94年5月2日與梅宏偉相約在台南市○○街某泡沫紅茶店見面，再駕駛上開車牌號碼9879-JE號自小客車搭載梅宏偉、方子為及綽號「小胖」之成年男子一同前往位在臺南市○○路46號1樓之夜歡舞廳，與人在該舞廳內談判，車上藏有上開扣案之制式半自動手槍與子彈，梅宏偉因該案被羈押後，丙○○又至台南看守所面會與梅宏偉交談等經過，於供前具結，就案情有重要關係之事項竟為虛偽陳述稱：「梅宏偉在友愛街一家泡沫紅茶店向我借車，我自己一人坐計程車去五期（即夜歡舞廳），我要他開車到郡平路『夜歡舞廳』前還我，自己一人去等朋友『小輪』，但沒有等到」、「在臺南看守所面會，沒有與梅宏偉說話」等語，使法院審判難以發現真實，而有陷於錯誤之危險。

因認被告係犯刑法第168條之偽證罪。

二、訊據上訴人即被告坦承於95年10月18日在原審審理94年度訴字第803號梅宏偉涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件中，以證人身分於具結後證稱：「梅宏偉在友愛街一家泡沫紅茶店向我借車，我自己一人坐計程車去五期，我要他開車到郡平路『夜歡舞廳』前還我，自己一人去等朋友『小輪』，但沒有等到」、「在臺南看守所面會，沒有與梅宏偉說話」等情，但否認有此之犯行，辯稱：刑法第168條偽證罪須虛偽陳述外，尚須該事項為「案情有重要關係之事項」，始該當，並非陳述稍有與事實不符即構成偽證。

公訴人起訴認為被告於95年10月18日之供述係虛偽，先不論該證言是否屬虛偽，惟該陳述係針對梅宏偉於「遭逮捕前之行蹤」、「當日被告是否搭乘系爭車輛至舞廳」、及前往看守所接見等細節，是否可廣泛認定為案情有重要關係，為有疑義等語。

三、按刑法第168條規定證人依法作證時，必須對於案情有重要關係之事項，為虛偽之陳述，始負偽證罪之責，所謂於案情有重要關係之事項，係指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言，蓋證人就此種事項為虛偽之陳述，則有使裁判陷於錯誤之危險，故以之為偽證罪，而科以刑罰，苟其事項之有無，與裁判之結果無關，僅因其陳述之虛偽，而即對之科刑未免失之過酷，是以上開法條加此特別構成要件，以限定虛偽陳述之範圍，與其他立法例對於證人虛偽陳述之結果不設何等區別者，其立法精神自有不同，最高法院29年上字第2341號著有判例可資參照。

四、經查：

（一）被告並不否認曾於94年5月4日與證人涂宗明前往臺南看守所面會案外人蕭義峰，同日證人方子為則與證人即梅宏偉之女友謝采蓁一起面會證人梅宏偉等情（見原審97年8月27日審判筆錄），另證人謝采蓁亦證稱：梅宏偉在看守所期間，伊去看過梅宏偉很多次，被告帶伊去過2次，這2次都是被告主動找伊一起去的；

曾於94年5月4日及同年月6日與方子為一起到看守所面會梅宏偉，是被告帶渠等一起去的，94年5月4日及6日這2次，被告有進去會面講話的地方一次，那一次他有與梅宏偉講到話，那一次是被告進去後，坐在方子為隔壁的隔壁的位置與另一人講話，然後被告再與方子為換位子，方子為再過去與另一人講話，當日大部分的時間都是他們二人輪流拿著話筒與梅宏偉講，伊都只有站在旁邊，沒有講到什麼等語（見96年4月2日偵訊筆錄）。

被告雖否認有與梅宏偉交談乙節，而於94年5月4日在臺灣臺南看守所接見梅宏偉之錄音光碟，經檢察官送請法務部調查局鑑定結果，認為送鑑光碟片，經檢檢驗結果，光碟片中待鑑疑為「丙○○」、「梅宏偉」及「方子為」等三人之男子聲音，因其錄音品質不佳，聲音音量微弱、音質不清晰、不符聲紋鑑定條件，故無法作聲紋比對鑑定，有該局96年7月9日調科參字第09600296000號聲紋鑑定報告書1件在卷可稽。

然查，依臺灣臺南看守所檢送有關梅宏偉於94年年5月4日、6日、10日及16日在押期間同一梯次接見之所有收容人基本資料核對結果，94年5月4日之第四梯次面會，被告確係與證人涂宗明在第三窗口接見案外人蕭義峰，另證人方子為則係與謝采蓁在第五窗口接見梅宏偉，有該所96年4月23日南所亭戒字第0960002670號函在卷足憑（見96年度偵字第1717號偵查卷第106頁），由此可徵，證人謝采蓁上開證述，尚非子虛。

再者，被告既表示其與證人謝采蓁不熟（見原審94年度訴字第803號95年10月18日審判筆錄第17至18頁），則倘若被告於94年5月4日前往臺南看守所之目的，並非係為探望梅宏偉，豈有主動找證人謝采蓁一起前往之理？又觀諸臺灣臺南看守所94年5月4日接見資料所示，被告偕同證人謝采蓁前往臺灣臺南看守所後，卻不登記接見梅宏偉，反而登記接見案外人蕭義峰，由此足徵，證人謝采蓁證述被告曾利用面會其他在所人犯之機會，與證人梅宏偉交談乙節，應堪採信。

（二）綜合上開被告有罪部分理由（二）、（三）所述，被告明知案發當晚，車牌號碼9879-JE號自小客車確係為其本人所使用，並未借予梅宏偉，梅宏偉係在案發當晚乘坐其所駕駛之上開車輛前往夜歡舞廳，並向被告借用上開自小客車前往附近超商購物後，隨即將自小客車停放在夜歡舞廳附近等候被告等人；

嗣警員於同日晚間10時30分許，在被告所持有之上開自小客車內查獲如附表所示之槍彈，確為被告所有，且被告復曾於94年5月4日，即梅宏偉遭原審准檢察官之聲押後，前往臺灣臺南看守所，假藉面會案外人蕭義峰，實則與證人梅宏偉交談等情，竟於95年10月18日，原審審理94年度訴字第803號梅宏偉涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件中，以證人身分於具結後證稱：「梅宏偉在友愛街一家泡沫紅茶店向我借車，我自己一人坐計程車去五期，我要他開車到郡平路『夜歡舞廳』前還我，自己一人去等朋友『小輪』，但沒有等到」、「在臺南看守所面會，沒有與梅宏偉說話」云云，其前開證言顯與事實不符而為虛偽之證言，應可認定。

惟按刑法第168條規定證人依法作證時，必須對於案情有重要關係之事項，為虛偽之陳述，始負偽證罪之責，所謂於案情有重要關係之事項，係指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言，此經最高法院29年上字第2341號著有判例可資參照。

查原審所審理94年度訴字第803號梅宏偉涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於案情有重要關係之事項者應為「梅宏偉是系爭扣案槍彈之持有者」或「丙○○是系爭扣案槍彈之持有者」或「丙○○不是系爭扣案槍彈之持有者」，至於被告於前案以證人身分於具結後證述「梅宏偉在友愛街一家泡沫紅茶店向我借車，我自己一人坐計程車去五期，我要他開車到郡平路『夜歡舞廳』前還我，自己一人去等朋友『小輪』，但沒有等到」、「在臺南看守所面會，沒有與梅宏偉說話」云云，乃係「梅宏偉於遭逮捕前之行蹤與當日被告是否搭乘系爭車輛至夜歡舞廳」、及「梅宏偉遭羈押於臺灣臺南看守所經丙○○陪同證人謝采蓁去面會接見」等細節，參諸上開最高法院29年上字第2341號判例要旨，顯非為對原審另案94年度訴字第803號梅宏偉涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於案情有重要關係之事項，自難對被告論以偽證罪責。

五、綜上，被告於95年10月18日在原審審理94年度訴字第803號梅宏偉涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件中，以證人身分結證所稱「梅宏偉在友愛街一家泡沫紅茶店向我借車，我自己一人坐計程車去五期，我要他開車到郡平路『夜歡舞廳』前還我，自己一人去等朋友『小輪』，但沒有等到」、「在臺南看守所面會，沒有與梅宏偉說話」等語，固與事實不合，但上開證詞依最高法院29年上字第2341號判例要旨，顯非為上開案件，於案情有重要關係之事項者，自難對被告論以偽證罪責。

詎原審疏未查明，遽以被告涉有偽證罪犯行而予論罪科刑，即有未當，被告上訴指摘原判決此部分係不當，為有理由，應由本院將原判此部分予以撤銷，並為被告無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 1 月 13 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 夏金郎
法 官 王明宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃全忠
中 華 民 國 98 年 1 月 13 日
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
附表
┌─┬─────────────┬──┬────────┐
│  │槍      枝      名      稱│數量│備            註│
├─┼─────────────┼──┼────────┤
│  │奧地利GLOCK廠19型口徑9MM制│壹支│                │
│1 │制式半自動手槍（槍枝管制編│    │                │
│  │號：0000000000號）        │    │                │
├─┼─────────────┼──┼────────┤
│2 │制式9MM子彈               │貳顆│原扣得陸顆，經試│
│  │                          │    │射肆顆，餘貳顆。│
└─┴─────────────┴──┴────────┘