臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上訴,1198,20090108,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第1198號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣臺南監獄臺南分監另案執行中
選任辯護人 郭常錚律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴緝字第27號中華民國97年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第8563號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，扣案之第一級毒品海洛因壹小包（淨重零點零玖公克）沒收銷燬之，扣案之上開毒品空包裝袋壹個（重零點貳玖公克）、門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡）均沒收；

販賣第一級毒品所得新臺幣參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、甲○○前因違反動產擔保交易法案件，經臺灣臺南地方法院於民國（下同）93年7月23日，以93年度簡字第1058號判處有期徒刑4月確定，嗣於94年1月22日執行完畢。

詎仍不知惕勵，明知海洛因係毒品危害防制條例規定之第一級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣海洛因之概括犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話及另向丁○○借用之0000000000號（該電話係丙○○名義申請，而後給丁○○使用）行動電話為聯絡工具，分別於「94年5、6月間某日」、「94年9、10月間某日」、「95年1、2月間某日」，在位於臺南市○區○○路三段181號之華興里活動中心旁之水果攤前，先後3次均以新臺幣（下同）1000元之價格，連續販賣微量之海洛因各1小包予乙○○，共計販賣海洛因所得為3000元（未扣案）。

其後，甲○○復基於同上之概括犯意，於95年5月25日下午4時餘許，與乙○○以電話約妥買賣海洛因等事宜，甲○○旋即駕駛車牌號碼VAK-075號輕型機車，攜帶海洛因1包（淨重0.09公克，空包裝重0.29公克），至上開水果攤前，以1000元之價格，著手欲將上開海洛因1小包販賣予駕駛車牌號碼2M-1847號小客車之乙○○，惟因甲○○發覺遭員警跟蹤，遂停止交易，未將上開毒品交予乙○○，亦未拿取1000元，騎車離開現場，而跟蹤之臺南市警察局第五分局（下稱第五分局）開元派出所員警楊佳璋、郭宗順仍繼續尾隨，乃於同日下午5時許，在臺南市○區○○路三段240巷17號前，攔獲柯、郭2人，在甲○○騎乘之上開輕型機車腳踏板處，扣得上開海洛因1小包（含甲○○所有供包裝上開海洛因販賣所用之包裝袋1個），並由甲○○身上扣得上開門號之行動電話各1支（均含SIM卡），且見駕駛上開小客車之乙○○之手裡握有1000元，而查悉上情，致使該次販賣行為未遂。

二、案經台南市警察局第五分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

查被告及其辯護人於本院準備程序時，就本件證人乙○○於警詢中之陳述，否認其有證據能力，其餘部分相關之傳聞證據，均明白表示同意有證據能力（見本院卷第49頁）。

核與刑事訟訴法第159條第1項相符，應認上開證人乙○○於警詢之陳述無證據能力。

至其餘書面傳聞證據資料，本院審酌上開書面傳聞證據作成形式，亦無瑕疵，與待證事實，復有關聯性，本院認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。

二、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

刑事訴訟法第159條之1第2項分別定有明文。

本件所引證人乙○○於檢察官依法訊問並命具結之證述，被告及其辯護人均同意其有證據能力，且本院審酌該證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，或有何顯不可信之情況，應認有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告甲○○固承認其以門號0000000000、0000000000號行動電話為聯絡工具（該0000000000號係95年5月25日始向丁○○借用），並於上開4次時、地，其中3次交付海洛因各1小包予證人乙○○完畢，其餘1次持有扣案之海洛因1小包，尚未交付予乙○○即遭警查獲，員警並扣得上開2支行動電話等情無訛（見原審訴緝卷第80頁、本院卷第50頁），惟矢口否認涉有販賣海洛因犯行，辯稱：我是與乙○○合資購買毒品，錢是由我先墊付，並非販賣云云（見本院卷第50頁）。

經查：

㈠、證人乙○○於偵查中結證稱：【（問：之前是否有向甲○○買毒品海洛因？）有的，買過2、3次，每次我都買1000元，重量我不知道，我們都是約在水果攤交易。

】【（問：之前都是如何聯絡？）我都是打0000000000給他，約碰面。

】【（你有無要求甲○○幫你調毒品？）沒有，我只是問他看有無毒品可賣我而已。

】（見偵卷第17、18頁）。

且乙○○於審理中並表示其於偵查中之證述乃出於自由意識而為，未遭受檢察官之威脅、利誘、強暴及脅迫等語（見原審訴緝卷第74頁）；

復參酌乙○○於原審審理中結證稱：【（問：你海洛因是如何取得？）我打電話給甲○○問他有沒有，他說有我就跟他拿，但是我知道那東西很貴，我就2、3百或5百、1千貼補他。

】【（問：你的意思是說你跟他合資購買？）我是說看他那邊有沒有，因為我在難過，他如果說有就拿，因為那東西很貴，就想說給他幾百塊當生活費，算不是跟他買。

】【95年5月25日下午5點被警察查獲，可以敘述一下過程嗎？）我那天打給甲○○，我問他有沒有，他說有就約我去林森路那邊，叫我跟他後面，我就跟著他，轉進巷子剛好警察攔下來，我也不知道。

】【（問：甲○○不管說你跟他買還是如何，拿過幾次海洛因給你？）差不多3次。

】（見原審訴緝卷第75頁）並稱：【第1次大約在94年5、6月間，第2次約在94年9、10月間，第3次在95年1、2月間】（見原審訴緝卷第78頁）又稱：與被告於案發前一年（即94年間）才認識，第1次是認識1個月後拿的（見原審訴緝卷第77頁）。

證人乙○○於審理中屢屢迴避向被告買海洛因之事實，證稱其係向被告要海洛因施用，有錢會給被告充生活費云云。

與其於偵查中所證向被告購買之情形不同，按被告供稱與證人僅見過二、三次，足見2人無深厚情誼，而海洛因又屬極貴重之毒品，被告非富有資力之人，豈有無償或先供證人施用，而後證人始於有錢時給被告幾百或千元供生活費之理，此顯與常情有違。

又乙○○與被告顯無仇怨，而販賣毒品又屬重罪，乙○○應無設詞構陷被告之必要。

㈡、被告先前於警偵訊時及檢察官聲請羈押審理中，均係供稱其是為乙○○調貨買毒品，並未辯稱合資購買毒品等語（見警卷第1至5頁，偵卷第8至10頁，原審聲羈卷第4至9頁），嗣於原審審理中始改稱合資云云。

被告先後所辯，反覆不一；

再核與證人乙○○於審理中之證述：我向被告拿到上開3次海洛因，其中只有第2次有給被告1000元，第1、3次都沒有拿錢給被告（見原審訴緝卷第78、79頁），而乙○○於偵查中業已證稱：被告販賣海洛因給我，我們的交易習慣是每次我拿一千元給被告，被告就拿一小包給我，我沒有請被告幫忙調毒品，我是問他有無毒品可賣我等語明確（見偵卷第18頁）。

與被告所稱「合資購買」乙情不符。

㈢、按所謂「合資」購買毒品，對於出面向上手購買毒品再轉交者並無利可圖，且購買者原可依其資力之不同而增減其購買之數量，並無必須與他人合資購買之必要性存在，基於人類追求自己利益之本能以觀，一般毒品施用者大多習於利用轉手毒品之機會牟取利益，苟非有特殊情事，較少以所謂「合資購買」之方式取得毒品，雖有謂合資購買毒品份量較多，較為便宜云云，然毒品係違禁物，物稀價昂，貨源取得不易，並非一般滯銷商品須以打折或多買多送之方式促銷，毒品價格大都是決定於市場供需之多寡，尚難認有所謂購買較多較便宜之必然情事，因此所謂「合資購買毒品」，在理論上固有其存在之或然性，然依實際情況言，多半係基於施用毒品者彼此間具有較特殊之關係或交情之前提下（例如配偶、兄弟或感情極佳之朋友等），始較有存在之情形，而在不具有上述特殊關係之情形下，事實上較為罕見。

又「代為購買」一般均係在購買者無貨源而代買者有貨源之情形下為常見，惟如非具有特殊關係或交情，一般人鮮少願無代價而多次為他人奔走代買毒品，在實務上多見所謂「代買者」以相同價格買入一定份量之毒品，然後減少其若干份量後，交付所謂「委託購買者」，或由其先以一定價格買入毒品後，再以較高價格交付相同份量毒品予所「委託購買者」，以獲取代買轉手之報酬或利潤，因此雖均以所謂「委託代買」之詞形容彼此間之轉手交易毒品行為以圖卸責，惟究其行為之實際性質與效果，則與轉賣或販賣以賺取差價之行為並無二致。

另參之被告與乙○○並無任何親屬關係，被告於偵查中亦自陳其僅與乙○○見過二、三次面等語（見偵卷第9頁），若謂被告甘冒司法查緝之高度風險，未獲得任何利潤，而「免費」為他人奔走代為購買毒品，或者與他人合資而由被告獨自出面購買毒品，實不合理，且乙○○自查獲迄今之歷次陳述，始終未明確提及其係請被告代購或與被告合購毒品，顯見被告對於本件事實確有推諉卸責、避重就輕情事，益徵被告所為諸次辯解及乙○○於審理中關於補貼被告生活費云云之所證，均與事實不符，無法採信。

㈣、次查：⑴證人乙○○於偵查中雖證稱：我從95年2月起向被告買海洛因，買過2、3次云云（見偵卷第17、18頁），惟參諸乙○○該等關於本件買賣海洛因之時間及次數等偵查中之證述，其內容過於簡略籠統，嗣乙○○於原審審理中經傳喚到庭作證，由檢辯雙方進行嚴密之交互詰問，並經審判長補充訊問，且被告亦對之表示意見在卷，其敘述較為詳盡仔細，自以乙○○於審理中所證關於被告曾於犯罪事實欄所指3次時間交付海洛因各1小包予乙○○完畢之證述為可採。

⑵另證人乙○○於審理中復證稱：我遭警察在上開時、地查獲時，我手上拿著1000元，該1000元是等一下要還人的，不是要向被告買海洛因的錢云云（見原審訴緝卷第79頁），徵諸乙○○於上開遭警查獲時，尚駕駛上開小客車緊隨於被告機車後方，應無提前拿出而手握稍後欲另還他人1000元金錢之理，且其等之交易習慣是乙○○拿1000元給被告，被告則拿海洛因1小包給乙○○等情，亦見前述，故乙○○手中所握之上開1000元自係欲向被告購買海洛因之金錢，乙○○所辯該1000元是要還人云云，並不可採。

⑶至於被告另辯稱：門號0000000000號行動電話是丁○○交給我的，我交給乙○○的海洛因是向丁○○買的云云（見原審訴緝卷第60至62頁），惟經證人丁○○於偵審中到庭結證否認被告為其販賣海洛因之下線在卷（見偵卷第98、99頁，原審訴緝卷第81至94頁），且亦無丁○○被訴販賣毒品之案件，而門號0000000000 號電話之申辦人丙○○亦到庭證稱該手機係其申辦，因至丁○○處喝酒，而將手機之SIM卡留給丁○○使用。

證人乙○○亦證稱：【他是以0000000000號行動電話傳簡訊給我說他的電話改為0000000000號行動電話，所以我最後一次才打0000000000號行動電話與甲○○聯絡，也就是被警方查獲的這一次。

】被告復供承伊所有之0000000000號行動電話係預付卡，因為已經沒錢了，所以無法打出去，故丁○○叫伊先帶0000000000號行動電話出去使用，回來還要再還給他（見本院卷第143至145頁）。

是該0000000000號行動電話僅係被告暫時向丁○○借用而已。

㈤、又第五分局開元派出所員警於95年5月25日晚間7時5分許，採集乙○○尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應之情，亦有採驗尿液編號年籍對照表及長榮大學95年6月22日尿液檢驗確認報告各1紙附卷可憑（見偵卷第39、40頁），另扣案之白粉1小包經送法務部調查局依據化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，確實含第一級毒品海洛因成分（淨重0.09公克，空包裝重0.29公克），有該局95年7月5日調科壹字第200006361號鑑定通知書1紙在卷可稽（見偵卷第25頁）。

再者，被告上開遭警查獲之過程，亦經證人楊佳璋、郭宗順於原審審理中到庭結證明確（見原審訴緝卷第94至97頁），且被告亦自承其以上開2支行動電話與乙○○聯絡，其曾有上開3次交付海洛因各1小包予乙○○，上開最後1次持有扣案海洛因1小包，尚未交付予乙○○即遭警查獲等情。

此外，復有上開海洛因1小包（淨重0.09公克，空包裝重0.29公克）及上開2支均含SIM卡之行動電話（其中門號0000000000號含SIM卡之行動電話係被告所申裝，有偵卷第42頁之通聯調閱查詢單1紙可佐）扣案可憑。

㈥、參以我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

是以因第1級毒品海洛因量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣毒品，如無利益可得，自不會多次甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，則被告雖否認有販賣海洛因犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，惟依前所述，被告販賣海洛因當有意圖營利之犯意甚明。

㈦、綜上，被告上開所辯「合資購買」要係飾卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告以每次1包1千元之代價販賣毒品海洛因3次予乙○○，及最後1次（即第4次）尚未成交即被警查獲等情可資認定，自應依法論科。

二、新舊法比較：被告為本件行為後，刑法部分條文業於95年7月1日修正施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

，上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。

㈠、修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：（銀元）1元以上」，復依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，折算新臺幣為30元；

於本次修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，依修正前法律之規定，被告所犯販賣第一級毒品罪若併科罰金，其最高度為新臺幣1千萬元，最低度為新臺幣30元；

若依修正後之法律規定，被告所犯販賣第一級毒品罪若併科罰金，其最高度為新臺幣1千萬元，最低度為新臺幣1千元，是修正後之規定並非較有利於被告。

㈡、被告為本件犯行時之刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以1罪論。

但得加重其刑至2分之1。」

；

而被告為該等行為後，上開法條則已刪除。

該項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有所變更，而有比較新舊法之必要。

被告關於本件多次販賣毒品之行為，若依舊法規定，僅以1罪論；

若依新法，則須分論併罰。

經比較新、舊法之結果，此部份應以被告行為時之舊法較有利於被告。

㈢、修正前刑法第64條第2項、修正前刑法第65條第2項原分別規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，而本次修正後刑法第64條第2項、修正後刑法第65條第2項則規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，比較新、舊法適用結果，修正後分別將刑法第64條第2項、第65條第2項之死刑、無期徒刑減輕規定，由「為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「為七年以上有期徒刑」，提高為「為無期徒刑」、「為20年以下15年以上有期徒刑」，故就本件犯行部分而言，修正後之規定並非較有利於被告。

㈣、修正前刑法第59條原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，於本次修正後則規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，上開條文修正前與修正後雖用語不同，但實質內涵則相同，對本件犯行而言，並無所謂有利或不利之情形，應逕行適用修正後之規定。

又按刑法第47條有關累犯之規定，修正前規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」

就被告在95年7月1日以前所犯，則依95年7月1日修正施行前後刑法第47條新舊法規定，均符合累犯之要件，刑罰權規範狀態並無利或不利之變更，無庸為新舊法比較，自應綜合全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（最高法院97年度第2次刑事庭會議決議酌參），是本件經綜合全部罪刑之結果（詳後），認應適用修正前刑法較有利於被告，故關於累犯亦應適用修正前刑法第47條規定，論以累犯，並加重其刑。

㈤、綜上，舊法關於連續犯之規定，較有利於被告，而本件復未科以罰金之刑，衡諸整體統合比較結果及不得割裂適用法律之原則，應依刑法第2條第1項前段之規定，本件犯行一體適用修正前刑法之相關規定予以處斷。

三、㈠海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，核被告甲○○所為，係3次犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪及1次犯同條例第4條第5項、第1項之販賣第1級毒品未遂罪。

按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1項定有明文。

又按：【所謂著手係指犯罪行為人對於犯罪構成事實開始實行而言，上訴人既有販賣安非他命之故意，且與購買者林○興談妥數量、價格，並約定交易地點，達成契約之合致，已經著手於犯罪行為之實行，嗣雖未及取交安非他命，即為警查獲，致其第二次之販賣行為未得逞，仍應論以販賣罪之未遂犯。

】（最高法院87年度臺上字第2005號裁判參照）；

查證人乙○○於偵審中結證稱：查獲那天我以電話問被告現在有沒有海洛因，他說有，我們就約在上開水果攤見面，到了約定地點，他騎機車要我跟著他走，我就跟他轉進去巷口，就被警察查獲等語（見偵卷第17頁，原審訴緝卷第68、69頁），且證人楊佳璋於原審審理中亦結證：我們從臺南市○○路○段140巷跟蹤騎機車的被告，見他到水果攤要交付毒品的時候，他發現我們尾隨在後，沒有直接跟乙○○交易，被告就騎機車在前，乙○○駕小客車尾隨在後，一直到我們將他們攔下來，在被告機車腳踏板處，扣得上開海洛因，而且看到乙○○之手裡握有1000元等語（見原審訴緝卷第95頁），被告既有販賣海洛因之犯罪事實，業見前述。

參諸上開所引裁判意旨，被告遭警查獲該次應屬販賣海洛因罪之未遂犯；

被告持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告所為上開3次販賣海洛因及1次販賣海洛因未遂等犯行，時間緊接，地點相同，罪名與構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一販賣海洛因既遂罪，並加重其刑（惟因販賣第1級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法均不得加重，故僅就得併科罰金之法定罰金刑部分，依法加重其刑）。

另本件上開第1、2次販賣海洛因既遂部分雖未經起訴意旨論及，惟本院既認此2部分與上開第3次販賣海洛因既遂及販賣海洛因未遂部分有連續犯之裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，則本院自得加以審理；

再公訴意旨另謂被告自95年2月中旬起至同年3月中旬止，在上開水果攤前，以1000元價格販賣海洛因1小包（重量不詳）予乙○○，共計販賣約1至2次云云，訊據被告否認涉有此等販賣海洛因部分罪嫌，雖證人乙○○於偵查中證稱：我從95年2月起有向被告買海洛因，買過2、3次等語（見偵卷第18頁），惟乙○○所證甚為簡略，且乏其他證據可佐該等證言之真實性，故不能僅憑乙○○該等證述，即認被告犯有檢察官所指此部分販賣海洛因行為，又公訴意旨認此部分與被告上開經起訴判決有罪部分之犯行有刑法修正前之連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。

另被告前因違反動產擔保交易法案件，經臺灣臺南地方法院以93年度簡字第1058號判處有期徒刑4月確定，嗣於94年1月22日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第47條規定，論以累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘部分（罰金刑）依法加重其刑，並遞加重之。

㈡另被告所為販賣海洛因之犯行固應非難，惟其所犯上開販賣海洛因罪之法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，被告販賣毒品之對象僅有1人，惟販賣次數及數量非鉅，獲利有限，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘科以最輕之法定本刑無期徒刑，未免過苛，情輕而法重，在客觀上足以引起一般同情，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，衡其犯罪情狀，認被告等若科以最輕本刑無期徒刑，仍屬過重，故就本件犯行，依修正後刑法第59條及修正前刑法第64條第2項、修正前第65條第2項之規定，減輕其刑，其中法定刑之罰金刑部分，同時具有加重及減輕事由，依法先遞加重後減輕之。

四、原審以被告犯行明確，依法論罪科刑，固非無見。惟按：本件被告最後一次販賣所持有之0000000000號行動電話係因被告自己之0000000000號行動電話屬預付卡，所儲之金額已用完，故借丁○○所使用之0000000000號行動電話臨時供連絡用，非屬被告所有，原判決認係被告所有，予以諭知沒收，尚有未妥。

被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開未洽之處，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告販賣海洛因之價格、數量、所得，販賣海洛因戕害他人健康，足使購買施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡性非輕，且被告不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣毒品牟利，犯罪動機不良，被告於犯後否認犯行暨被告之素行、智識程度及生活情況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

扣案之海洛因1小包（淨重0.09公克），係本件查獲之第1級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。

又上開海洛因之外包裝（重0.29公克）係被告所有，供作包裝上開海洛因販賣之用，扣案之上開0000000000號行動電話（含SIM卡），係被告所有並供被告販賣毒品海洛因犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；

本件被告販賣海洛因既遂3次所得共3000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收，然因未經扣案，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。

至於本件遭查獲時，乙○○握有之上開1000元，尚非被告販毒之所得，於本件不為沒收之宣告。

至另0000000000號行動電話，係被告向丁○○暫時借用，難認係專供販賣毒品所用之物，且非屬被告有，自不予諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第56條（修正前）、第47條第1項（修正前）、第59條，判決如主文。

本案經檢察官范文豪到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 1 月 8 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蔡長林
法 官 夏金郎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉岳文
中 華 民 國 98 年 1 月 8 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。