臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上訴,1206,20081114,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第1206號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第105號中華民國97年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度營偵字第312號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣臺南地方法院更為裁判。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國（下同）95年2月6日或7日，向不詳姓名之人販入毛重逾25.41公克之第一級毒品海洛因後，除自用少許外，旋即將其餘毛重約25.41公克之海洛因分裝為約略等重之71小包，伺機出售，意圖販賣而持有該海洛因。

嗣於同年月11日12時許，經警持搜索票至臺南縣新營市○○街134巷42號施某住處搜索，在甲○○身上起出海洛因56小包（驗餘淨重共計5.64公克，空包裝總重13.90公克，純度6.09%，純質淨重0.34公克；

其餘1包未含毒品成分）、手機3支、小刀3支，在其妻施沈雪鳳（經另案判決確定）身上起出甲○○寄藏之海洛因14小包（驗餘淨重共計1.83公克，空包裝總重3.46公克，純度30.34%，純質淨重0.56公克，業經另案判決宣告沒收銷燬），因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌。

二、原審判決認被告甲○○持有第一級毒品海洛因之目的既係供本身施用之需，其持有毒品之低度犯行即為施用毒品之高度犯行所吸收，亦即持有毒品之犯行與施用毒品之犯行為實質上之一罪。

然被告既未曾因施用毒品而經觀察、勒戒，則本件施用毒品之犯行即屬「初犯」，揆諸上揭毒品危害防制條例第二十條、第二十三條之規定，本件被告應先經觀察、勒戒，即不符合毒品危害防制條例第十條施用毒品罪之法定訴追要件。

檢察官逕為起訴，其起訴之程序即屬違背規定，應依刑事訴訟法第三百零三條第一款之規定，為公訴不受理之諭知，固非無見。

惟查本件檢察官起訴之犯罪事實為意圖販賣而持有第一級毒品，尚與施用第一級毒品而持有無涉，原審以被告持有之行為逕為論述係因施用第一級毒品而持有，再以被告持有毒品之行為係施用毒品之低度行為，而施用毒品行為不符法定起訴條件，依程序判決公訴不受理之諭知，而未就起訴之意圖販賣而持有為實體判決，容有未洽，自應由本院不經言詞辯論，將原判決撤銷，並為審級利益，發回原審法院另為適法之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項後段、第三百七十二條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 宋明中
法 官 蘇清水
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡蘭櫻
中 華 民 國 97 年 11 月 14 日