臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上訴,1210,20090119,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第1210號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人
即扶助律師 黃逸柔 律師
上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣嘉義地方法院九十七年度訴字第六十四號中華民國九十七年九月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十六年度偵字第七八九九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由甲、程序方面：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。

經查：証人庚○○、癸○○、辛○○、戊○○、己○○、甲○○等人於檢察官偵查中具結後所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，足見証人庚○○、癸○○、辛○○、戊○○、己○○、甲○○等人於檢察官偵查中具結後所為之陳述，應無顯有不可信之情況，且証人庚○○、癸○○、辛○○、戊○○、己○○、甲○○等人，亦經原審及本院分別以証人之身分傳訊供被告詰問，以保障被告之反對詰問權，是揆諸前開規定，証人庚○○、癸○○、辛○○、戊○○、己○○、甲○○等人於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，自得為証據。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。

經查：本判決所援引之書面証據，業經被告、辯護人及檢察官於本院審理時表示同意作為証據（見本院卷第七十九頁至第八十一頁及第一三五頁、第一三六頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為証據。

三、又我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。

因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院九十七年台上字第四八三號判決、九十七年台上字第六七號判決及九十六年台上字第七三六八號判決意旨參照）。

是本件証人庚○○、癸○○、辛○○、戊○○、己○○、子○○、丑○○、寅○（Yanti）等人於警詢中之供述，雖屬被告以外之人在審判外之陳述，原則上固不得以之直接作為認定犯罪事實與否之証據，但仍得作為彈劾證據，併此敘明。

乙、實體方面：

一、公訴意旨略以：被告丙○○夥同不詳姓名年籍之成年男子，共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國九十六年七月一日下午一時許，駕駛車牌號碼為ＷＰ－五六八０號之自用小客車，前往嘉義縣大林鎮大美里互助社區十三巷三四弄一號庚○○住處兼外勞仲介辦公室，由丙○○戴口罩及一隻手套，另不詳姓名之男子則未戴口罩僅戴一隻手套，二人分持客觀上可供兇器使用之西瓜刀各一支，進入屋內一樓後，見庚○○、癸○○二人在一樓泡茶，遂由該不詳姓名之男子以西瓜刀架在庚○○之背頸部，並嚇令庚○○、癸○○交出身上財物，致庚○○、癸○○二人均不能抗拒，庚○○因而交付現金新台幣（以下同）六千五百元、手錶一支、行動電話一支等財物，繼將庚○○、癸○○、戊○○、己○○等人集中押往三樓房間內，由該不詳姓名男子負責看管，再由丙○○負責在一、二樓搜括庚○○所有之外勞申辦資料及癸○○所有之現金二萬元、珠寶盒一個（內有金耳環一對、白金耳環二對、飾品十五對）及外勞申辦資料等財物。

嗣辛○○、丁○○前往上址訪友，經丙○○開門讓辛○○、丁○○二人進入屋內後，復持刀將辛○○、丁○○二人帶往三樓看管，並喝令辛○○、丁○○二人交出財物，致辛○○、丁○○二人均不能抗拒，辛○○因而交付手錶一支、行動電話一支；

丁○○因而交付現金一千七百元及手錶一支等財物。

二人得手後，隨即駕駛車號ＷＰ－五六八０號自用小客車逃離現場。

嗣經庚○○追出尾隨記下車號，並報警後循線查獲上情。

因認被告丙○○涉犯刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器加重強盜罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；

又認定不利於被告之事實，須依積極証據，苟積極証據不足為被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之証據，另認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院亦分別著有三十年上字第八一六號判例及七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。

三、本件公訴意旨認被告丙○○涉犯上開加重強盜罪嫌，係以證人即被害人庚○○、癸○○、辛○○等人之供述，並有車輛照片、車輛過戶資料及被告之行動電話通聯紀錄等書証為主要依據，惟訊之被告丙○○則堅決否認有何加重強盜犯行，辯稱：伊與被害人庚○○相識，伊不可能前往被害人庚○○住處犯下加重強盜罪，証人庚○○、癸○○、辛○○等人所指之歹徒並非伊等語。

茲查：１、証人庚○○於檢察官偵訊時及原審審理時固証稱「歹徒有二人，其中被告丙○○有戴口罩，另一人沒有戴口罩，被告丙○○眼睛有痣，進門轉身戴口罩時，我稍微有瞄到」、「丙○○到二樓搜括東西」、「車子是由丙○○開的」（以上見偵訊卷第三十九頁及第四十頁筆錄）、「戴口罩的歹徒，在眉毛上方有一顆很大的痣，至於是在左邊或右邊我已經不太記得」、「我確實有瞄到歹徒有一顆痣」（見原審卷第二０四頁及第二一０頁筆錄）等語，另被告丙○○右眼與眉毛間近鼻樑處確有一顆痣乙節，亦有照片在卷可稽（附於偵查卷第二十二頁及原審卷第十九頁）。

惟查：証人庚○○於民國九十六年七月一日及同年月二日之警詢中均未指認歹徒中有一人之眉毛上方或眼睛附近有一顆痣之特徵，設若其於歹徒行搶過程中確有目睹歹徒之面貌有上開明顯特徵之情事，衡情其於警詢中應無不提供予警方參辦之理，乃其於二次警詢中當警員詢以「歹徒有何特徵」時，竟均未將歹徒上開明顯特徵告訴警方（見警詢卷第三十頁至第三十二頁筆錄），足見証人庚○○於檢察官偵訊時及原審審理時指稱伊見到之歹徒，其中一人之眉毛上方或眼睛附近有一顆痣等語，是否屬實，顯非無疑。

另依上所述，証人庚○○於檢察官偵訊時固指稱被告丙○○確係歹徒之一等語，惟其於原審審理時則供稱「（問：請你看在庭被告，是否能確認他就是當時蒙面去你家的人？）答：我不敢確定」、「（問：你不敢確定是完全沒有把握？）答：是」、「（問：為何於偵訊中指認是被告？）答：因為車子的關係我才指認他」等語（見原審卷第二０七頁及第二０八頁筆錄），嗣於本院審理時亦証稱「（問：可否確認被告就是歹徒之一？）答：不敢百分之百確認」、「因為事後我知道甲○○的車子借給被告開，我確定歹徒開的車子顏色、車款、新舊度都與甲○○的一樣，所以我才認為是被告丙○○作案」等語（見本院卷第八十六頁筆錄），足見其就被告是否確為歹徒之一所為之供述已有所動搖，則其於檢察官偵訊時所為之「歹徒有二人，其中被告丙○○有戴口罩，另一人沒有戴口罩，被告丙○○眼睛有痣，進門轉身戴口罩時，我稍微有瞄到」、「丙○○到二樓搜刮東西」、「車子是由丙○○開的」等不利被告之供述，是否屬實，即非無疑，是其所為之上開不利於被告之供述自不足資為被告不利之依據。

至証人庚○○於原審及本院審理時雖供稱「（問：為何於偵訊中指認是被告？）答：因為車子的關係我才指認他」、「我是以車認人」（見原審卷第二０七頁至第二０九頁筆錄）、「（問：可否確認被告就是歹徒之一？）答：不敢百分之百確認」、「因為事後我知道甲○○的車子借給被告開，我確定歹徒開的車子顏色、車款、新舊度都與甲○○的一樣，所以我才認為是被告丙○○作案」等語（見本院卷第八十六頁筆錄），惟查：被告丙○○所使用之小客車車號係ＷＰ－五六八０號及該車係証人甲○○借予被告使用乙節，業據証人甲○○於偵訊中及本院審理時証述明確（見偵訊卷第十二頁及本院卷第一四八頁筆錄），並有汽車新領牌照登記書一紙在卷可稽（附於偵訊卷第三十二頁），另車號ＫＰ－五六八０號小客車係案外人周林所有，顏色為銀灰色等情，亦有交通部公路總局新竹區監理所桃園監理站於中華民國九十七年七月十一日以竹監桃字第０九七００一五三六五號函檢送之車號ＫＰ－五六八０號自小客車之汽車新領牌照登記書及汽車過戶申請登記書各一紙在卷可稽（附於原審卷第一二六頁至第一二八頁），乃証人庚○○於警偵訊中均供稱歹徒駕駛之小客車車號為「ＫＰ－五六八０號」（見警詢卷第三十一頁、第三十三頁及偵訊卷第四十頁筆錄），嗣於原審審理時則供稱「（問：是否記得車號？）答：五六八０」、「（問：英文是否認識？）答：不認識，但我記得其中一個字母好像是Ｐ」等語（見原審卷第二０七頁筆錄），另於本院審理時則供稱「問：你在原審訊問時說只記得一個英文字『Ｐ』，然在警訊中卻說出『ＫＰ』二字，你如何解釋（提示筆錄）？答：警訊時我認為『Ｋ』字的印象比較模糊，我真正看到的只有『Ｐ』字，因為當時車速太快沒有看清楚，為了幫警方破案，所以我才講『ＫＰ』」等語（以上見本院卷第八十七頁筆錄），足見証人庚○○於案發之時是否確有看清歹徒所駕駛之小客車車牌號碼及其所指之歹徒所駕駛之小客車車牌號碼是否確為ＫＰ－五六八０號或ＷＰ－五六八０號，均非無疑，雖其於迭次訊問中所稱歹徒所駕駛之小客車係豐田牌「Ａ秀」白色小客車等情（見警詢卷第三十三頁、偵訊卷第四十頁筆錄），經核與被告所使用之車號ＷＰ－五六八０號小客車之顏色、廠牌及型式確屬相同，有車號ＷＰ－五六八０號自小客車過戶予邱信南之汽車新領牌照登記書、汽車買賣合約書、汽車過戶登記書、邱信南之車號ＷＰ－五六八０號自小客車行車執照影本、車號ＷＰ－五六八０號自小客車照片四幀等在卷可稽（附於偵訊卷第三十二頁至第三十七頁），惟按相同顏色、廠牌及型式之小客車屢見不鮮，自難以顏色、廠牌及型式相同即遽認作案之歹徒確係被告，是証人庚○○以上開「以車認人」之方式指認被告係作案之歹徒，是否屬實，仍非無疑。

此外參酌：①、証人庚○○於警詢中供稱歹徒作案之時間係九十六年七月一日下午一時十分許等語（見警詢卷第十九頁筆錄），嗣於檢察官偵訊時亦供稱歹徒作案之時間約一點多等語（見偵訊卷第三十九頁筆錄），惟依後所述，歹徒離開之時間為該日下午一時十分許，足見其供述之歹徒作案時間亦有記憶失真之虞。

②、証人庚○○於偵訊時業已供稱伊於案發之後找甲○○，是要向甲○○借車給警察看，因為伊知道甲○○有與本案同色及同款的車子等語明確（見偵訊卷第四十頁筆錄），嗣於本院審理時亦供稱伊於案發一、二小時後有去找甲○○，問他車子在不在，伊要借去給警員看，伊確定歹徒開的車，其車款及顏色與甲○○的車一樣等語（見本院卷第八十三頁及第八十四頁筆錄），經核與証人甲○○於偵訊時証稱九十六年七月一日下午二時許，庚○○確有問伊是否有一台白色的豐田汽車等情節（見偵訊卷第十二頁及第十三頁筆錄）及於本院審理時証稱九十六年七月一日下午，庚○○確有問伊關於車子之事等情節（見本院卷第一五０頁及第一五三頁筆錄）相符，足見証人庚○○是否非依其主觀之臆測而為被告係歹徒之供述，亦非無疑，是其供述是否客觀而確屬真實，非無疑義。

－－等情，足証証人庚○○之指訴，顯有瑕疵及疑義，其供述自不足資為被告論罪科刑之依據。

２、証人辛○○於本院、原審審理時及檢察官偵訊時與民國九十六年八月一日、同年九月二十八日警詢時固証稱「被告丙○○係歹徒之一，伊有看到被告之五官，被告臉上有一顆痣」等情（見本院卷第九十四頁、第九十六頁、原審卷第二二五頁、第二二六頁、偵訊卷第六十六頁及警詢卷第二十二頁、第二十三頁、第二十六頁筆錄）。

惟查：証人辛○○於民國九十六年七月一日第一次警詢中並未指認歹徒中有一人之眉毛上方或眼睛附近有一顆痣之特徵，設若其於歹徒行搶過程中確有目睹歹徒之面貌有上開明顯特徵之情事，衡情其於警詢中應無不提供予警方參辦之理，乃其於第一次警詢中當警員詢以「歹徒有何特徵」時，竟未將歹徒上開明顯之特徵告訴警方（見警詢卷第二十一頁筆錄），足見証人辛○○嗣後所稱「被告丙○○係歹徒之一，伊有看到被告之五官，被告臉上有一顆痣」等情，是否屬實，顯非無疑，此外參酌：①、証人辛○○於偵審中均供稱「三樓之歹徒（按即在三樓看守被害人之歹徒）有戴口罩」等語（見偵訊卷第六十五頁及原審卷第二二四頁筆錄），經核亦與証人癸○○、子○○、寅○（Yanti）等人均証稱「三樓之歹徒沒有戴口罩」之情節不符（見警詢卷第十六頁、原審卷第二三六頁及第二四二頁筆錄），足見証人辛○○於案發過程中是否確有看清歹徒之面目，亦非無疑。

②、証人辛○○於警詢中供稱歹徒作案之時間係九十六年七月一日下午一時十分許等語（見警詢卷第十九頁筆錄），惟依後所述，歹徒離開之時間為該日下午一時十分許，足見其供述之歹徒作案時間亦有記憶失真之虞。

③、証人辛○○於民國九十六年八月一日之警詢中雖指認被告係歹徒之一，惟其指認過程中，依後所述（即後述第７點理由），難謂未受証人癸○○之影響。

－－等情，足証証人辛○○之指訴，顯有瑕疵及疑義，其供述自不足資為被告論罪科刑之依據。

３、証人癸○○固於民國九十六年七月二日之警詢中即指稱歹徒中有一人之右眉毛頭，接近眉心處，有一顆黑痣等情（見警詢卷第十三頁筆錄），並有嘉義縣警察局民雄分局民國九十七年十二月十六日嘉民警偵字第０九七００三七八九二號函及檢送之「簡式繪圖指認」圖各一紙在卷可稽（附於本院卷第一二０頁及第一二一頁），且証人癸○○於嗣後之迭次訊問中亦均指稱被告丙○○確係歹徒之一，另被告右眼與眉毛間近鼻樑處確有一顆痣乙節，依前所述，亦有照片在卷可稽（附於偵查卷第二十二頁及原審卷第十九頁）。

惟查：証人癸○○於本院及原審審理時業已供稱伊並不認識被告等語明確（見本院卷第一五七頁及原審卷第二二０頁筆錄），另其於原審審理時復供稱「第二名歹徒進屋後才蒙面（按指口罩而言），我與他的距離不到二公尺，我有抬頭看得很清楚」、「（問：未蒙面的歹徒從進門到把口罩戴上時間約多久？）答：到戴上口罩有二十秒」、「他是側身戴」、「（問：從看到你們到側身約多久？）答：沒有幾秒」等語（見原審卷第二一五頁、第二一六頁、第二一九及第二二０頁筆錄），足見証人癸○○正面目睹被告面貌之時間不過須臾數秒而已，而其與被告又非認識，衡情其於倉促之間，是否能辨識熟記歹徒之面目而無誤認之虞，或其記憶是否確無失真之虞，即非無疑，雖證人癸○○另供稱歹徒側身戴口罩時仍能大約看見其全臉及歹徒至三樓時有在其側邊將口罩拉至嘴巴，面對另一歹徒講話等語（見原審卷第二二０頁及第二二一頁筆錄），然依其所述，該名歹徒另戴有帽子（見警詢卷第九頁筆錄），足見其目睹之歹徒面貌並非全貌，則其是否確無誤認之虞，亦非無疑，此外參酌：①、証人癸○○於九十六年七月一日警詢時供稱「較高男子（按即癸○○所指之被告以外之另一歹徒）拿了手錶和錢後，從他的手上拿出膠帶要綑綁我們，．．他也問了庚○○你不是有兩名女兒嗎」等語（見警詢卷第九頁筆錄），惟於九十六年八月一日警詢時則供稱「丙○○叫我和庚○○把手錶、現金交出來．．丙○○從身上拿了膠布出來要綁我們，．．丙○○後來又問說你們不是有二位女兒」等語（見警詢卷第十五頁筆錄），足見其就何人拿出膠帶欲綑綁其與庚○○二人及何人問庚○○是否有兩名女兒等所為之供述，確有前後不一及記憶失真之情形。

②、証人癸○○於迭次訊問中均供稱歹徒作案之時間係九十六年七月一日下午一時許等語（見警詢卷第八頁及偵訊卷第四十三頁筆錄），另於原審審理時復供稱「（問：從你被關在三樓到歹徒離開約多久時間？）答：約二十至三十分鐘」、「（問：從進門到歹徒離開約多久？）答：約三十分鐘」等語（見原審卷第二一六頁及第二一九頁筆錄），則依其上開供述計算，歹徒離開之時間應為該日下午一時二十分至三十分之間，惟依後所述，歹徒離開之時間則為該日下午一時十分許，足見其供述之歹徒作案時間亦有失真之虞。

－－等情，足証証人癸○○之指訴，是否屬實仍有疑義，其供述自不足資為被告論罪科刑之依據。

４、證人戊○○於原審審理時固証稱「（問：當天是否有注意搶匪臉上特徵？）答：臉上有一顆痣」、「（問：你剛才看過去是否有看到被告臉上的痣？和當天搶匪臉上的痣位置是否相同？）答：我有看到被告臉上的痣，我那時候知道搶匪眉毛上有一顆痣，但我忘記是在左邊右邊」、「（問：你說搶匪臉上有痣是你自己看到還是聽家人說的？）答：是我自己看到的」等語（見原審卷第二三一頁筆錄），另証人己○○於原審審理時亦證稱「（問：於搶案現場是否有發現搶匪臉上有痣？）答：我看到鼻子附近有一點黑黑的，我不確定那是痣」等語（見原審卷第二三四頁筆錄）。

惟查：証人戊○○於民國九十六年七月一日之警詢中及同年十一月一日之偵訊中均未指認歹徒中有一人之臉上有一顆痣之特徵，設若其於歹徒行搶過程中確有目睹歹徒之面貌有上開明顯特徵之情事，衡情其於警偵訊中應無不提供予警方及檢察官參辦之理，乃其於警詢中當警員詢以「歹徒有何特徵」時及於偵訊中當檢察官詢以「妳現還認得出他二人的長相」時，竟均未將歹徒上開明顯特徵告訴警方及檢察官（見警詢卷第三十七頁及偵訊卷第五十二頁筆錄），足見証人戊○○於原審審理時指稱伊見到之歹徒，其中一人之臉上有一顆痣等語，是否屬實，顯非無疑。

次查：証人己○○於民國九十六年七月一日之警詢中及同年十月二十五日之偵訊中均未指認歹徒鼻子附近有一點黑黑之特徵，設若其於歹徒行搶過程中確有目睹歹徒之面貌有上開明顯特徵之情事，衡情其於警偵訊中應無不提供予警方及檢察官參辦之理，乃其於警詢中當警員詢以「歹徒有何特徵」時及於偵訊中當檢察官詢以「有無其他比較特殊的特徵」時，竟均未將歹徒上開明顯特徵告訴警方及檢察官（見警詢卷第四十頁及偵訊卷第二十六頁筆錄），足見証人己○○於原審審理時指稱伊見到之歹徒，其中一人之鼻子附近有一點黑黑的等語，是否屬實，亦非無疑。

此外參酌：①、証人戊○○於偵訊時供稱「（問：妳現還認得出他二人的長相？）答：沒有辦法」等語，嗣檢察官提示被告丙○○及証人甲○○之相片供其指認時，復供稱「不認識」等語（見偵訊卷第五十二頁筆錄），另其於原審審理時亦供稱「（問：請看在庭被告，是否即搶匪之一？）答：體型很像，五官我不確定」等語（見原審卷第二三一頁筆錄），足見其就歹徒之面貌確無法辨識。

②、証人己○○於偵訊時供稱「問：編號２的人（按即被告）像當天去搶奪的那個人嗎？答：不太記得了」等語（見偵訊卷第二十六頁筆錄），嗣於原審審理時亦供稱「（問：請看在庭被告，是否搶匪之一？）答：很像，身材還有頭」等語（見原審卷第二三三頁筆錄），足見其就歹徒之面貌亦無法明確辨識。

③、証人戊○○、己○○二人於警詢中均供稱歹徒作案之時間係九十六年七月一日下午一時十分許等語（見警詢卷第三十六頁及第三十八頁筆錄），惟依後所述，歹徒離開之時間為該日下午一時十分許，足見其二人供述之歹徒作案時間亦有失真之虞。

－－等情，足証証人戊○○、己○○二人之指訴，仍有瑕疵及疑義，其二人之供述自不足資為被告論罪科刑之依據。

５、証人丑○○於原審審理時固証稱「戴口罩的人臉上有痣」等語（見原審卷第二三九頁筆錄），另証人寅○（Yanti）於原審審理時亦証稱「被告就是歹徒之一，因為臉上有一顆痣」等語（見原審卷第二四二頁筆錄）。

惟查：証人丑○○、寅○（Yanti）於民國九十七年五月十一日之警詢中均未指認歹徒中有一人之臉上有一顆痣之特徵，設若其二人於歹徒行搶過程中確有目睹歹徒之面貌有上開明顯特徵之情事，衡情其二人於警詢中應無不提供予警方參辦之理，乃其二人於警詢中當警員詢以「歹徒有何特徵」時，竟均未將歹徒上開明顯特徵告訴警方（見原審卷第七十九頁及第八十三頁所附警詢筆錄），其中証人寅○（Yanti）更於警詢中供稱「（問：蒙面的歹徒你是否記清楚他的長相？）答：我當時害怕沒注意在看」等語（見原審卷第八十四頁所附警詢筆錄），足見証人丑○○、寅○（Yanti）二人於原審審理時指稱伊見到之歹徒，其中一人之臉上有一顆痣等語，是否屬實，顯非無疑，此外參酌：①、証人丑○○於原審審理時亦供稱「（問：請看在庭被告，是否能確認即當天搶匪之一？）答：有點像，因為眼睛附近有痣，且身材胖胖的，我這樣看無法認出來」等語（見原審卷第二三九頁筆錄），足見其就歹徒之面貌亦無法明確辨識。

②、証人丑○○、寅○（Yanti）二人於警詢中均供稱歹徒作案之時間係九十六年七月一日下午一時十分許等語（見原審卷第七十八頁及第八十三頁所附警詢筆錄），惟依後所述，歹徒離開之時間為該日下午一時十分許，足見其二人供述之歹徒作案時間亦有失真之虞。

－－等情，足証証人丑○○、寅○（Yanti）二人之指訴是否屬實，仍有瑕疵及疑義，其二人之供述自不足資為被告論罪科刑之依據。

６、証人子○○於警詢及原審審理時固供稱「在樓上沒有蒙面的一名歹徒看顧著我們，另一位有蒙面的歹徒在樓下搜括財物」（見原審卷第七十六頁所附警詢筆錄）、「歹徒一個有戴帽子口罩，另一個沒有」、「戴口罩帽子的在樓下搜括財物，在樓下看管的沒戴帽子口罩」（見原審卷第二三五頁及第二三六頁筆錄）等語，惟其於原審審理時復供稱「（問：是否注意到戴口罩的人臉部有何特徵？）答：沒有」、「（問：請看在庭被告，是否即當天搶匪之一？）答：我無法指認」等語（以上見原審卷第二三六頁筆錄），足見其上開供述並無法証明被告即係歹徒之一，是其供述自不足資為被告不利之依據。

７、證人辛○○於民國九十六年八月一日在嘉義縣警察局民雄分局大美派出所詢問時固有指認被告為蒙面強盜歹徒，惟經原審將其指認過程之錄影帶轉錄為ＤＶＤ光碟後，勘驗其指認過程，其中第一次指認過程（即影片檔名Cap0013內容）為「辛○○與癸○○經小隊長黃皇翔、偵查佐謝政安將其二人安排至派出所辦公室門口，其內有被告及辯護人廖道成律師坐於辦公室內；

小隊長黃皇翔詢問：我現在這個人讓你看，有什麼印象沒有？辛○○乃『點頭』，經小隊長黃皇翔詢問點頭是何意思；

辛○○乃稱：沒有錯；

小隊長黃皇翔再問：什麼沒有錯？偵查佐謝政安稱：是不是？你要跟他講啊。

小隊長黃皇翔乃要求被告起身並向辛○○問：你看他是不是，這個讓你看。

並轉頭問癸○○：『是嗎？』，此時辛○○亦轉頭看癸○○，癸○○稱：『嗯』，被告稱：我在大埔里開店．．．，小隊長黃皇翔乃立即制止被告講話而續問：『這個嗎？』，辛○○乃再次點頭，小隊長黃皇翔問：『是歐』，被告又出言『你不用看她啦，你不用在那邊看，我在大埔里開店』後，經偵查佐謝政安制止而結束」乙節，有原審勘驗筆錄一份在卷可稽（見原審卷第一五四頁及第一五八頁至第一六０頁），是依上開指認過程可知証人辛○○並未具體「出言」明確指認被告為歹徒之一，且指認過程中先觀望並聽聞另一証人癸○○之意見後始以點頭之方式回答，足見其指認被告之過程難謂未受證人癸○○之影響。

另其第二次指認過程（即影片檔名Cap0001部分），經原審勘驗結果為「小隊長黃皇翔詢問辛○○：被告是否為九十六年七月一日在庚○○住處之人。

癸○○隨即插話提醒：『幫你開門那個啦，你不是來敲門嗎？』，辛○○回答：『不知道勒，我看到的那個人有戴帽子』，癸○○稱：『哼，啊他現在沒有戴帽子啊』，小隊長黃皇翔續問：『沒關係，我現在讓你看，這個人是不是那天拿刀子說要刀療法的那一個？是不是？』，癸○○再度插話：『你看詳細』。

小隊長黃皇翔續問：『我們在場你認怎樣都一樣，你不用怕他比較大聲。

對不對？』，辛○○：要不等一下再看一次，不然現在花花．．。

嗣其間經歷癸○○指認被告，相隔二分鐘後，小隊長黃皇翔詢問後，辛○○始答稱被告好像拿刀行搶」等情，亦有原審勘驗筆錄一份在卷可稽（見原審卷第一五四頁及第一六一頁至第一六二頁），是依上開指認過程可知証人癸○○屢屢插話提醒証人辛○○，足見其第二次指認被告之過程亦難謂未受證人癸○○之影響。

雖證人辛○○於原審審理時供稱伊於指認之初無法指認被告，係因被告態度兇惡而傻住等語（見原審卷第二二六頁筆錄），惟自上開指認過程觀之，証人辛○○於第一次指認過程中，有二名員警在場，被告僅發言表示其在大埔里開店而已，其間並無威嚇之情事，另証人辛○○於第二次指認過程中，亦無所謂被告態度兇惡之情事，足見証人辛○○上開供述，應屬無據，應不足採。

是依上所述，証人辛○○嗣後所稱「被告丙○○係歹徒之一，伊有看到被告之五官，被告臉上有一顆痣」等情，難謂未受他人之影響，其指訴是否屬實，顯非無疑。

８、另本件依被害人庚○○報案之時間、歹徒離開被害人庚○○住處之時間、歹徒在被害人庚○○住處犯案所停留之時間及被告在歹徒犯案期間之所在地點等推斷，亦難認被告丙○○係歹徒之一，其詳如下：㈠本件被害人庚○○係於民國九十六年七月一日十三時二十分許，向嘉義縣警察局民雄分局大美派出所報案乙節，業據嘉義縣警察局民雄分局函述明確，有該分局民國九十七年十一月二十五日嘉民警偵字第０九七００三七０七九號函及檢送之報案紀錄各一紙在卷可稽（附於本院卷第四十四頁及第四十五頁），另証人即被害人庚○○於本院審理時亦証稱「（問：從你家到歹徒上高速公路，你跟蹤歹徒總共花多少時間？）答：約五分鐘左右」、「（問：從你停止跟蹤歹徒到你前往大美派出所報案，總共花多少時間？）答：約五分鐘」等語明確（見本院卷第八十二頁及第八十三頁筆錄），足見依証人庚○○上開供述可知被害人庚○○係於歹徒逃離現場後約十分鐘左右始報案之事實，應堪認定，是依上開報案紀錄所載報案時間及被害人庚○○係於歹徒逃離現場後約十分鐘始報案等情推算，歹徒逃離被害人庚○○住處之時間，應係民國九十六年七月一日十三時十分許之事實，應堪認定。

㈡証人庚○○於偵審中業已供稱「丙○○到二樓搜括東西前後大約半個小時」（見偵訊卷第四十頁筆錄）、「（問：辛○○和他女友被押到三樓後，過了多久你們所有人才獲得自由？）答：約二十分鐘左右」（見原審卷第二０五頁及第二０六頁筆錄）等語明確，另証人癸○○於原審審理時亦証稱「（問：從你被關在三樓到歹徒離開約多久時間？）答：約二十至三十分鐘」、「（問：從進門到歹徒離開約多久？）答：約三十分鐘」等語（見原審卷第二一六頁及第二一九頁筆錄）；

另証人辛○○於原審審理時亦証稱「從我們進屋到歹徒離開約二、三十分鐘」等語（見原審卷第二二三頁筆錄）；

即証人己○○於偵訊時亦証稱「（問：他們進入直到離去有多久？）答：不到半小時」等語（見偵訊卷第二十六頁筆錄），足見依証人庚○○、癸○○、辛○○、己○○等人上開供述可知歹徒在被害人住處做案停留之時間約二十分至三十分左右之事實，亦堪認定。

是依上開歹徒係於民國九十六年七月一日十三時十分許逃離被害人庚○○住處及歹徒在被害人庚○○住處做案停留之時間約二十分至三十分左右等情推算，歹徒應係於民國九十六年七月一日十二時四十分至五十分之間之某一時間進入被害人庚○○住處犯案，迄至同日十三時十分許始逃離被害人庚○○住處之事實，亦堪認定。

㈢被告丙○○使用之號碼為0000000000號之行動電話，於民國九十六年七月一日十一時五十一分八秒許，確有與証人壬○○住處之號碼為000000000號之電話聯絡，通話秒數為十九秒，另於民國九十六年七月一日中午十二時五十分三十七秒許，確有與証人壬○○所使用之號碼為0000000000號之行動電話聯絡，通話秒數為八秒乙節，有被告使用之0000000000號行動電話通聯紀錄在卷可稽（附於警詢卷第五十二頁及外放資料），另証人壬○○於原審及本院審理時亦分別証稱「0000000000號電話是我的，000000000號是我家的電話」、「（問：九十六年七月一日十二時五十分通話內容？）答：我在路上的時候有停下來去洗頭，被告打給我，問說洗完了沒有，當時我已經往店內的路上走」、「（問：回到店內你們做什麼？）答：打掃、清理包廂、洗碗和清理洗手間」、「（問：被告是否有幫忙你上開工作？）答：被告有幫我拖地」、「（問：九十六年七月一日中午被告也有幫你拖地？）答：有，但他只有拖一半」、「（問：為何只有拖一半？）答：因為他和朋友約好要拿茶葉錢」、「（問：九十六年七月一日十二時五十分被告打你的電話，你們只談了八秒鐘，談話內容為何？）答：他說要來接我，我說不用，我自己走回去，因為美容院和店內只差二、三百公尺」、「（問：回到店內的時候，被告是否已經在店裡？）答：當時他已經在店內」、「（問：被告在店內幫忙什麼？）答：幫我拖地」、「（問：你們拖地的面積？）答：一間客廳、二包廂、一房間及廚房」、「（問：是否有看到被告離開店內？）答：被告拖二間就離開了，被告要離開的時候有跟我打招呼，說要拿錢給朋友」、「（問：九十六年七月一日距離現在已經一年多，為何記憶如此清楚？）答：我是看通聯想起來的」（以上見原審卷第二四五頁至第二四九頁筆錄）、「九十六年七月一日十二時五十分接到電話時，我距離店內大約三百公尺左右」、「（問：你到店內時有沒有看到被告？）答：有」、「（問：後來被告是否有幫你拖地？被告幫你拖地多久？）答：是的，當時他幫我拖地約有十幾分鐘」、「（問：被告幫你拖地時間多久？）答：大約十幾到二十幾分之間」、「被告拖完地有告訴我要去找朋友」、「（問：你家裡電話號碼？）答：000000000」、「（問：九十六年七月一日十一點五十一分，被告打給你的電話是否就是要去載你的，你說要去洗頭，被告就載你去美容院？）答：是的」、「（問：後來九十六年七月一日十二時五十分這通就是被告問你頭是否洗好，他要去載你？）答：是的」（以上見本院卷第一三七頁至第一四二頁筆錄）等語明確，足見依証人壬○○上開供述可知被告丙○○自民國九十六年七月一日中午十二時五十分許撥打電話與証人壬○○取得聯繫起，歷經等候証人壬○○前來其所經營之店內打掃、幫証人壬○○拖地，迄至因事離開証人壬○○止，以最不利被告之方式計算，其總共停留在其所經營之店內之時間至少應有十分鐘之事實，應堪認定，是依上開通聯紀錄所載時間及証人壬○○之供述等推算，被告自民國九十六年七月一日中午十二時五十分起至同日中午一時止之期間，應仍在其所經營之店內之事實，應堪認定。

㈣綜上所述，本件歹徒犯案之期間即自民國九十六年七月一日中午十二時四十分至五十分許起，迄至同日十三時十分止之期間，被告既於其中之期間即自民國九十六年七月一日中午十二時五十分起至同日中午一時止之期間，仍在其所經營之店內，衡情其應無於同一時間前往被害人庚○○住處犯案之可能，足見被告應非犯案歹徒之一之事實，應堪認定。

９、又本件案發地點附近雖設有監視器，惟上開監視器已因監錄系統主機毀損，而無監視畫面可調閱乙節，業據嘉義縣警察局民雄分局函述明確，有該局中華民國九十七年五月二十七日嘉民警偵字第０九七００二七０七七號函一紙在卷可稽（附於原審卷第九十四頁）；

另本件案發後警方人員曾前往被害人住處採証，惟未採得相關証物等情，亦據嘉義縣警察局民雄分局函述明確，有該局中華民國九十七年十二月十六日嘉民警偵字第０九七００八七三三六號函一紙在卷可稽（附於本院卷第一二五頁），是依上開証據亦無法証明被告丙○○確係歹徒之一。

又被告雖另有申請門號為0000000000號之行動電話使用之情事，惟上開行動電話門號於民國九十六年六月及七月之通聯紀錄已因逾六個月之保存期限，其通訊紀錄已無法提供乙節，亦有台灣大哥大股份有限公司民國九十七年十二月八日法大字第０九七一二六四三三號函及檢送之基本資料查詢各一紙在可稽（附於本院卷第一０三頁及第一０四頁），是上開証據自亦無法証明被告丙○○確係歹徒之一。

10、又証人壬○○雖係被告之受僱人，惟並無任何積極証據足資証明其於原審及本院審理時所為之「被告於民國九十六年七月一日中午十二時五十分與其電話聯絡後，確有在店內幫其拖地」等供述，係屬虛偽不實之陳述，且其二人於民國九十六年七月一日中午十二時五十分許確有電話聯絡乙節，亦有通聯紀錄在卷可稽，是自難因証人壬○○係被告之受僱人即遽認其有利於被告之供述為不可採。

另証人乙○○於本院審理時之主要供述為「伊於民國九十六年七月一日上午打電話給被告係要向被告收取茶葉錢，二人大約於下午二點多在嘉義火車站碰面」、「（問：被告有沒有告訴你他犯了強盜案件？）答：沒有，我是事後接到法院（按應係檢察署）開庭通知才知道被告涉案」等情（見本院卷第一四三頁至第一四七頁筆錄），足見其上開供述內容所涉及之時間與本件歹徒上開犯案之時間無關，是其供述並無有利或不利被告之情形，併此敘明。

11、另被告丙○○於民國九十六年七月一日下午一時四十二分五十九秒許，確有撥打乙○○持用之門號為0000000000號之行動電話與乙○○聯絡及當時之基地台位置為嘉義市○○○路六三三號五樓頂等情，固有通聯紀錄在卷可稽（附於警詢卷第五十二頁），惟上開情形僅足以証明被告丙○○當時人在上開基地台涵蓋範圍之內之某一地點而已，並無法証明被告確係歹徒之一，況本件依前所述，歹徒係於民國九十六年七月一日下午一時十分許即行劫完畢離開被害人住處，乃檢察官竟以歹徒係於下午一時三十分許行劫完畢為基準，因而依上開被告丙○○與証人乙○○之通聯紀錄上之基地台位置，認該基地台涵蓋範圍包括國道三號高速公路，因而推論被告即係被害人庚○○所稱之開車往高速公路逃逸之歹徒，其推論應屬無據，應不足採。

四、是綜上所述，本件公訴意旨據以起訴之証據仍有瑕疵及疑義，均不足資為被告確有涉犯上開強盜犯行之依據，被告丙○○辯稱伊並未涉犯此部分犯行等語，應堪採信，此外復無其他積極証據足資証明被告丙○○確有此部分犯行，是被告丙○○被訴上開犯行尚屬不能証明，原審因而為被告無罪之諭知，認事用法，經核並無不合，檢察官上訴意旨認証人庚○○、癸○○及辛○○之証詞為可採，因而指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。

五、本件事証已明確，已無傳訊証人即警員黃皇翔查明被害人如何陳述歹徒特徵之必要，另亦無對被告丙○○、被害人癸○○、辛○○等人實施測謊之必要，爰未依檢察官之聲請傳訊証人黃皇翔及未依告訴人之聲請對被告丙○○、被害人癸○○、辛○○等人實施測謊，併此敘明。

又本件亦已無傳訊被害人張博閔、丁○○二人之必要，且被告、辯護人及檢察官於本院審理時亦同意捨棄傳訊証人張博閔、丁○○二人（見本院卷第七十九頁及第一七四頁筆錄），爰未傳訊被害人張博閔、丁○○二人，亦併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。

本案經檢察官張太龍到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 1 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 陳珍如
法 官 羅心芳
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 周美莉
中 華 民 國 98 年 1 月 20 日