臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上訴,1226,20090122,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第1226號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴字第1491號中華民國97年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度毒偵字第2208號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前因偽造文書及竊盜案件，經臺灣臺南地方法院分別以92年度南簡字第367號及92年度南簡字第368號判處有期徒刑4月及3月確定，並裁定應執行有期徒刑6月確定，於93年3月20日執行完畢出監。

又其前因施用第一級毒品海洛因案件，經該院以89年度毒聲字第1978號裁定令入戒治處所施以強制戒治、90年度毒聲字第178號裁定停止戒治及90年度毒聲字第1093號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於92年7月10日戒治期滿釋放，經檢察官於92年8月7日以92年度戒毒偵字第183號為不起訴處分確定。

再因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經臺灣臺南地方法院於95年10月2日以95年易字第903號判處有期徒刑5月確定。

二、詎甲○○仍未戒除毒癮，於前開強制戒治執行完畢後5年內，已有前揭施用毒品前科，復基於分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於㈠97年7月22日下午，在臺南縣永康市○○路473之35號6樓內，將第一級毒品海洛因置於注射針筒內加水稀釋後，再注射於手臂靜脈之方式，施用海洛因1次；

㈡97年7月22日下午，另在上開住處施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於97年7月22日22時許，遇警在臺南縣永康市○○路473之35號6樓查緝毒品時，發覺甲○○形跡可疑，經其同意採尿送驗而知上情。

三、案經臺南縣警察局新化分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告不否認有施用第一、二級毒品情事，惟辯稱當初警方無搜索票強行進入臺南縣永康市○○路473之35號6樓搜索，並將被告帶回警局驗尿，顯違反正當程序云云。

惟查：經本院傳訊當初偵辦本件施用毒品案件之員警乙○○來院證稱：【（審判長問：你們如何進去查獲的？）我們到達現場的時候，我們有先表明身分及來意，是他們自己開門同意讓我們進去的，當時裡面總共有四個人。

】【（審判長問：你們進去裡面時有無實施搜索？）沒有，我們只是表明有人檢舉，只是要來瞭解一下而已。

】【（審判長問：為何將他們帶到警局？）我們問他們是否願意隨我們回警局驗尿，他們都同意，所以我們才會請他們上我們的警車回警局。

】【（審判長問：你們有無將他們上手銬？）沒有。

】【（審判長問：是否他們自行同意排尿的？）都是他們自己同意採尿的。

】【（審判長問：你們帶他們回警局之前有無問他們有無施用毒品？）我們有問他們，不過他們都否認有施用毒品，所以他們為了表明沒有施用毒品，才同意與我們回去採尿送驗。

】【（檢察官問：是否採尿完畢就讓他們離開？）是的。

】等語（見本院卷第66至67頁）。

且據警詢筆錄所載，本件係警方於97年7月22日去上址查緝毒品時，發現被告等行跡可疑，經被告等同意驗尿而查獲，該尿液係被告自願排放，並無任何施用強制力行為。

又被告於原審準備程序中亦坦承認罪（見原審卷第28頁），是本件被告認警方搜索違反正當程序原則云云，自非可採。

此外被告之尿液經送檢驗後，呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應之事實（其中安非他命數值甚高）。

亦有正修科技大學出具之超微量研究中心檢驗報告1紙（原始編號097G061）及臺南縣警察局新化分局查處毒品案尿液檢體對照名冊1份等在卷可稽。

本件事證明確，被告犯行可堪認定。

二、查海洛因及安非他命係毒品危害防制條例所定之第一級及第二級毒品，核被告甲○○所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

又被告施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之行為，其犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。

又其施用前持有第一、二級毒品之行為業被施用之行為所吸收，不另論罪。

再被告曾受有期徒刑執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於受刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、從而原審以被告犯行明確，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款等規定論罪科刑，並審酌被告前曾因施用毒品案件經判處有期徒刑，竟無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶再施用毒品，惟念及其吸毒係戕害自己身心之行為，及其犯罪之動機、目的、手段、審理中坦承全部犯行等一切情狀，就被告施用第一、二級毒品部分，分處有期徒刑1年、6月。

並定應執行刑為有期徒刑1年4月。

認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨認採證違法，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官范文豪到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 1 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蔡長林
法 官 夏金郎
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 劉岳文
中 華 民 國 98 年 1 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。