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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第1247號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
11樓(
被 告 龍杏生技製藥股份有限公司
法定代理人 甲○○
被 告 甲○○
選任辯護人 蘇明道 律師
上列上訴人因被告等違反藥事法案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第529號中華民國97年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第3220號、96年度偵字第6214號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：(一)被告乙○○明知未經行政院衛生署核准不得擅自輸入偽藥，竟於民國（下同）93年9月前某時，自大陸地區輸入含有Acetildenafil (Acetildenafil係Sildenafil之類緣物)之西藥成份之偽藥「超臨界萃取物」一批 (重量不詳)，並基於販賣偽藥之概括犯意，將上開「超臨界萃取物」於93年9月以每公斤新臺幣（下同）十萬元之價格販售二公斤予被告甲○○，復於94年3月間以相同價格販售一公斤予被告甲○○。
(二)被告甲○○為臺南縣佳里鎮下廍115之1號「龍杏生技製藥股份有限公司」（以下簡稱龍杏公司）之負責人。
明知被告乙○○所販售之「超臨界萃取物」係未經行政院衛生署核准製造之偽藥，竟基於製造偽藥之概括犯意，於93年9月至94年3月間，向乙○○購買上開「超臨界萃取物」混入其他原料之方式，製成偽藥「龍杏e偉龍膠囊」二萬餘顆。
再基於販賣之概括犯意，自93年9月21日起，由該公司業務員陳秋信等人將強調具有壯陽補腎效果之「龍杏e偉龍膠囊」，以每盒五百元（每盒內裝4顆）之價格販售予臺北市建祥藥局等藥局或個人，再由藥局以每盒一千元之價格銷售予一般不知情之消費大眾。
迄至94年12月19日為止，已出售予逾五百家藥局或個人共計5800餘盒。
(三)嗣於94年12月21日，經臺南縣調查站調查員持臺灣臺南地方法院所核發之搜索票至龍杏公司執行搜索並扣得如附表所示之物後，始循線查獲上情。
因認被告乙○○犯修正前藥事法第82條之輸入禁藥罪嫌及同法第83條第1項之販賣偽藥罪嫌；
被告甲○○係犯修正前藥事法第82條第1項之製造偽藥罪嫌及同法第83條第1項之販賣偽藥罪嫌；
被告龍杏公司因代表人即被告甲○○犯前開罪嫌，應依同法第87條之規定科以同法第82條第1項及第83條第1項之罰金云云。
二、程序部分：(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。
查證人陳秋信於警訊所為之證述以及證人陳金祥於偵查中所為之證述均屬被告乙○○、甲○○及龍杏公司以外之人於審判外之陳述，然前開證人所為之證述，業經檢察官、被告及選任辯護人於原審及本院準備程序時同意作為本案之證據，並不爭執其證據能力 (詳原審卷一第30頁、卷二第64頁、本院卷97年11月27日、97年12月18日準備程序筆錄)，而本院考量證人陳秋信與被告甲○○係屬翁婿關係，亦係被告龍杏公司之業務人員，所述均係其親身經驗之事，證述時亦有全程錄音，應無顯不可信之情形，故認證人陳秋信於警詢證述之內容得為證據。
另證人陳金祥於偵查中所為之證述乃經法定程序具結，且其乃被告龍杏公司往來之藥局負責人，所為之證述亦屬其本身之經驗，復未見有何顯不可信之情形，自得為證據。
(二)中華民國消費者文教基金會函、臺北市政府衛生局93年8 月9日北市衛驗字第09335890300號檢驗報告、93年10月13日北市衛驗字第09337670200號檢驗報告、94年4月18日北市衛驗字第09433027900號、94年4月15日北市衛驗字第094332946500號、(附於偵查卷第36頁至第39頁、第51頁至第53頁)、行政院衛生署藥物食品檢驗局94年8月18日藥檢參字第0949421096號函、96年7月23日藥檢參字第0960013400號函 (附於偵查卷第76頁、原審卷一第92頁)、行政院衛生署96年8月8日以衛署食字第0960025789號函（附於原審卷一第138頁至146頁），等函件，均屬公務員職務上製作或從事業務之人於業務上製作之文書，並無顯不可信之情形，且被告等亦同意作為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之4規定，均有證據能力。
三、實體部分：(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又按刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。
再者，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，本件公訴人認被告乙○○係違反94年2月5日修正前藥事法第82條之輸入禁藥罪嫌及同法第83條第1項之販賣偽藥罪嫌；
被告甲○○係犯修正前藥事法第82條第1項之製造偽藥罪嫌及同法第83條第1項之販賣偽藥罪嫌；
被告龍杏公司應依修正前藥事法第87條之規定處斷，無非以在臺北市建祥藥局販售由龍杏公司所製造之「龍杏e偉龍膠囊」經送驗含有「Sildenafil」之類緣物「Acetildenafil」之西藥成分，而依被告甲○○於警偵訊所為係將向被告乙○○購入之「超臨界萃取物」摻入製造成「龍杏e偉龍膠囊」之供述，再依證人陳秋信、陳金祥之證述得知被告甲○○、龍杏公司將「龍杏e偉龍膠囊」銷售至藥局販售予一般民眾，且被告乙○○亦供述「超臨界萃取物」係其自大陸地區輸入者等證據資料為其主要論據。
惟訊據被告乙○○固坦承有輸入「超臨界萃取物」一批，並於93年9月間及94年3月間先後販賣予被告甲○○等情，惟辯稱：其於大陸經商多年，在大陸中藥市場購得「超臨界萃取物」，自行服用多年，效果不錯，故有委請臺北市政府衛生局及消費者文教基金會檢驗是否含有西藥成分，該機構均稱未含有西藥成分始購入並販賣予被告甲○○，於輸入及販賣時均不知內含有「Acetildenafil」成分等語。
被告甲○○雖坦承其係龍杏公司之代表人，且確有將購入之「超臨界萃取物」摻入製造成「龍杏e偉龍膠囊」，再販售予一般藥局等情，但均否認有何違反修正前藥事法之犯行，辯稱：伊向乙○○購入上開「超臨界萃取物」後有請其女兒林淑穎、女婿陳秋信送請臺北市政府衛生局（下簡稱臺北市衛生局）及財團法人消費者文教基金會（下簡稱消基會）檢驗結果未含有西藥成分後，才將之摻入業已取得衛生署食品配方審查之「龍杏e偉龍膠囊」，製造及販賣前均不知含有「Acetildenafil」成分等語。
(二)依94年2月5日修正前藥事法第20條所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：①未經核准，擅自製造者。
②所含有效成分之名稱，與核准不符者。
③將他人產品抽換或摻雜者。
④塗改或更換有效期間之標示者；
又同法第22條所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：①經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。
②未經核准擅自輸入之藥品。
但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。
查公訴意旨所指被告乙○○涉嫌輸入及販售之藥品「超臨界萃取物」，乃其自大陸地區輸入者，業經被告乙○○供承不諱，設若被告乙○○有公訴人所指之犯行，亦應該當於輸入「禁藥」及販賣「禁藥」，而非及販賣「偽藥」，是以，公訴意旨認被告乙○○涉嫌販賣「偽藥」，容有誤會，合先敘明。
(三)次按94年2月5日修正前藥事法第6條所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：①載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。
②未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。
③其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。
④用以配製前三款所列之藥品。
查「Sildenafil」乃「威而剛」之主要成分，而某一成分之主結構與「Sildenafil」之主結構相同，且具有類似結構，即有類似藥理生物活性，足以影響人類身體結構及生理機能，稱之為「SildenafilAnalogue」即「Sildenafil」之類緣物。
而本件「Acetildenafil」成分與「Sildenafil」化學結構之基本骨架相似，僅部分側鍊及鍵節稍有改變，故「Acetildenafil」應屬「Sildenafil」之類緣物，而所謂藥品類緣物之分子主結構，為藥品合成過程所產生之非天然存在副產物，其藥理作用可顯著影響人體生理功能，合乎前揭藥事法第6條第3款所稱之藥品，此業經行政院衛生署96年8月8日以衛署食字第0960025789號函在卷可稽（附於原審卷一第138頁至146頁），復經證人即衛生署藥物食品檢驗局第三組組長林折男於原審審理時證述明確，是以，「Acetildenafil」確係「Sildenafil」之類緣物而屬藥事法第6條第3款所稱之藥品無訛，是被告林哲輝辯稱「Acetildenafil」與「Sildenafil」之化學結構及分子量差異很大，應非屬「Sildenafil」之類緣物云云，自不足取。
(四)再「Acetildenafil」雖屬「Sildenafil」之類緣物，然於被告三人行為當時「Acetildenafil」成分是否已發現？其等行為當時是否知悉我國衛生署業將「Acetildenafil」成分公告列為藥品？均關係本件被告乙○○、甲○○於行為時主觀犯意之認定。
經查：(Ⅰ)原審向行政院衛生署藥物食品檢驗局（下簡稱衛生 署藥檢局）函詢關於「Acetildenafil」何時命名 ，經該局函覆『韓國藥物食品管理局於93年（西元 2004年）美國AOAC年會發表壁報論文，敘述其於韓 國新發現的「Sildenafil analogue」成分，命名 為「Hongdenafil」；
同年日本「Japan Consumer Pressonline」報導，警告消費者勿食用該藥品成 分，並提及「Hongdenafil」別名為「Acetildenaf il」；
同年紐西蘭學者以「Structureelucidation of sildenafil analogues inherbalp roducts」 為題，發表於「Food Additives andContaminants 」期刊，報導「Acetildenafil」化學結構解析結 果』，此有該局96年6月8日藥檢參字第0960010238 號函附卷可查（附於原審卷一第67頁），可證「 Acetildenafil」成分係於93年間發現並命名者。
另證人林折男亦證稱：依我們藥檢局內部紀錄，「 Acetildenafil」係在93年即有發現，幾月份我沒 有記清楚，「Acetildenafil」結構確定後就會在 電腦建檔，於日後檢驗時會自動搜尋核對，於確認 結構式後，亦會蒐集期刊報告及文獻，看是否有結 構式相符者，如外國已有名稱，就會引用，如果沒 有名稱，就會以該化學式命名，平日會以通俗的名 稱如威而剛類緣物分子量多少來做區隔，而類似威 而剛類緣物的東西依統計有逐年出現之跡象，藥檢 局只有在網站上張貼目前發現威而剛類緣物之種類 ，但只是單純告知有發現這種東西等語，足證我國 衛生署藥檢局於93年業已發現「Acetildenafil」 成分。
(Ⅱ)衛生署藥檢局固於九十三年間業已發現「Acetilde nafil」成分，但僅於網站上告知有發現此成分， 惟延至93年7月7日第C792次藥物審議委員會會議始 決議：『Sildenafil Analogue Mol.Wt. 466成分 （即「Acetildenafil」成分』可顯著影響人體生 理功能，符合藥事法第6條第3款之規定，該成分應 以藥品列管等情，復有衛生署96年12月11日衛署藥 字第0960063527號函在卷可按（附於原審卷一第 231頁），換言之，衛生署於93年7月7日始決議應 將「Acetildenafil」成分列為藥品管制，甚為明 確。
(Ⅲ)衛生署雖於93年7月7日第C792次藥物審議委員會會 議始決議決議將「Acetildenafil」成分列為藥品 管制，但該決議內容是否有公告周知一節，經原審 先後於96年11月15日以南院雅刑地字第0960055047 號函、97年1月2日以南院雅刑地字第0970000093號 函、97年1月23日以南院雅刑地字第0970004030號 函、97年3月2日以南院雅刑地字第0970013882號函 詢結果，均未蒙衛生署函覆，僅於96年12月11日以 衛署藥字第0960063527號函檢附該署96年5月11日 衛署藥字第0960303743號函稱：「本署乃於93年7 月7日針對本署藥物食品檢驗局首度驗出之威而剛 類緣物（Sildenafil Analogue MW466）召開第C79 2次藥物審議委員會，會議決議：『Sildenafil Analogue Mol.Wt.466成分可顯著影響人體生理功 能，符合藥事法第6條第3款之規定，該成分應以藥 品列管」，而受文機關為行政院衛生署藥政處，正 本受文機關為司法院、法務部，副本受文機關為各 縣市衛生局 (附於原審卷第237頁)，核與原審向臺 北市衛生局函詢衛生署何時將前開第C792次決議公 告，經該局於97年6月2日北市衛藥食字第09734382 300號函覆之公告通知時間相同，並檢附前開函文 可資比對（附於原審卷二第28頁、第29頁)，換言 之，衛生署藥檢局固於93年初發現「Acetildenafi l」成分，並由衛生署於93年7月7日第C792次決議 將「Acetildenafil」以藥品列管，卻遲至96年5月 11日方將前開決議公告通知各縣市衛生局，並未以 其他方式向一般民眾、從事藥品輸入、製造、販賣 之業者或食品製造或販售業者公告周知，故一般民 眾、從事藥品輸入、製造、販賣之業者或其他業者 ，自無從知悉前開「Acetildenafil」成分或前開 決議將「Acetildenafil」成分列為藥品管制。
(Ⅳ)再衛生署藥檢局並未受理一般民眾送驗藥物，均由 各縣市衛生局或其他收文機關檢驗結果有疑義時才 轉送藥檢局進一步檢驗，此業經證人林折男於原審 證述明確，而本件被告乙○○乃一般民眾，因衛生 署既未公告週知「Acetildenafil」係屬藥品，其 因自行服用數年效果不錯後，始93年間在大陸地區 購買攜入臺灣地區後，曾委託財團法人中華民國消 費者文教基金會（下簡稱消基會）檢驗「超臨界萃 取物」之中藥是否含有西藥成分，經該會於93年7 月7日函覆經篩選196種西藥，其中包含行政院衛生 署藥檢局出版之中藥檢驗方法專輯㈦和㈩兩書上所 列的149種西藥後，並未檢出西藥成分；
又於93年8 月9日委託臺北市政府衛生局檢驗亦僅表示西藥成 分為「本檢體經前處理後與標準品進行UV/TLC圖譜 比對，顯示含有其他未知成分」、「西藥成分檢驗 項目如附件；
未列之檢驗項目不予判定」，此有被 告乙○○提出之檢驗報告各一份在卷可按（附於偵 查卷第37頁、第39頁），甚至臺北市衛生局於94年 5月18日在臺北市建祥藥局抽驗，由被告龍杏公司 製造之「龍杏e偉龍膠囊」，經送臺北市衛生局檢 驗結果仍顯示未含有93年12月27日中藥摻加西藥檢 驗項目表列之161種西藥，但疑似含有其他成分， 經轉送衛生署藥檢局檢驗結果始知悉含有「Acetil denafil」成分，此有臺北市衛生局94年8月29日北 市衛藥食字第09436553300號函、衛生署藥檢局94 年8月18日藥檢參字第0949421096號函暨檢驗成績 書、臺北市衛生局藥物檢查現場紀錄表、臺北市衛 生局檢驗報告各一份在卷可稽（附於偵查卷第75頁 至第77頁），足證被告乙○○自大陸地區將「超臨 界萃取物」藥品輸入我國境內時，並不知悉「超臨 界萃取物」含有「Acetildenafil」之成分，亦無 其他積極證據可資證明被告乙○○有其他可得而知 「超臨界萃取物」含有「Acetildenafil」成分之 情形。
雖臺北市衛生局之檢驗報告記載「含有其他 未知成分」，然因被告乙○○乃一般民眾對於藥品 之專門知識顯然不足，自無從知悉所稱「含有其他 未知成分」是否可能指「Acetildenafil」或其他 西藥成分，況據證人林折男所證「Sildenafil」類 緣物逐年發現增加之趨勢，連臺北市政府衛生局係 乃具有專門技術、檢驗儀器及專業知識之部門，都 無法得知所謂「其他未知成分」之真正成分，自不 能課予無其他管道送驗之一般民眾負有如此高度之 義務。
(Ⅴ)綜上所述，被告被告乙○○、甲○○所辯：當時不 知「超臨界萃取物」含有「Acetildenafil」成分 ，亦不知衛生署於93年7月7日決議應將「Acetilde nafil」成分列為藥品管制，應可採信。
(五)按94年2月5日修正前藥事法第83條第1項定有明文；
「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，又刑法第13條第1項及第2項所規範之犯意，學理上稱前者為確定故意或直接故意，後者稱不確定故意或間接故意，二者之區隔為前者乃行為者明知並有意使其發生，故對於行為之客體及結果之發生，皆有確定之認識，並促使其發生；
後者為行為者對於行為之客體或結果之發生，並無確定之認識，但若其發生，亦與其本意不相違背，換言之，所謂「明知」係指直接故意而言。
查被告乙○○於93年9月將「超臨界萃取物」販售予被告甲○○時，已依循一般民眾可得委託之檢驗管道檢測結果未含有西藥成分後始販售予被告甲○○，出售予被告甲○○時亦約定若經臺北市衛生局檢查含有西藥成分，願將貨款如數退還，此有被告乙○○提出之93年3月10日傳真文件及宅配送貨單各1份在卷可考（附於偵查卷第40頁），而被告甲○○購買後亦委託其女林淑穎於93年10月13日委託臺北市衛生局檢驗，結果仍未檢出如附件所列之西藥成分，另由被告甲○○之女婿即證人陳秋信於93年10月15日再次委託消基會檢驗所購買之「超臨界萃取物」是否含有西藥成分，檢驗結果同未檢出西藥成分，此有被告甲○○提出之檢驗報告各一紙在卷可佐（附於偵查卷第36頁、第38頁），經原審向消基會函查結果確有前開送檢資料，所用之檢測方法係參照衛生署藥檢局出版之中藥檢驗方法專輯㈣、㈦、㈩，所篩檢之西藥約196種，包含合法之壯陽藥如「Sildenafil」等，但不含「Acetildenafil」及「Sildenafil」類緣物，亦有消基會96年6月14日（96）總字第檢0119號函附卷可按（附於原審卷一第77頁至第79頁），另臺北市衛生局於96年6月29日以北市衛驗字第09633503600號函覆亦稱確有本件委託檢驗案，所受理檢驗中藥摻加西藥之檢驗項目並未包含「Acetildenafil」及「Sildenafil」之類緣物（附於原審卷一第83頁至第87頁），益徵被告乙○○、甲○○送驗當時，具有檢驗專門技術、儀器之消基會及台北市衛生局均未將「Acetildenafil」納入檢驗項目，實難認被告乙○○知悉「超臨界萃取物」含有「Acetildenafil」成分，另由被告甲○○於94年3月間再向被告乙○○購買一公斤的「超臨界萃取物」，仍承諾若含有西藥成分願意全數退費之擔保，故被告乙○○於販賣「超臨界萃取物」予被告甲○○時，並非明知「超臨界萃取物」含有「Sildenafil」之類緣物即「Acetildenafil」成分係屬需經核准始得輸入之禁藥，自難以修正前藥事法第83條之明知為禁藥而販賣罪相繩。
(六)被告甲○○向被告乙○○購買「超臨界萃取物」時，除經被告乙○○出具消基會及臺北市衛生局之檢驗報告外，更自行委託消基會及臺北市衛生局檢驗亦未含西藥成分，並無其他積極證據證明被告甲○○知悉「超臨界萃取物」含有「Acetildenafil」成分而故意摻入並製造含有西藥成分之「龍杏e偉龍膠囊」，而有違反修正前藥事法第82條第1項製造偽藥之故意。
再修正前藥事法第83條第1項之明知偽藥而販賣罪，乃限於直接故意，依前開所述，並無積極證據證明被告甲○○明知所製造之「龍杏e偉龍膠囊」含有「Acetildenafil」成分係屬偽藥而販賣予藥局銷售，自與藥事法第83條第1項之構成要件有間。
既無法證明被告甲○○有藥事法第82條條第1項、第83條第1項之罪嫌，則無法認定被告龍杏公司有違反藥事法第87條之規定。
至被告甲○○於申請「龍杏e偉龍膠囊」之食品產製前配方中加入「超臨界萃取物」，或於「龍杏e偉龍膠囊」包裝外盒未加註含有「超臨界萃取物」之配方，亦僅有違反食品衛生相關法令，更難以修正前藥事法第82條第1項製造偽藥罪相繩。
(七)至上訴意旨以：臺北市政府衛生局於94年5月18日抽檢被告龍杏生技製藥股份有限公司所販售之「龍杏e偉龍膠囊」含有Acetildenafil西藥成份之結果，已於94年8月29日北市衛藥食字第09436553300函知被告龍杏生技製藥股份有限公司及被告甲○○。
然被告龍杏生技製藥股份有限公司、甲○○竟於94年12月19日將「龍杏e偉龍膠囊」出售予南安藥局，此有出貨單1紙在卷可憑（95年度偵字第3320卷第25頁)，被告甲○○抗辯其並主觀上並無生產、販售偽藥之犯意，顯與事實不符一節。
惟被告甲○○否認上情，辯稱：臺北市政府衛生局上開檢驗報告並未通知伊及藥廠，伊不知情等語，經本院向臺北市政府衛生局函查結果，據該局函覆稱：「基於偵查不公開原則，旨揭函文 (指94年8月29日北市衛藥食字第09436553300函)並無通知龍杏生技製藥股份有限公司」，有臺北市政府衛生局98年1月16日北市衛藥食字第09830166200號可按，從而被告所辯：不知臺北市政府衛生局於94年5月18日抽檢被告龍杏生技製藥股份有限公司所販售之「龍杏e偉龍膠囊」含有Acetildenafil西藥成份，應可採信，公訴人此部分上訴理由，尚屬無據。
(八)綜上所述，臺北市衛生局於94年5月18日在臺北市建祥藥局進行抽驗，將由被告龍杏公司製造之「龍杏e偉龍膠囊」送驗結果未含有93年12月27日中藥摻加西藥檢驗項目表列之16 1種西藥，但疑似含有其他成分，而轉送衛生署藥檢局檢驗結果含有「Acetildenafil」成分，已見前述，然因「Sildenafil」類緣物依統計有逐年發現種類增加之趨勢，但因「Sildenafil」類緣物之一「Acetildenafil」係於93年間由我國衛生署藥檢局發現，於同年7月7日始決議以藥品列管但並未公告周知一般民眾、藥商，遲至96年5月11日始將前開決議通知各縣市衛生局，連受理一般民眾藥檢之臺北市衛生局於93年、94年間均無法檢驗出「Acetildenafil」，何況被告乙○○於輸入或販賣「超臨界萃取物」時，被告甲○○將「超臨界萃取物」摻入並製造及販賣「龍杏e偉龍膠囊」時，均有將之送消基會及臺北市衛生局檢驗，檢驗結果未含有西藥成分，故實難以遽論被告乙○○有輸入及販賣禁藥之故意，被告甲○○製造及販賣偽藥之故意。
因此，公訴人認被告乙○○違反修正前藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪嫌、同法第83條第1項之明知為禁藥而販賣罪嫌、被告甲○○違反修正前藥事法第82條第1項之製造偽藥罪嫌、同法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪嫌、被告龍杏公司應依同法第87條論處所憑之證據資料，經本院調查證據結果，並不能證明被告等於行為時有何知悉「超臨界萃取物」含有「Acetildenafil」成分之主觀犯意，自難令其負擔刑責。
(九)原審審理結果，認被告等之犯罪不能證明，而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 2 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 楊子莊
法 官 戴勝利
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 陳淑貞
中 華 民 國 98 年 2 月 20 日
附表：
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│編號│ 品 名 │ 單位 │ 數 量 │
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│1 │龍杏e偉龍膠囊 │ 盒 │ 292 │
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│2 │龍杏e偉龍膠囊空盒 │ 個 │ 11,505 │
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│3 │龍杏e偉龍膠囊鋁鉑膠帶 │ 捆 │ 1 │
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│4 │龍杏e偉龍膠囊原料 │ 袋 │ 1 │
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│5 │94年度成品盤點明細表 │ 本 │ 1 │
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│6 │龍杏營業資料 │ 本 │ 3 │
├──┼───────────┼────┼────────┤
│7 │龍杏銷售日報表 │ 本 │ 11 │
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│8 │出貨單 │ 本 │ 1 │
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