臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上訴,1287,20090219,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第1287號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
甲○○
上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣嘉義地方法院九十七年度訴更㈠字第二號，中華民國九十七年十月廿四日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十六年偵字第六六０五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○為參加股票抽籤，竟基於行使偽造私文書之犯意聯絡，由乙○○於民國（下同）八十六年十二月十二日前之某日，以不詳方式取得丙○○○之身份證影本及丙○○○全戶戶口名簿影本後，渠二人未經丁○○及丙○○○之同意，於八十六年十二月十二日前某日委由不知情之刻印店人員，偽造「丁○○」、「丙○○○」之印章各一枚，再由乙○○在委託買賣證券受託契約之「委託人」欄、信富證券股份有限公司（下稱信富證券公司）客戶自填徵信資料表之「客戶簽章」欄、認購（售）權證風險預告書之「委託人（聲明人）簽名」欄、信富證券公司櫃檯買賣確認及同意書之「立約人（即委託人）」欄、信富證券公司記載身份證統一編號之印鑑卡之「簽名樣式」欄等文件上，偽造「丁○○」署押；

後利用不知情之人士，在允許書之「法定監護人」欄偽造丙○○○之簽名，並在信富證券公司客戶印鑑卡之「簽名樣式」欄，偽造「丁○○」之簽名；

再由渠二人於上開文件上蓋用「丙○○○」或「丁○○」之印文。

並連同上開「丙○○○」身份證影本及「丙○○○」全戶戶口名簿影本一併於八十六年十二月十二日持往信富證券公司，冒充「丁○○」本人聲請該帳戶使用之意思，並交付予信富證券公司人員以行使，足以生損害於信富證券公司對帳戶管理之正確性及丁○○、丙○○○。

嗣因丁○○發現有人以其名義在信富證券公司開戶，報警處理，始循線查悉上情。

因認被告二人涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌云云。

二、本件上訴意旨略以：㈠新舊刑法第八十條第一項非單純將「追訴權時效期間為十年」，修改為「追訴權時效期間為二十年」，觀諸舊刑法第八十條第一項第二款之法律文字是由「追訴權因左列期間內不行使而消滅；

二、三年以上十年未滿有期徒刑者，十年」，修正為「追訴權因左列期間內未起訴而消滅：二、犯最重本刑為三年以上十年未滿有期徒刑之罪者，二十年」。

是舊刑法第八十條第一項第二款之「十年」是「追訴權因十年『不行使』而消滅之期間」，而新刑法第八十條第一項第二款之二十年是「追訴權因二十年『未起訴』而消滅之期間」。

執法者應就上開法律條文加以解釋為舊刑法第八十條第一項第二款是規定「犯三年以上十年未滿有期徒刑者，追訴權因十年不行使而消滅」，並將新刑法第八十條第一項第二款解釋為「犯最重本刑為三年以上十年未滿有期徒刑之罪者，追訴權因二十年內未起訴而消滅」。

然依原審判決認定之結果，是將刑法第八十條第一項第二款修正為「犯最重本刑為三年以上十年未滿有期徒刑之罪者，追訴權因十年不起訴而消滅」，原審法官之看法，似有違權力分立之憲法基本原則，而有將自己立於立法者地位之虞，且可能踰越上開新舊法條之文字所可涵蓋之文義解釋範疇。

㈡新舊法律變動時，最高法院二十七年上字第二六一五號判例意旨認應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。

因此刑法修正後追訴權時效之起訴時點與時效時間，與舊法之比較適用仍應採取上開意旨。

換言之，追訴權起算點適用新法，追訴期間亦適用新法之規定；

起算點適用舊法，則追訴權期間亦適用舊法，包括相關之大法官解釋意旨、最高法院決議及目前法院審判實務，對於追訴權時效完成的見解，亦採取不得割裂適用之見解。

㈢刑法施行法第八條之一規定「於中華民國九十四年一月七日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定」；

又最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議已明白揭示「一、法律變更之比較適用原則㈠新法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為『從舊從輕』之比較。

㈡基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第二條第一項之適用。」

。

依舊刑法第八十條第一項第二款規定「追訴權因左列期間內不行使而消滅；

二、三年以上十年未滿有期徒刑者，十年」，新刑法第八十條第一項第二款則修正為「追訴權因左列期間內未起訴而消滅：二、犯最重本刑為三年以上十年未滿有期徒刑之罪者，二十年」。

舊刑法係規定以「追訴權以不行使而消滅」，新刑法則修正為「追訴權以未起訴而消滅」，兩者究竟以何為有利於被告，則生疑義。

惟依追訴權時效之長短比較而言，自以舊法較有利於被告。

且被告若欲依舊法而認其追訴權時效為十年，則其追訴權時效應認「以不行使而消滅」為計算之標準。

㈣最高法院於八十二年第十次刑事庭會議決議曾就「何謂不行使追訴權」進行討論，決議結果則採甲說，即認「刑法第八十條第一項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內，怠於行使追訴權，即生時效完成，而消滅追訴權之效果。

故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。

又所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式之刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題。

況刑法第八十條之立法理由稱「偵查為行使公訴權最初之手續」，亦足為上開立論之佐証。

因之在新刑法施行前，對於追訴權時效之計算方式皆依該次決議之見解，認於檢察官偵查中，不生時效進行之問題。

㈤查本件被告行為時涉犯刑法第二百十條、第二百十六條之罪，其法定刑為「五年以上有期徒刑」，是依被告行為時之舊法，追訴時效期間為十年，新法之追訴時效期間則為二十年。

比較新、舊法結果，被告行為時之舊法對其較為有利，揆諸前開修正後之刑法第二條第一項前段之規定，本件應適用被告行為時之舊法，且其追訴權之計算標準，應依修正前刑法第八十條認定為「因十年間不行使而消滅」。

且關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，並一體適用修正施行前刑法第八十三條之規定，原審判決割裂適用第八十條第一項前後文，更分裂適用同屬追訴權時效之刑法第八十條及同法第八十三條，其適用法律顯有違誤。

㈥本件原審判決，適用法律有違誤，爰提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。

三、經查：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此為刑法第二條第一項揭示之法律變更從舊從輕原則。

又按於中華民國九十四年一月七日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後條文，適用最有利於行為人，刑法施行法第八條之一亦定有明文。

另查，被告乙○○、甲○○行為後，刑法第八十條第一項第二款、第八十三條第一項業於九十四年二月二日修正公布，其中㈠第八十條第一項第二款由原來之「追訴權因左列期間內不行使而消滅；

二、三年以上十年未滿有期徒刑者，十年」，修正為「追訴權因左列期間內未起訴而消滅：二、犯最重本刑為三年以上十年未滿有期徒刑之罪者，二十年」；

㈡第八十三條第一項由原來的「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程式不能開始或繼續時，停止其進行」，修正為「追訴權之時效，因起訴而停止進行。

依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者，亦同」。

則依上開規定：①關於第八十條第一項第二款追訴權時效期間，已由「十年」，延長為「二十年」；

而被告乙○○、甲○○被訴涉犯刑法第二百十六條、二百十條之行使偽造私文書罪，其最重本刑為五年以下有期徒刑，追訴權時效適用修正前刑法第八十條第一項第二款規定為十年，但適用修正後之規定則為「二十年」，被告二人犯罪行為後發生追訴權時效期間「延長」之修正，影響國家對於被告等刑罰權能否發動之期間限制，修正後之規定，顯不利於被告二人。

②關於刑法第八十三條追訴權停止原因之規定，被告二人涉嫌於八十六年十二月十二日，觸犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪，被告二人犯罪行為終了日為八十六年十二月十二日，適用修正前刑法第八十條第一項第二款之追訴權時效期間十年，至九十六年十二月十一日即滿十年；

然臺灣嘉義地方法院檢察署已於九十六年八月二十三日收案開始偵查（九十六年八月二十九日分案，檢察官並於九十六年九月十日開庭），並於九十六年十二月二十六日起訴，若適用修正前刑法第八十三條第一項之規定，追訴權時效因偵查之行使即九十六年八月二十三日停止進行，但如割裂適用修正後之規定，追訴權時效自九十六年十二月二十六日因起訴而停止進行，此時被告二人所犯上開罪嫌，即因追訴權時效已罹十年而消滅，修正後刑法第八十三條第一項之規定，自有利於被告二人。

㈡從而本件應審酌者，厥為刑法第八十條第一項第二款、第八十三條第一項之規定，可否割裂適用修正前、後之規定。

查：１按刑法第二條法律變更之規定，其規範目的乃本諸禁止溯及既往原則，避免行為後新法惡化行為人法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰處罰，故該條文「法律」之解釋限於「刑罰法律」（釋字第一○三號解釋、最高法院五十一年台非字第七六號判例參照），是刑法第二條所稱之「法律變更」在刑罰權規範目的有無利或不利內容之變更，倘刑罰權規範目的不同，當無因同列「同一條項」，即逕認不得為割裂適用；

蓋刑法第二條之「法律變更」非「法律條文變更」，倘適用修正前後法律結果，未生利或不利變更，則非法律變更，此經最高法院第九十七年第一次刑事庭會議決議揭示：（個案）適用修正前、後法律結果，無「有利或不利」情形，於裁判時無庸為新舊法比較等意旨甚明；

刑法第八十條第一項雖涉及追訴權停止進行（指該條第一項本文關於「因下列期間內未起訴而消滅」內容）、時效期間（指該條第一項第二款關於時效自十年延長為二十年）規定，依前揭說明，其規範目的不同，各自發生利或不利之變更；

此自修正後刑法第八十三條第一項係屬增列、與修正後刑法第八十條第一項本文互為呼應規範追訴權時效因起訴停止進行之規範目的，猶能證明構成「法律變更」與否繫於刑罰規範目的內容而非法律條文，同理，各法律變更情形是否得割裂適用，亦無因發生於同一條文而逕予否定之理。

２惟關於刑法第八十條第一項第二款（關於時效期間規定）、第八十條第一項本文及第八十三條第一項之規定（關於時效停止規定），刑罰權規範目的雖異，然均屬刑罰權規定，究有無必要一體適用，抑得割裂適用？法無明文，國內學說探討亦付之闕如，經查：⑴實務見解或有持「依『擇用整體性原則』（最高法院二十七年上字第二六一五號判例參照），關於追訴權時效之停止進行，及期間、計算，亦應適用修正前刑法第八十一條、第八十三條之規定」之見解（臺灣高等法院九十六年上訴字第二八五七號判決、九十七年度上更㈠緝字第四號、九十七年度上更（一）緝字第一號參照），或有如臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會作成「依刑法第二條就罪刑有關之一切情形（包括時效）整體比較後，以適用舊法有利，自應整體適用」之結論（參該座談會提案第四九號研討結果），惟觀其結論，無非認「依刑法第二條就罪刑有關之一切情形（包括時效）整體比較後，以適用舊法有利，自應整體適用」為由云云，惟前揭所持「擇用整體性原則」、「整體適用」之詞，究係何指？自前揭最高法院二十七年上字第二六一五號判例揭示「犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。」

意旨觀之，一體適用之範圍限於「罪刑有關之一切情形」，僅屬「罪刑不可分」原則之揭示，並非所有刑罰權規範之修正概均屬之，此觀之最高法院揭示：易刑處分執行事項得另從新法適用（最高法院七十二年第九次刑庭會決議、最高法院九十六年台上字第二七九○號、第六九五六號判決參照），或如緩刑宣告應適用修正後新法（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議七參照）等等，足徵法律變更並非一律「整體適用」，於罪刑一體適用（或稱罪刑不可分）之外，仍有得割裂適用之空間（例如易刑處分、緩刑宣告）；

況前揭實務判例、決議，就追訴權時效規定法律變更，前則迄無一體適用原則之揭示；

縱依最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議所揭示「比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較」內容，「追訴權時效」情形，則未在前開決議所稱「一切情形」列舉之內；

從而，尚難以本開「擇用整體性原則」為由之高等法院判決、或臺灣高等法院法律座談會結論「罪刑有關之一切情形」後附為「（包括時效）」等文字之加註等等，即認本件關於刑法第八十條第一項第二款、第八十三條第一項之追訴權時效期間、停止原因等等，即應一體適用，而不得割裂適用。

⑵又按刑法第二條所謂「法律有變更」，係指足以影響行為之可罰性範圍及其法律效果之法律修正而言（最高法院九十六年度台非字第五八號判決參照）；

再稽之最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議一（四）揭示「比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較」意旨，所謂「綜其全部罪刑之結果」，而為比較適用，不能割裂而分別適用有利之條文，與最高法院二十四年上字第四六三四號、二十七年上字第二六一五號判例同其意旨，然此之所謂「不能割裂適用」，參諸前揭法律變更意涵（指足以影響行為之可罰性範圍及其法律效果之法律修正），乃因「各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。

是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得」。

宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，如具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，須同其新舊法之適用。」

（最高法院九十六年台上字第七五四二號判決參照），是與犯罪態樣、階段、罪數及刑之刑減例無關之情形，如緩刑宣告（最高法院九十五年第八次刑事庭會議結論七參照）、或事關刑罰執行之易刑處分（最高法院九十六年度台非字第五八號、九十六年度台上字第二七九○號、第六九五六號判決參照）等情形，均無一體適用必要；

再細繹最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議及前揭最高法院院二十四年上字第四六三四號、二十七年上字第二六一五號判例等內容，實務判決或稱之「擇用整體性原則」、或「統一性及整體性原則」（最高法院八十六年度台上字第六九二九號、第七五五九號、八十七年度台上字第一四六五號、第二○二六號、第二二一二號、第二五三八號、八十九年度台上字第五三六八號判決），或謂「具有適用上之『依附及相互關聯』之特性，自須同其新舊法之適用。」

（最高法院九十六年度台上字第三七七三號、第七五四二號判決參照）等實務見解揭示一體適用之範圍，在在均宣示以涉及「罪刑」態樣、階段、罪數及刑之加減例情形之概念，始有「整體（或一體）適用」之必要，此適與前揭所述「本諸禁止溯及既往原則，避免行為後新法惡化行為人法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰處罰」之法律變更規範目的呼應相符；

是刑法第八十條第一項、第八十三條第一項關於追訴權時效期間、時效停止之二類規範間，既無前揭罪刑不可分情形，亦與前揭迭經最高法院決議、判決揭示之應一體適用之各類情形未合，委無禁止割裂適用之依據。

⑶再按所謂追訴權，我國實務認係相對行刑權而言，應指形式之刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內（最高法院八十二年第十次刑事庭會議決議意旨參照），其法律性質向有實體法說（認追訴權為行為人個人解除刑罰事由，著重於隨時間流逝，犯罪對社會影響趨弱，未確定之刑罰權即告消滅）、訴訟法說（認追訴權係程序上之訴訟障礙，著重於隨時間流逝使證據失效，應予免訴）、及競合說（或稱混合說，即認兼具前揭二種性質，參見林山田著「刑法通論」下冊，二○○三年十一月版，第五五六至五五七頁，及土本武司著，董璠輿、宋英輝譯「日本刑事訴訟法要義」，一九九七年五月初版，第一九二至一九三頁），又刑事法上時效規定地位，溯觀其立法理由，查暫行新刑律第十五章原案所稱，其立法例有三：有將時效全部規定於刑事訴訟法之中，蓋起訴權固不待論，即行刑權亦屬裁判執行權之一，皆訴訟法上之事，法國法屬之；

或有認起訴權時效為訴訟法上之關係，而規定於刑事訴訟法之中，而行刑權時效認係科刑限制而以刑法定之，如日本法屬之（日本法謂之公訴時効）；

三則有認全部規定於刑法，認係科刑實施之限制，德國法屬之，我國法採之。

其時效規定地位因各國立法例而異，我國實務雖認時效期間延長之時效規定之變更，係屬「法律變更」（詳前揭二內容），然縱自實體法說觀點，追訴權規定至多為個人解除刑罰事由，要與罪刑有關之「行為可罰性範圍」或「法律效果」無涉，本次刑法第八十條第一項、第八十三條第一項修正，就追訴權期間停止規定，尤改採日本立法例（按：日本刑事訴訟法第二五○條【公訴時効の期間】時効は，左の期間を經過することによつて完成する。

第二五五條【時効の停止】時効は、當該事件についてした公訴の提起によつてその進行を停止し。

係規定於日本刑事訴訟法第二編第二章「公訴」章節中，條文內容參見日本國電子政府の總合窗口http://law.e-gov.go.jp/cgi-bin/idxsearch.cgi），更偏向訴訟法說，而有解釋時效期間及時效停止規定為訴訟障礙之性質，從而，刑罰追訴權相對於行刑權僅係形式刑罰權而兼具個人解除刑罰事由及訴訟障礙性質，業如前述，非屬犯罪態樣、階段、罪數、刑之加減例等情形之列，更無與罪刑規定一體適用之必要。

⑷綜上，刑罰追訴權相對於行刑權僅係形式刑罰權而兼具個人解除刑罰事由及訴訟障礙性質，非屬犯罪態樣、階段、罪數、刑之加減例等情形之列，並無與罪刑規定一體適用之必要，且我國實務就法律變更應一體適用，亦非全無例外之情事；

再參酌刑法施行法第八條之一規定「於中華民國九十四年一月七日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後條文，適用最有利於行為人之規定。」

，其立法理由為「現行刑法總則篇時效章關於追訴權時效及行刑權時效之規定，如經修正，將發生新舊法律變更之適用問題，為杜爭議及維護行為人、受刑人利益，採【從輕原則】，爰增設比較修正條文前後結果，適用最有利行為人之規定」，揭示應「適用最有利於行為人規定」之意旨，自其立法理由明白揭示「從輕原則」，顯係於刑法第二條第一項之法律變更「從舊從輕」原則之外，更以刑法施行法特別立法揭示關於時效章部分，採「從輕原則」，倘將追訴權時效期間、追訴權時效停止之規範均一體適用修正前舊法，顯較割裂適用修正前、後刑法情形為不利，殊與刑法施行法第八條之一文義及立法理由揭示之「從新從輕原則」有違；

從而，關於追訴權時效期間及停止原因，應以割裂適用修正前刑法第八十條第一項第二款及修正後現行之刑法第八十三條第一項之規定，有利於被告二人。

四、原審以被告二人被訴上開之罪嫌，經割裂適用修正前刑法第八十條第一項第二款、修正後現行之刑法第八十三條第一項之規定，而認被告二人於八十六年十二月十二日，所犯法定追訴權時效為十年之刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌（適用修正「前」刑法第八十條第一項第二款，追訴權期間為十年規定），臺灣嘉義地方法院檢察署雖於九十六年八月二十三日開始實施偵查被告涉犯前揭罪嫌，惟迄九十六年十二月二十六日始起訴繫屬原審，有刑事偵審全卷可稽；

則依修正「後」刑法第八十三條第一項前段規定，追訴權時效因起訴日（九十六年十二月二十六日）停止進行，然自被告犯罪行為之日起算，本案之追訴權時效十年，業於起訴日前之九十六年十二月十一日完成，爰不經言詞辯論，逕為免訴判決之諭知；

本院經核原審認事用法俱無不合，檢察官上訴，仍以本件應一體適用修正前刑法之規定，而不得予以割裂適用等情，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回，且不經言詞辯論而為之。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 羅心芳
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 岑 玢
中 華 民 國 98 年 2 月 19 日