臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上訴,1296,20090114,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第1296號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴字第855號中華民國97年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度毒偵字第49、282號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百五十條、第三百六十一條、第三百六十二條、第三百六十七條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，此為上訴必備之程式；

如所提之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，而應認其上訴為不合法律上之程式（最高法院九十七年台上字第八九二號判決、九十七年台上字第五九六○號判決、九十七年台上字第三二六七號判決意旨及法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第一六二點參照）。

二、本件上訴意旨略以：㈠上訴人即被告自警、偵訊均坦承有於96年12月13日23時、97年1月22日16時分別施用第一、二級毒品一次，及持有第二級毒品MDMA之犯行，被告犯後態度良好，然原審均未審酌，被告因染毒癮，雖有心戒除，但終究非一時可畢其功，因而吸食毒品之動機，被告智識不高，僅能靠打零工為生，家中尚有年幼之稚子、罹癌之母親等被告生活狀況，及被告之行為並無危害社會、犯罪後坦承犯行之犯後態度良好均為刑法第五十七條規定應審酌之事項，然原審判決未斟酌刑法第五十七條之規定作為量刑之標準，有消極不適用法則之違法，且其量刑亦有違比例原則；

㈡被告縱有二次施用第一級毒品之犯行，然被告並非累犯，經查詢之結果，與被告同樣為施用二次第一級毒品，且為累犯者，僅遭判處有期徒刑七月，原審判決對非累犯之被告施用第一級毒品部分，判處有期徒刑十月，施用第二級毒品部分判處有期徒刑六月，顯然過重，量刑顯違比例原則，為此請求鈞院撤銷原判決，酌予減輕被告之刑等語。

三、經查：適用簡式審判程序之有罪判決書之製作，準用第四百五十四條之規定；

簡易判決，應記載下列事項：一、第五十一條第一項之記載。

二、犯罪事實及證據名稱。

三、應適用之法條。

四、第三百零九條各款所列事項。

五、自簡易判決送達之日起十日內，得提起上訴之曉示。

但不得上訴者，不在此限。

前項判決書，得以簡略方式為之，如認定之犯罪事實、證據及應適用之法條，與檢察官聲請簡易判決處刑書或起訴書之記載相同者，得引用之，刑事訴訟法第三百十條之二、第四百五十四條定有明文。

查，本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之以外之罪，且非屬高等法院管轄之第一審案件，於原審準備程序進行中，被告已就被訴事實為有罪之陳述，又經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，從而，原審合法進行簡式審判程序，其判決雖未記載科刑時就刑法第五十七條審酌之情形，然此非足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由；

次查刑罰之量定係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於法定要件或範圍之內予以量定，又客觀上並無明顯濫權之情形者，不得泛指其違法、失當，原審判決已於理由欄中說明被告罪刑成立之理由，本院經核並無不當；

且審酌被告前因施用毒品案件，經判處徒刑確定後執行完畢出監，竟仍不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習，再次施用毒品，可知其意志力甚為薄弱，殊不可取，惟念及其施用毒品之犯行，在本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，且能坦承犯行，犯罪後之態度尚佳等一切情狀，且本件被告所犯施用第一級毒品之法定刑為「六月以上五年以下有期徒刑」、施用第二級毒品之法定刑為「三年以下有期徒刑」、持有第二級毒品之法定刑為「二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金」，而原審判決被告施用第一級毒品，二罪，各處有期徒刑十月，又施用第二級毒品，二罪，各處有期徒刑六月，又持有第二級毒品，處有期徒刑四月，應執行有期徒刑二年十月，經核量刑並無不當，從而，被告以「原審判決未斟酌刑法第五十七條之事項；

被告犯後態度良好、戒毒非一時可畢全功、智識不高、生活狀況不佳、行為未危害社會；

且與他案毒品被告相對照，原審量刑顯違比例原則」云云，而指摘原判決不當，即無理由。

又被告甲○○未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何認事採證不當或違法之事由，揆諸前開說明，其上訴理由，自難謂係具體理由。

是上訴人即被告甲○○之上訴顯不合法律上之程式，爰依刑事訴訟法第三百六十七條前段之規定，駁回其上訴，並不經言詞辯論為之。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 1 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 羅心芳
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
施用第1級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 岑 玢
中 華 民 國 98 年 1 月 15 日