臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上訴,1297,20090121,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第1297號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
3號
指定辯護人 本院公設辯護人甲 ○ ○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣台南地方法院97年度訴字第 878號中華民國97年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署97年度偵字第5211號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丁○○前因賭博案件，經台灣台南地方法院以95年度簡字第1555號判決判處有期徒刑三月，於民國（下同 ）95年6月16日確定，甫於96年3月1日縮短刑期執行完畢，猶不知警惕。

二、丁○○明知具有殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關之許可，不得寄藏或持有。

詎丁○○竟未經許可，於95年間某日，在臺南縣歸仁鄉友人之住處內，接受綽號「銘哥」友人之委託，代為保管具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型半自動手槍（換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一支，含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），而寄藏前開改造手槍，受寄至97年3月17日2時許，丁○○因感情糾紛，與女友戴佩琳發生口角爭執後，戴佩琳返回其伯母乙○○及堂妹丙○○共同位於臺南市○區○○街2段79巷13號之住處暫住 ，惟丁○○因心有不甘，竟基於恐嚇之犯意，於97年3月17日4時30分許，持前開改造手槍前往乙○○與丙○○上址住處內欲找尋戴佩琳，並以加害生命、身體之事，同時對在場之丙○○及乙○○恫稱：「叫戴佩琳出來，不然就開槍！」等語，惟因乙○○、丙○○均不願透露戴佩琳之行蹤，丁○○並在上址門口前對地擊發一槍洩憤後，始離去現場，因此致丙○○、乙○○心生畏懼。

三、案經臺南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

（一）公訴人、辯護人及被告於原審均同意下述之供述或非供述證據之證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力，合先敘明。

（二）上揭事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷37至42頁），核與證人載佳惠、乙○○證述相符（見警卷7至12、14至24頁，偵卷21至22頁），足認被告確有於於97年3月17日4時30分許，持扣案之改造手槍前往乙○○與丙○○上址住處內欲找尋戴佩琳，並對在場之丙○○及乙○○恫稱：「叫戴佩琳出來，不然就開槍！」等語，惟因乙○○、丙○○均不願透露戴佩琳之行蹤，丁○○並在上址門口前對地擊發一槍洩憤乙情，而此等行為，足以加害人之生命、身體，而致生危害於安全，益徵被告主觀上確有恐嚇危害安全之故意甚明。

此外，並有仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型半自動手槍（換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹支，含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）扣案可茲佐證。

而上開改造手槍，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及檢視法鑑驗結果，均具有殺傷力無訛，有內政部警政署刑事警察局97年4月28日刑鑑字第○九七○○四五八一二號槍彈鑑定書（偵卷26至28頁）在卷可參，故被告寄藏上開具有殺傷力之手槍之客觀犯行，洵足認定。

按具有殺傷力之手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關內政部之許可，不得無故寄藏，矧被告仍自95年間起即受寄上開手槍至本案查獲時之97年3月17日止，益見被告對於寄藏具殺傷力之手槍之行為，主觀上確有故意之存在甚明。

二、對於被告辯解本院之判斷

（一）被告辯解要旨被告於本院審理時未到庭，惟其上訴理由辯稱：伊係因酒後一時行為失控云云。

（二）不採的理由被告於本案主觀上確有恐嚇之犯意，已如前述，被告前開所辯飲酒鬧事乙節，綜觀本案卷證資料，並無任何證據證明其主觀上已失去意識而為，被告之所辯，尚無可採。

三、論罪科刑之理由

（一）按未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，其寄藏之繼續，為行為之繼續，亦即一經寄藏該槍枝、子彈，罪即成立，但其完結須繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院74年度臺上字第3400號、88年度臺上字第4608號判決意旨參照）。

被告雖自95年間某日起，即寄藏上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，惟被告受寄上開改造手槍之行為，既持續至97年3月17日經警查獲止 ，自應適用新法即94年 1月26日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及刑法之相關規定，而無比較新舊法之餘地，合先敘明。

（二）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及刑法第305條之恐嚇危害安全罪 。

又槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，不另論罪。

又被告未經許可，以一個恐嚇安全之行為，同時、同地使丙○○及乙○○心生畏懼，係以一行為同時觸犯恐嚇危害安全罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重罪處斷。

上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

查被告有事實一所載前科科刑及執行紀錄 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受徒刑之執行完畢 ，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯， 均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

（三）原審依上開事證，適用前述法律，並審酌被告前有多次刑事前案紀錄，堪認其品行不佳，並斟酌其寄藏可發射子彈具有殺傷之改造手槍，時間頗長，嚴重危害社會秩序及安全，及被告犯後已坦承犯行，頗具悔意等一切情狀，就寄藏手槍部分，量處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣伍萬元；

就恐嚇部分，量處有期徒刑6月 ，並定應執行刑為有期徒刑3年8月，併科罰金新臺幣伍萬元，且就所處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。

另以：扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型半自動手槍（換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹支，含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）係屬違禁物 ，爰依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收 。

至於扣案之彈頭一個，非制式金屬彈頭，業據內政部警政署刑事警察局97年 4月28日刑鑑字第○九七○○四五八一二號槍彈鑑定書（偵查卷26至28頁）認定無訛，既非制式金屬彈頭，爰不另行宣告沒收。

經核認事用法均無不合，量刑亦屬妥當，被告上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

五；

適用法律刑事訴訟法第368條、第371條。

本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 1 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 宋明中
法 官 蔡勝雄
以上正本證明與原本無異。
恐嚇部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 汪姿秀
中 華 民 國 98 年 1 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
中華民國刑法第305條：
（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。