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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第1302號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳文欽律師（扶助律師）
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣台南地方法院九十七年度訴字第一二八六號中華民國九十七年十月七日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第九四五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前曾因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以九十年度易字第三四五一號刑事判決判處有期徒刑一年六月確定，於民國九十五年三月廿八日縮短刑期假釋，並於九十五年四月廿五日假釋期滿執行完畢。
詎其仍不知悔改，又基於意圖為自己不法所有之犯意，攜帶其所有客觀上可供作兇器使用之電動螺絲起子一把、Ｔ型螺絲起子（起訴書誤載為Ｔ字型扳手）三支、中心沖一支、剪刀一支、六角扳手一支、螺絲扳手（起訴書誤載為螺絲起子）一支以及鑰匙六串、遙控器一個等物（如附表所示編號一至八之物），分別於：①九十七年七月一日凌晨五時許，至高雄縣岡山鎮○○○路116巷6弄2號前，因見乙○○所有之牌照號碼M6E-933號重型機車停置該處騎樓，遂以客觀上可供作兇器使用之Ｔ型螺絲起子一支（即警卷扣押物品目錄表編號2-1之螺絲起子）插入上開機車之鎖孔，扭轉並發動而竊取之，得手後，供作代步之用。
②九十七年七月一日上午七時許，騎乘上開竊得之M6E-933號機車，攜帶上開客觀上可供作兇器使用之上開工具，於同日上午七時十分許，至臺南縣官田鄉○○村○○街272號丙○○之住宅，以上開Ｔ型螺絲起子一支（即警卷扣押物品目錄表編號2-1之螺絲起子）插入上址大門門鎖加以破壞（毀壞構成門之一部之鎖，即毀壞門扇）而進入之，於翻動屋內財物尚未得手時，因遭屋主丙○○發現而奔離現場，跨騎上開機車欲逃跑之際，經丙○○自右後方環抱欲加以逮捕時，甲○○為脫免逮捕竟持Ｔ型螺絲起子一支刺擊丙○○左肩之強暴手段，導致機車不穩而翻倒，甲○○及丙○○亦均因而摔倒在地，以致丙○○受有因摔倒所導致之左右手肘擦傷、右膝擦傷之傷害及左肩被上開螺絲起子刺擊劃傷（呈長條形，由前往後，長約六公分）之傷害（傷害部分未據告訴），經警前往處理，扣得如附表所示編號一至編號八之電動螺絲起子一把、Ｔ型螺絲起子三支、中心沖一支、剪刀一支、六角扳手一支、螺絲扳手一支以及鑰匙六串（共廿二把，起訴書誤載為鑰匙一串）、遙控器一個等物。
二、案經乙○○、丙○○訴由臺南縣警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由甲、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。
本件上訴人即被告甲○○之選任辯護人於本院準備程序否認證人即被害人丙○○於警詢陳述之證據能力（本院卷第六０頁）。
依上開條文規定，證人丙○○於警詢所為之供述或指述，對被告而言，係屬審判外之言詞陳述，而證人業經原審於審理時傳喚到庭詰證，檢察官又未舉出上開警詢筆錄符合同法第一百五十九條之一至之四所規定傳聞法則之例外事由，應認上開證人於警詢之供證陳述，對被告無證據能力。
然上開證人於警詢時所為之陳述，若僅援為檢驗其審判程序中之證詞與其先前陳述是否一致時，於該等情形仍得作為彈劾證據，用來爭執證人陳述之證明力（最高法院九十四年度臺上字第六八八一號判決參照），併此敘明。
乙、實體部分：
一、就第一件竊盜犯行：㈠訊據上訴人即被告甲○○對於其攜帶如附表所示編號一至八之物，於九十七年七月一日凌晨五時許，至高雄縣岡山鎮○○○路116巷6弄2號，以客觀上可供作兇器使用之Ｔ型螺絲起子一支（即警卷扣押物品目錄表編號2-1之螺絲起子）竊取乙○○所有之牌照號碼M6E-933號重型機車乙節，坦承不諱，核與告訴人乙○○於警詢時所指訴及其於檢察官偵查中所證述之情節相符，並有贓物認領保管單、扣押物品目錄表、車輛協尋電腦輸入單、車輛尋獲電腦輸入單各一紙、照片十七張附卷可稽。
此外，並有如附表所示編號一至八之物扣案可資佐證，故此部分被告自白與事實相符，應可採信，㈡故本件事證明確，被告此部分之犯行，洵堪認定。
二、就上開第二次犯行：㈠訊據被告甲○○固不否認其有於九十七年七月一日上午七時十分許，騎乘上開竊得之M6E-933號重型機車，攜帶附表所示編號一至八之物至臺南縣官田鄉○○村○○街272號丙○○之住宅，以上開Ｔ型螺絲起子一支（即警卷扣押物品目錄表編號2-1之螺絲起子）插入上址大門門鎖加以破壞（毀壞構成門之一部之鎖，即毀壞門扇）而進入之，於翻動屋內財物尚未得手之際，因遭屋主丙○○發現而奔離現場，騎上開機車欲逃跑，經丙○○自右後方環抱欲加以逮捕等情，惟矢口否認有何加強暴於被害人之準強盜犯行，先則辯稱：「我沒有拿螺絲起子刺丙○○，因為當時丙○○抓我的時候，我已經坐在機車上要離開，他抓住我時我們兩個人就一起跌倒在地，他可能是倒地擦傷的」（原審卷第三三頁）；
繼又辯稱：「丙○○追我時，我就已經騎上機車，後來我們二人一同摔倒，我又再騎上機車，有可能是摔倒時（不小心）刺到他的，我並沒有拿螺絲起子刺他」（原審卷第九七頁）云云。
㈡經查：⒈被告於上開竊取財物遭屋主丙○○發現未得手而奔離現場，跨騎上開機車欲逃跑之際，經丙○○自右後方環抱欲加以逮捕時，甲○○為脫免逮捕竟持Ｔ型螺絲起子一支刺擊丙○○左肩，導致機車不穩而翻倒，丙○○因而受有左肩被上開螺絲起子刺擊劃傷（呈長條形，由前往後，長約六公分）之傷害等情，業經證人即被害人丙○○於偵查及原審審理時到庭詰證稱：「九十七年七月一日上午七時十分許，我自臥室出來，看見被告在我家內翻東西，他嚇一跳跑掉，我就追出去，看見他有預備一台機車沒有熄火，他跳上機車要騎走，但馬上被我抱住，他就摔車」、「他要掙脫的時候，拿起子刺我，我的左肩膀受傷」、「沒有任何財物損失，但大門門鎖被他撬壞」（偵查卷第十六頁）；
於原審審理時證稱：當時我發現對方（被告）頭戴安全帽在那裡翻東西，他看到我後，就馬上跑掉，我追了出去，之後他就騎上機車，我從後抱住他，他右手催機車油門，左手從口袋拿出起子往後刺向我，我左邊肩膀上遭刺傷（有一道劃傷），之後被告與我同時摔倒。
被告刺我時，我當時無法反抗，因為當時我要抱住他，被告是在摔倒之前拿起子（警卷第廿二頁下面照片所示）刺我的，診斷證明書中，未記載我肩膀有受傷，是因當時只有對摔車部分的傷勢驗傷，之後我回去才發現肩膀受傷的。
‧‧被告刺了二、三下，造成我左肩受傷等語明確（原審卷第九０頁至第九一頁、第九四頁）。
且經原審當庭勘驗證人即被害人丙○○左肩部，其左肩上方由前往後確有一呈長條型已癒合之劃傷約六公分等情無訛，有原審勘驗筆錄及當庭拍照存證之照片二張附卷可憑（原審卷第九四頁、第一０六頁），核與證人上開所言相符，足見應非子虛。
雖被告與其選任辯護人以告訴人所提出之九十七年七月一日陳外科診所出具之診斷證明書（警卷第廿七頁）並未明列上開左肩之傷勢而質疑告訴人前揭指述之真實云云，就此，證人於原審審理時證稱：（診斷證明書中，並未記載你肩膀有受傷，對此有何意見？）當時只有對摔車部分的傷勢驗傷，之後我回去才發現肩膀受傷的。
（你發現肩膀受傷，有無就醫？）沒有（原審卷第九一頁）；
（你當時有無發現此傷勢？）我是回家才發現，像擦傷，有無流血我不清楚等語（原審卷第九四頁），再細繹上開告訴人之證述受傷之經過，證人丙○○證稱：（被告是用何方式刺你？）（當庭示範動作），（被告刺你時，你是從後面抱住被告？）是。
‧‧（你剛才示範被告拿Ｔ型板手刺你的動作，是左手拿Ｔ型板手（即警卷第廿二頁下面照片所示之起子）從胸腹部左右的位置往後刺，而非由上往下刺？）是。
（這樣如何刺到你的左肩？）因為我抱住他，姿勢比較低。
我記得我是站在機車右側抱住被告等情（原審卷第九十三頁、第九十六頁），印證上開卷附照片所示（原審卷第一０六頁）告訴人左肩部傷勢，係由肩部上面往後延伸，且係長條型之痕跡，與證人所供被刺傷之工具（即警卷第廿二頁下面照片所示之起子）及被告起動機車以左手往後刺之運勢均相吻合。
再參之上開起子（即警卷第廿二頁下面照片所示之起子）並非銳利之器具又隔著告訴人之衣物，其傷勢自非嚴重，復稽之案發當時事起突然，告訴人一時未察覺上開左肩部之傷勢，亦屬合情理，足見上情非虛。
此外，並有上開扣押物品目錄表及診斷證明書各一紙、照片十七張附卷可稽（警卷第十八頁至第廿七頁、原審卷第八四頁），及如附表所示編號一至八之物扣案可資佐證。
㈢次按竊盜因脫免逮捕而當場施以強暴罪，必以被害人對於竊盜之既遂或未遂犯，有加以逮捕之意思與行為，竊盜犯為脫免逮捕而當場對被害人施以強暴為成立要件（最高法院七十一年度台上字第三四六七號判決可資參照），本件據證人丙○○於原審結證稱：我抱住被告，被告想要脫逃，然後從口袋拿出起子。
拿出起子後住後刺向我。
‧‧（你當時有無辦法反抗？）沒有，因為當時我要抱住他。
他刺我是在我們二人摔倒之前刺我。
‧‧他只是想要我把手放開等語（原審卷第八九頁至第九二頁），準此，被告於上開竊盜未遂後，為脫免逮捕而當場對被害人實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度至明。
㈣綜上所述，被告上開所辯係屬事後畏罪避重就輕之詞，不足採信。
本件事證明確，被告此部分之犯行，應堪認定。
三、本件扣案如附表編號一至六之工具均係質地堅硬且外型尖銳之物，客觀上足以危害他人生命、身體之安全，具有危險性，自屬兇器。
被告甲○○攜帶可為兇器使用之Ｔ型螺絲起子等物竊盜以及攜帶可為兇器使用之Ｔ型螺絲起子等物毀壞門扇竊盜未遂（合於刑法第三百二十一條第二項、第一項第二款、第三款之情形），為脫免逮捕而當場施以強暴之手段刺擊告訴人丙○○，核其所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪（即被害人乙○○部分）（起訴書原誤載為刑法第三百廿條第一項之竊盜罪，經到庭之檢察官主動更正為如上）及刑法第三百二十九條、第三百三十條第二項、第一項之攜帶兇器毀壞門扇強盜未遂罪。
其上開強盜未遂部分乃屬刑法第廿五條第一項之未遂犯，爰依刑法第廿五條第二項之規定減輕其刑。
被告所犯上開攜帶兇器竊盜及攜帶兇器毀壞門扇強盜未遂二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
又被告前曾因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑一年六月確定，於九十五年三月廿八日縮短刑期假釋，並於同年四月廿五日假釋期滿執行完畢，有刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑，其中被告所犯之攜帶兇器毀壞門扇強盜未遂罪部分並先加後減之。
四、原審以被告犯罪事證明確，應予適用刑法第三百二十一條第一項第三款、第三百二十九條、第三百三十條第一項、第二項、第二十五條第一項、第二項之規定，並審酌被告之品行不佳、智識教育程度為高中畢業、經濟生活狀況不好、所生之危害、年輕力壯不思努力工作，竟因無錢施用毒品而行竊（見其於九十七年七月一日於檢察官偵查中之自白），復於行跡敗露為被害人追趕逮捕之際，以Ｔ型螺絲起子行兇，以及其於事後尚避重就輕，對於其上開攜帶兇器毀壞門扇強盜未遂之犯行並無悔意等一切情狀，分別量處被告攜帶兇器竊盜罪部分有期徒刑一年，攜帶兇器毀壞門扇強盜未遂罪部分有期徒刑四年，並定應執行有期徒刑四年十月，且敘明扣案如編號一至八之物，係被告所有，且為供其犯罪所用及犯罪預備之物，均應依法宣告沒收。
本院經核，原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
被告上訴意旨猶執前詞以攜帶兇器竊盜罪部分原審判刑太重及否認施強暴於被害人丙○○等情，均無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 2 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 杭起鶴
法 官 沈揚仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
竊盜部分不得上訴。
書記官 廖文靜
中 華 民 國 98 年 2 月 27 日
附表：
┌───┬──────────┬───────────┐
│編號 │ 扣案物名稱 │ 數 量 │
├───┼──────────┼───────────┤
│1 │電動螺絲起子 │壹把 │
│ │ │ │
├───┼──────────┼───────────┤
│2 │Ｔ型螺絲起子 │參支 │
│ │（警卷扣押物品目錄表│ │
│ │ 編號：2-1、2-2、 │ │
│ │ 2-3） │ │
├───┼──────────┼───────────┤
│3 │中心沖 │壹支 │
├───┼──────────┼───────────┤
│4 │剪刀 │壹支 │
├───┼──────────┼───────────┤
│5 │六角扳手 │壹支 │
├───┼──────────┼───────────┤
│6 │螺絲扳手 │壹支 │
├───┼──────────┼───────────┤
│7 │鑰匙 │陸串（計貳拾貳把） │
├───┼──────────┼───────────┤
│8 │遙控器 │壹個 │
└───┴──────────┴───────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
刑法第329條
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法第330條
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
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