臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上訴,1304,20090204,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第1304號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現羈押於臺灣臺南看守所）
選任辯護人 楊偉聖 律師
林錫恩 律師
黃郁婷 律師
上 訴 人即
被告之配偶 戊○○
被 告 丙○○
（現羈押於臺灣臺南看守所）
選任辯護人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師
劉錦勳 律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院九十七年度訴字第九九二號中華民國九十七年十月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十七年度偵字第五六四八、七二一三、八三一三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於丙○○、乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例及定應執行刑部分均撤銷。

丙○○未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑伍年叁月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之ＢＥＲＥＴＴＡ廠製玖釐米制式半自動手槍壹枝（含彈匣壹只，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。

乙○○被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，無罪。

其他上訴駁回。

丙○○上開第二項所處徒刑與上訴駁回部分（即共同以強暴脅迫方法，剝奪人之行動自由，累犯，處有期徒刑壹年）應執行有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案之ＢＥＲＥＴＴＡ廠製玖釐米制式半自動手槍壹枝（含彈匣壹只，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。

事 實

一、丙○○前於民國八十六年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例及竊盜案件，經法院分別判處有期徒刑五年、一年並定應執行有期徒刑五年十月確定，經入監執行後，於九十年四月二十七日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於假釋期間因犯妨害自由及賭博案件，分別經法院判處有期徒刑一年二月、三月並定應執行有期徒刑一年四月確定，經與上開撤銷假釋之殘刑部分合併執行，於九十六年一月三日縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於同年三月二十四日保護管束期滿視為執行完畢。

詎仍不知悛悔，明知制式手槍及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝及彈藥，非經中央主管機關內政部許可，不得擅自持有，竟仍基於持有制式手槍及子彈之犯意，於九十六年三、四月間，在臺南縣仁德鄉○○路其友人陳全和（業已死亡）住處，向陳全和取得具有殺傷力之義大利BERETTA（貝瑞塔）廠製9MM米制式半自動手槍一枝（含彈匣一只，槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之制式九釐米子彈二顆，即自該時起無故持有之。

二、丙○○與乙○○係舊識，二人素有交情，丙○○並以「大姐」稱呼乙○○，乙○○與雙嫚汝（觸犯妨礙自由罪業經原審判處有期徒刑六月確定）則係表姊妹。

雙嫚汝在臺南市○區○○路上經營「上好檳榔攤」，乙○○與雙嫚汝二人因此結識在該檳榔攤附近某蚵寮（位於臺南市○區○○路一號對面）工作之丁○○，二人並經常前往丁○○在臺南市○區○○○路一段一０九巷七六號之租住處賭博。

乙○○與雙嫚汝於九十七年四月九日晚間八時許，在丁○○之上開租住處賭天九牌時，因細故遭丁○○以「三字經」辱罵，乙○○與雙嫚汝心有不甘而欲對丁○○施以報復，嗣乙○○即於翌日（十日）下午二時三十分許，撥打行動電話予丙○○，要丙○○協同前往教訓丁○○，丙○○應允後，隨即攜帶上開貝瑞塔制式手槍連同上開子彈，並夥同姓名年籍均不詳，綽號「至聰」、「阿名」等二名成年男子，駕駛車號7588－SV號休旅車，依約前往雙嫚汝所經營之「上好檳榔攤」碰面，雙方會合後，再由乙○○手持球棒，與雙嫚汝二人引領前往檳榔攤旁之蚵寮，欲「修理」丁○○。

俟乙○○、雙嫚汝於同日下午四時許，引領丙○○等人到達蚵寮後，發現丁○○並未在場，僅見丁○○之妻甲○○在蚵寮內打麻將，乙○○旋指示雙嫚汝、丙○○及綽號「至聰」、「阿名」等人將甲○○押走，欲迫使甲○○帶渠等外出找尋丁○○，雙嫚汝、丙○○及綽號「至聰」、「阿名」等人遂與乙○○共同基於妨害自由之犯意聯絡，丙○○並掏出上開貝瑞塔制式手槍恫赫甲○○，及以強暴方式強拉甲○○之左手，欲將之押上渠等所駕駛之前開休旅車，拉扯過程中，丙○○並對甲○○脅迫恫稱：如不跟他們走，就要開槍射殺等語，乙○○並舉起球棒對甲○○脅迫恫稱：如果再不走，將以球棒毆打等語，雙嫚汝則在旁幫腔稱：只要跟他們走就會沒事等語，甲○○因而心生畏懼遭渠等押上休旅車，致被剝奪其行動自由，乙○○、丙○○、雙嫚汝及綽號「至聰」、「阿名」等人並全部坐上該部休旅車一同驅車前往丁○○在臺南市○區○○○路一段一０九巷七六號之租住處前等候。

嗣丁○○接獲在蚵寮現場目睹之友人葉瑞明電話告知甲○○遭人持槍押走，遂於同日下午四時五十分許返回上開中華西路一段租住處，而在該處等候之乙○○與雙嫚汝見丁○○返家，隨即下車並拉扯丁○○上衣，丙○○與綽號「至聰」之男子亦同時下車，留下綽號「阿名」之男子在車內看守甲○○，丙○○在乙○○、雙嫚汝與丁○○拉扯之際，另在一旁出示上開手槍恐嚇，迫使丁○○進入屋內，並由同行綽號「至聰」之男子持屋內鐵椅砸打丁○○，丁○○遭鐵椅攻擊後，亦持不詳器物加以反抗，雙方進而爆發衝突，致丁○○、丙○○均受有傷害（傷害部分均未據告訴），丙○○見丁○○出手反擊，即憤而持所攜帶之該把制式手槍朝天花板及地面各擊發一槍，隨後即與乙○○、雙嫚汝及綽號「至聰」、「阿名」等人駕車離去，甲○○亦趁機逃離該車，並旋至臺南市警察局第六分局金華派出所報案，員警乃循線於同日晚間七時許，依法拘提乙○○、雙嫚汝到案，丙○○則於逃匿多日後，亦於同年五月八日下午一時三十五分許，持上開貝瑞塔制式手槍（含彈匣一只），在臺南市○區○○○路與國民路口處（全國加油站前）向警方投案。

三、案經甲○○、丁○○訴由臺南市警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

查本件檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，業經被告二人及渠等之辯護人於本院行準備程序時表示均同意列為證據，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。

乙、實體部分：

壹、有罪部分（即被告丙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分及丙○○與乙○○妨害自由部分）：

一、訊據被告丙○○、乙○○對於前揭時、地有剝奪被害人甲○○行動自由及在強押其上車前有前揭恐嚇之行為均坦承不諱，另被告丙○○對於上開持有制式手槍、子彈之事實亦坦白承認，核與證人即被害人甲○○、目擊證人葉瑞明分別於警詢、偵訊證述之情節相符（見警卷第五七至六二頁、六五至六七頁、七一至七三頁、偵字第五六四八號卷第四八至五０頁、五二至五五頁），並有現場照片三十四張、現場監視錄影翻拍照片二張、車籍查詢─基本資料、扣押物品目錄表等在卷足資佐證。

又上開扣案手槍經臺南市警察局初步檢視後，認槍枝大部結構完整、槍管暢通且具擊發機構可發揮功能，初步檢視結果認屬管制槍枝之可能性較大，有臺南市警察局槍枝初步檢視報告表一份可憑（警卷第九七、九八頁），經再送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、電解腐蝕法、比對顯微鏡比對法鑑驗結果，認送鑑手槍一枝（含彈匣一只、槍枝管制編號：0000000000號），係義大利BERETTA廠製8000型口徑９MM制式半自動手槍，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，無法重現，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力，此有該局九十七年六月十日刑鑑字第0970076267號槍彈鑑定書一份附卷可查（原審卷一第四九至五一頁），足認被告上開自白確與事實相符，自可採信。

被告丙○○、乙○○上開犯行，事證明確，洵堪認定，均應依法論科。

二、核被告丙○○所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有制式手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪及刑法第三百零二條第一項之剝奪他人行動自由罪；

被告乙○○所為，則係犯刑法第三百零二條第一項之剝奪他人行動自由罪。

又按刑法第三百零二條之妨害自由罪，原包括私禁及以其他非法方法剝奪人之行動自由而言，所謂非法方法，當包括強暴脅迫等情事在內，最高法院七十四年台上字第三四０四號判例意旨可資參照，故於私行拘禁或以其他非法方法剝奪人之行動過程中，有對被害人施加恐嚇行為，自屬包含於妨害行動自由之同一意念之中，縱其所為，合於刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪之要件，仍應視為剝奪行動自由之部分行為。

查被告丙○○、乙○○等人在強押被害人甲○○上車之前，對其嚇稱：「如不跟他們走，就要開槍射殺」、「如果再不走，將以球棒毆打」、「只要跟他們走就會沒事」等語，將被害人甲○○強拉上車，剝奪其行動自由，該等恐嚇行為自均包含於妨害甲○○行動自由之同一意念之中，縱渠等所為，合於刑法第三百零五條恐嚇危害安全之情形，仍應視為剝奪行動自由之部分行為，公訴意旨被告二人就此部分另犯刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪，容有誤會，併此敘明。

被告丙○○、乙○○與雙嫚汝及綽號「至聰」、「阿名」等人就所犯上開剝奪他人行動自由罪間，均有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。

再被告丙○○係以一持有行為，同時持有制式手槍與子彈，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條前段之從一重之未經許可持有制式手槍罪處斷。

又被告丙○○所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

另被告丙○○曾有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於徒刑執行完畢五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。

三、上訴駁回部分：原審就被告丙○○、乙○○所犯剝奪他人行動自由罪部分，認被告二人犯行罪證明確，因予適用刑法第二十八條、第三百零二條第一項、第四十七條第一項，刑法施行法第一條之一等規定，並敘明審酌被告二人各自犯罪之動機、目的、手段，被告二人僅因細故即在光天化日之下持槍強押與其無干之被害人上車，剝奪他人行動自由，不僅目無法紀且對被害人身心造成嚴重斲害，本應量處重刑，惟念渠等就妨害自由部分均能坦認犯行，犯後態度尚稱良好等一切情狀，分別量處被告丙○○有期徒刑一年、被告乙○○有期徒刑十月。

本院經核，原判決此部分認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。

被告二人就此部分上訴意旨，均指摘原判決量刑過重云云，均為無理由，應予駁回。

四、撤銷改判部分：原判決就被告丙○○被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，認被告觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有制式手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，固非無見。

惟查：上開貝瑞塔手槍（含彈夾子彈）自始均在被告丙○○繼續持有中，未曾交付被告乙○○持有（被告乙○○被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分另為無罪諭知，詳如後述）。

被告丙○○就此部分上訴，指摘原判決量刑過重，雖無理由，然原判決就此部分事實之認定，既有可議，即屬無可維持，自應由本院將原判決此部分及定執行刑部分撤銷改判之。

爰審酌被告丙○○未經許可隨身攜帶手槍及子彈，對社會治安潛在之危害性非輕，惟並未持以造成實害，且就其所犯，自始均坦認犯行，犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑五年三月，併科罰金新臺幣十萬元，罰金部分，如易服勞役以新台幣一千元折算一日。

並就其所處之刑與前開上訴駁回部分所處有期徒刑一年，定其應執行刑為有期徒刑六年，併科罰金新台幣十萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日，以資懲儆。

末查扣案具有殺傷力之制式手槍一枝（含彈匣一個、槍枝管制編號：0000000000號）屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收，至於已擊發之制式子彈二顆，因已發射殆盡，所餘殘體均已不具殺傷力，非屬違禁物，故不另為沒收之諭知。

貳、無罪部分（即被告乙○○被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分）：

一、公訴意旨另以：甲○○因心生畏懼遭被告丙○○等人押上休旅車，被告乙○○於共同驅車前往丁○○在臺南市○區○○○路一段一０九巷七六號之租住處前等候途中，因甲○○在車上一直哀求乙○○等人不要傷害伊，並表示有事情可以找丁○○談，乙○○見狀隨即基於持有制式手槍及子彈之犯意，將丙○○所持之上開貝瑞塔制式手槍拿在手上，用該槍指著甲○○，並恫稱：如果再講，就要讓妳好看等語，迫使甲○○安靜就範，因認被告乙○○此部分所為另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有制式手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪嫌云云。

二、按「被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。」

，最高法院著有六十一年台上字第三０九九號判例在案，又「被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他必要之補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其陳述作為有罪判決之唯一證據。」

，亦有最高法院九十七年度台上字第二六一號判決意旨可資參照。

三、公訴意旨認被告乙○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有制式手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪嫌，無非係以被害人甲○○於警詢中之指訴為其論據。

訊據被告乙○○則堅決否認曾經持有上開制式手槍、子彈情事，辯稱：伊並未在車內持該把制式手槍指著甲○○迫使其就範，伊從頭到尾並未持有該把制式手槍及子彈等語。

經查：被害人甲○○於九十七年四月十日警詢中固曾指稱：「（當時除持槍押著你的男子外，是否還有其他人持槍？）我只看見一支槍，但是我被押上車後，我就一直求他們不傷害我，有事情可以找我先生談，當時乙○○就把槍支從男子手上拿來他手上，並用槍支指著我說，如果我再講，就要讓我好看」等語（見警卷第六一頁），然嗣於同年五月七日警詢時則否認上情，改口供稱：「（當你被他們押上車時，乙○○到底有無將丙○○手上的槍，交手過來，由她持槍指著妳，叫妳不要講話，再講話就要讓妳好看的情節？）我忘記了，因為當時我很害怕，頭都低低的。」

等語（警卷第六七頁），於檢察官偵查中復證稱：「（你在警詢時有說乙○○也有持槍押妳，是否如此？）我在警局有如此陳述，但當時我頭低低的，不知背後是何物抵住我，因為當時我在車上很害怕，又抵住我的地方剛好坐著乙○○，所以我認為是乙○○拿槍抵住我。」

、「當時車上很擠，而且天色昏暗，我並沒有看得很清楚。」

（偵字第五六四八號卷第五０頁）、「（剛才有問你說你證稱沒有看得很清楚，為何可以詳細描述乙○○是把槍枝從男子手上拿過來，並用槍指著妳，及恐嚇要你好看，現在可否回答這個問題？）乙○○確實有拿東西抵住我的右後背，但我不知道那是槍還是球棒。

」（同上偵卷第五五頁），其先後供述歧異，顯有瑕疵，已難認其於第一次警詢時指訴被告乙○○持槍恐嚇乙節確屬實在，況乎檢察官並未提出其他補強證據，可供擔保被害人甲○○於第一次警詢對被告乙○○所為上開指訴之真實性。

再者，本件紛爭乃係因被告乙○○與甲○○之配偶丁○○賭博恩怨所引起，被告丙○○抵達新樂路蚵仔寮時，甲○○正與人打麻將，驟然間遭被告等人強迫挾持往尋丁○○，業經認定如前，則甲○○因受驚嚇而挾怨構陷被告乙○○之可能性甚高；

另觀諸甲○○係遭被告丙○○持槍強押上車，有如前述，其受挾持已喪失行動自由，於渠等一行人駕車抵達中華西路一段一０九巷七六號丁○○租屋處前，甲○○受挾持之狀態並未改變，縱甲○○再車上一路求饒，實亦無庸再由被告持槍恐嚇始能達挾持之目的，況呼甲○○既經被告丙○○持槍強押上車，甲○○在被告等多人挾持之下，被告乙○○果欲對其恐嚇，僅出言放話即可輕易達其目的，何庸再於車上由丙○○手上接過槍枝對著甲○○比劃，徒增槍枝走火傷人之危險，亦可見甲○○於第一次警詢時對被告乙○○所為上開指訴，有違常情，難以憑採。

此外，依據同案被告丙○○、雙嫚汝於本案歷次警詢、檢察官偵訊及原審審理時之供述，均否認被告乙○○在甲○○遭挾持上車後，曾經持槍恐嚇甲○○，有渠等之警詢、偵查及原審審判筆錄在卷可稽，堪信被告乙○○於本案確實未曾持有扣案手槍。

四、綜據上述，被告乙○○之辯解非不足採信，且公訴人所提證據之證明力未能使本院確信被告乙○○此部分被訴犯罪事實為真實，無從說服本院以形成被告乙○○此部分被訴犯嫌有罪之心證，是被告乙○○此部分被訴犯行既不能證明，自應諭知無罪。

乃原審未詳予審酌被害人甲○○所為不利於被告乙○○之指訴，顯有瑕疵且無補強證據以資擔保其供述之真實性，就被告乙○○被訴持有手槍罪嫌部分，遽予論罪科刑，自有不當。

被告乙○○上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，為被告乙○○無罪判決之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條前段、第四十七條第一項、第四十二條第三項、第五十一條第五款、第十款前段、第三十八條第一項第一款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 2 月 4 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 曾文欣
法 官 杭起鶴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏安里
中 華 民 國 98 年 2 月 4 日
附錄：本判決論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
中華民國刑法第302條第1項
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。